CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3168-2021 Radicación n.° 87797 Acta 26 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO LEDESMA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luis Fernando Ledesma González convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare la nulidad del traslado del régimen pensional que realizó el 1 de junio de 2000, del Instituto de Seguros Sociales a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Como consecuencia de lo anterior, se Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 2 ordene a la última sociedad mencionada, que traslade a Colpensiones la totalidad del dinero depositado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros, entidad que debe recibir al afiliado sin solución de continuidad; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de octubre de 1955; que el 4 de febrero de 1985 se afilió al ISS, entidad a la cual cotizó 786,29 semanas; que el 1 de junio de 2000 se trasladó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, cambio de régimen que no estuvo precedido de la ilustración necesaria, de allí que no existe «consentimiento de libertad y voluntariedad»; que fue «nula la información del fondo privado […] respecto al monto y la forma como se liquidaría la mesada»; que antes del 17 de octubre de 2007 no se le indicó sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltare diez o menos años para cumplir la edad mínima pensional; que hasta el 30 de noviembre de 2017 ha efectuado aportes por un total de 1686 semanas; y que en el año 2018 peticionó su traslado al régimen de prima media con prestación definida.
Al dar contestación a la demanda, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que era cierto el total de semanas cotizadas por el demandante y que en el año 2018 solicitó su retorno al régimen de prima media con prestación definida; de los restantes adujo que no le constaban o que no eran ciertos.
Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, precisó que la vinculación a ese fondo de pensiones fue libre y voluntaria, de allí que no es posible declararla como ineficaz, situación que se corrobora con el formulario de afiliación suscrito el 11 de abril de 2000; que el accionante no hizo uso del derecho de retracto; que no era beneficiario de la transición; y que publicó un aviso de prensa en el cual se indicó del año de gracia que dispuso la Ley 797 de 2003 para cambiar de régimen pensional.
Propuso como excepciones las que denominó: validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. Respecto de la codemandada Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, el juzgado de conocimiento dio por no contestado el libelo genitor (f.o 115).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 2 de julio de 2019, en el que resolvió: PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor LUIS FERNANDO LEDESMA GONZÁLEZ al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con AFP COLFONDOS y como consecuencia de ello, ordenar a COLFONDOS a la que se encuentra afiliada actualmente a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES todos los aportes efectuados por el demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 4 de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la AFP COLFONDOS S.A.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada COLFONDOS S.A. por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $100.000 suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.
CUARTO: ABSOLVER A COLPENSIONES de las costas.
QUINTO: En caso no ser apelada la presente decisión se remitirá el proceso al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral para que se estudie en grado jurisdiccional de consulta. El a quo indicó que el actor arguyó en su demanda inicial que no se le informó sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional. A partir de lo anterior, el juez de primer grado señaló que le correspondía a la demandada, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le brindó la información completa al demandante indicándole los pros y contras para adoptar la decisión que le fuera más favorable a sus intereses, sin que conste tal proceder.
Aludió a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y resaltó que existe un deber de información integral, teniendo especial cuidado en no afectar de manera desfavorable al afiliado respecto a la expectativa de su pensión, sin que sea suficiente la firma de un formulario, en tanto lo que se requiere es «la información». Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 5 En ese orden de ideas, resaltó que a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías le correspondía acreditar que ofreció la información suficiente para que el afiliado pudiera adoptar su decisión, pues si bien no es una persona lega, lo cierto es que se advertía que no tenía conocimiento del sistema general de pensiones, tal como se desprendía del interrogatorio de parte que se le practicó. Conforme a lo anterior, declaró la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, frente a sus efectos de esa decisión, se remitió a lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el proceso con radicado «31314», por lo que ordenó a Colfondos S.A. trasladar los aportes con los rendimientos a Colpensiones, debiendo asumir con su propio peculio «el capital de financiación de la pensión si hay alguna disminución».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 24 de julio de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de la totalidad de las súplicas.
Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 6 El ad quem adujo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y de trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial, pero resaltó que por razones financieras y de estabilidad se limitó este derecho cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo que tuviera más de 15 años cotizados a la fecha en que entró en vigencia el sistema de pensiones, evento en el cual podía «regresar» al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.
Refirió la decisión CC C1024-2004 frente a la limitación para trasladarse de régimen pensional, y coligió que como el accionante al 1 de abril de 1994 tenía 38 años de edad y menos de 15 años de cotizaciones o servicios, no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. El Tribunal manifestó que en el plenario se demostró que el promotor del proceso se vinculó al RAIS el 11 de abril de 2000, traslado que «cumplió todos los requisitos substanciales» que estaban dispuestos para ese momento, toda vez que a la luz de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, la obligación de brindar «buen consejo» y la «doble asesoría», nacieron a partir de los años 2009 y 2014, respectivamente.
Señaló que el requisito de la información al afiliado estaba demostrado con el documento obrante a folio 98, Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 7 correspondiente al formulario de afiliación, en el cual se reconoce haberla recibido, aunado a que si bien el promotor del proceso manifestó que en la empresa en donde laboraba le dijeron que tenía que afiliarse a un fondo privado, lo cierto era que en el referido formulario se indicó que tenía el cargo de gerente general de esa compañía. Resaltó también que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado, al valorar las pruebas allegadas a los procesos, la «necesidad de información detallada sobre consecuencias negativas del traslado», ello ha ocurrido en casos concretos en donde «esa era la situación que existía», siendo «claras las consecuencias negativas del cambio de régimen», las que debían ser advertidas por la administradora de pensiones, situación que no se presentaba en el sub lite, por cuanto el actor no era beneficiario del régimen de transición, contrario a lo sucedido en los casos desarrollados por esa corporación. Aseveró que tampoco se demostró un vicio en el consentimiento; y que de las pruebas obrantes en el plenario no se infería un engaño, aunado a que tampoco era válido exigir a la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo.
Arguyó que las condiciones o requisitos para acceder a la pensión están reguladas en la ley, la cual define las consecuencias del cambio de régimen, de modo que la ignorancia de esa normativa o su interpretación equivocada, no puede viciar el consentimiento, conforme lo dispone el Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 1509 del CC.
Expuso que el accionante contó con «oportunidades informadas» para retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria. Añadió que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro y es por ello que el ordenamiento jurídico establece para el afiliado la opción de escoger, selección que no se puede invalidar por vía judicial asumiendo que los errores de derecho vician el consentimiento de quien celebró un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente requisitos o trámites que las normas no contemplaban para la situación específica de la persona que demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y «en su lugar acceder al petitum de la demanda, tal como lo hizo el operador judicial de primer grado». Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula un cargo, el cual es replicado por las accionadas.
VI. CARGO ÚNICO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del siguiente elenco normativo: «literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010».
Estima que, en este caso, el Tribunal no analizó el sentido de la normativa citada, toda vez que revocó la decisión de primer grado por considerar que el promotor del proceso no era beneficiario del régimen de transición; que diligenció un formulario de traslado de forma voluntaria; y que no existen pruebas que acrediten el dolo o el engaño, carga probatoria que no es de la accionada.
Señala la censura que existe una obligación de brindar información por parte de las administradoras de pensiones, tal como quedó expuesto, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, de la cual reproduce un pasaje, línea jurisprudencial que, a su juicio, fue desconocida por el ad quem, si se tiene en cuenta que Colfondos S.A. estaba obligada para el momento del traslado a suministrar información y brindar un buen consejo, de modo que si el demandante desconocía o ignoraba las consecuencias de dicho acto, la elección de régimen pensional no fue libre.
Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta que, si bien el actor no es beneficiario del régimen de transición, ello es intrascendente para la definición del litigio, pues la prosperidad de las súplicas no pende de esa situación, tal como se expuso en pronunciamiento CSJ SL1452-2019. Asevera que, si bien el promotor del proceso diligenció un formulario de vinculación o traslado de régimen, ello es insuficiente para concluir que tal actuación fue libre e informada, por cuanto, tal como se dejó plasmado en la providencia CSJ SL1688-2019, queda al descubierto que el Tribunal: […] no cumplió el precedente emanado de nuestro Máximo Órgano de Cierre, que es obligatorio, en vista que superficialmente expresa que con la simple firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A. se encuentra plasmada la voluntariedad y por tanto la suscripción del mismo fue de manera libre, espontánea y sin presiones, existiendo por tanto pleno consentimiento de la demandante; disposición equívoca, toda vez que contraría el principio de consentimiento informado, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la corte Suprema de Justicia. Y finalmente agrega lo siguiente: […] de acuerdo al precedente jurisprudencial aplicable a la materia, las convocadas a juicio tienen la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos al que nos ocupa, lo cual no se probó en el caso concreto.
Dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde los precedentes del año 2008, es decir, desde hace más de una década, y se ha reiterado en múltiples sentencias, como en las SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018 y SL4989-2018, donde las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 11 consecuencias del cambio de régimen pensional donde igualmente se resalta la carga dinámica de la prueba donde las administradora de fondos de pensiones en el proceso judicial tienen la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz este tránsito entre regímenes pensionales, ya que en estas administradoras reposa todo el conocimiento técnico, profesional y de carácter económico para poder acompañar a sus afiliados durante el tránsito de su vida laboral hasta el momento del cumplimiento de sus requisitos pensionales.
(Subrayas propias del texto). VII. LA RÉPLICA Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías aduce que al estar dirigido el ataque por la vía directa, las inferencias fácticas del Tribunal bajo las cuales fundó su decisión se mantienen incólumes, de allí que el ataque resulta insuficiente, si se tiene en cuenta que en la decisión se consideró que no se probó un vicio en el consentimiento.
Señala que algunas de las disposiciones denunciadas no son aplicables al asunto, en tanto fueron proferidas con posterioridad a la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad y otras sí fueron empleadas por el ad quem para la definición del litigio. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones arguye que el alcance de la impugnación es deficitario, en razón a que no se expone cómo debe proceder la Corte en sede de instancia frente al fallo del a quo.
Respecto al cargo expone que el mismo pese a dirigirse por la vía jurídica, cuestiona razonamientos fácticos, aunado a que no se explica cuál fue la norma dejada de aplicar. Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 12 Frente al fondo del asunto expone que la decisión del juez colegiado se encuentra ajustada a derecho, aunado a que pretender imputar a los fondos de pensiones alguna responsabilidad con la simple aseveración de que se faltó a la información, constituye una responsabilidad objetiva que quiebra la lógica de las cargas probatorias, a lo que se suma que el derecho a trasladarse de régimen no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera.
VIII. CONSIDERACIONES Respecto a los reparos de orden técnico enrostrados por las demandadas en su escrito de réplica, debe la Sala decir, que si bien en el alcance de la impugnación la censura no indicó de manera expresa frente a la sentencia del juzgado si confirmarla, modificarla o revocarla, lo cierto es que, de lo planteado emerge paladino que aspira su confirmación, en tanto reclama que se accedan a las pretensiones de la demandan inicial «como lo hizo el operador judicial de primer grado», de allí que no es de recibo tal reproche.
Por otra parte, aun cuando la censura alude a conclusiones de naturaleza probatoria, lo cierto es que no eleva un reproche frente a esas inferencias, sino que cuestiona, desde la órbita de lo jurídico, que para la definición del asunto se desentendieran las disposiciones normativas denunciadas y el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte, respecto a que un traslado de régimen Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 13 es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral.
En ese orden de ideas, superado lo anterior y como la lectura del ataque permite obtener claridad respecto de los puntos reprochados, se impone su estudio de fondo. Ciertamente, el eje central de la argumentación esgrimida por el recurrente, estriba en el yerro jurídico que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que hubieran sido o no beneficiarios de la transición pensional; que ese deber de información no se suple o se satisface con la firma de un formulario de traslado; y que el cumplimiento de la aludida obligación debe ser acreditado por la administradora, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de la parte accionada.
En suma, para la censura, el Tribunal se equivoca al no advertir que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder y su conveniencia, obligación que existe al margen de si fue beneficiario o no del régimen de transición, correspondiéndole a la demandada acreditar el cumplimiento de ese deber.
Advertido lo anterior, se precisa, que en razón a la orientación jurídica del cargo, se aceptan los siguientes Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 14 aspectos fácticos: i) que el demandante a la entrada en vigencia del régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, no cumplía ningún requisito para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que el 1 de junio de 2000 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, específicamente a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías; y iii) que la parte accionante no acreditó un vicio en el consentimiento.
De entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado de régimen, por el hecho de que consideró que la información que debe suministrar no comporta o conlleva una labor de asesoramiento respecto a la conveniencia de dicho traslado, en tanto a juicio de la alzada, esa carga para el fondo de pensiones solo es dable exigirla tratándose de afiliados respecto de los cuales son «claras consecuencias negativas del cambio de régimen» y que debían ser manifestadas por la AFP, situación que no se presenta en el sub lite, por cuanto el actor no era beneficiario del régimen de transición, contrario a lo sucedido en los casos desarrollados por esa corporación. Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL12136-2014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Sobre este puntual aspecto se memora la providencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 16 de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 17 transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
En ese orden de ideas, se itera, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación o con el suministro de cualquier tipo de información, como lo estimó el ad quem, sino que es necesario que se acredite que esta fue completa y oportuna respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, labor que debe cumplir el fondo privado, sin que sea dable circunscribir tal actuación, a unos grupos determinados de afiliados, contrario a lo que razonó el Tribunal.
En efecto, el error de juicio del juzgador de alzada consistió en considerar que la obligatoriedad que recae en los fondos de pensiones de brindar una información completa sobre las implicaciones del traslado pensional ni la conveniencia del mismo, se encuentra atada al hecho de que el asegurado fuera beneficiario del régimen de transición; pese a que tal diferenciación no está establecida en la ley ni la jurisprudencia la ha avalado.
Y es que la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como ocurrió en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito en Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 18 particular, como por ejemplo ser beneficiario de la transición. En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Negrillas propias del texto) Y en decisión CSJ SL2611-2020, se dijo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 19 evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. […] Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -junio de 2000-, no se cumple con la suscripción de un formulario de traslado, en la medida que lo exigido por las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 20 obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.
En otras palabras, el Tribunal asimiló o consideró como asesoría la simple suscripción de un formulario de vinculación o traslado, dejando de lado que era indispensable que se hubiera acreditado que el fondo de pensiones reveló al demandante cuáles eran las situaciones negativas que igualmente se suscitaban con el traslado. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada decisión CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se puntualizó lo siguiente: Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 21 suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Por otra parte, cumple indicar, que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa. Así, sobre la carga de la prueba, la Corte en decisión CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, adoctrinó: […] ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.
Bajo ese derrotero era Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si el accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 22 diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, como lo viene señalando la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL- 4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 23 ellas, la pérdida del régimen de transición. En suma y a modo de colofón, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.
Finalmente, cabe agregar, que si bien la censura en este cargo no cuestiona que la parte actora no demostró algún vicio en el consentimiento que generara la nulidad del traslado pensional, lo cierto es que, ello resultaba innecesario en este preciso asunto, en tanto, conforme lo ha explicado esta corporación, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, como aquí ocurre y, por tanto, al estar demostrado el error jurídico del Tribunal frente a esta última temática, resulta suficiente para la prosperidad del ataque.
Sobre tal aspecto en la reseñada decisión CSJ SL1688-2019 se explicó lo siguiente: La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 24 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Subrayas fuera de texto) Ineficacia a la cual también se aludió en la CSJ SL1689- 2019, en la que se precisó que el examen o estudio de la afiliación o traslado de régimen pensional en el cual se omite con en el deber de información, debe abordarse bajo el prisma de la institución de la ineficacia en sentido estricto, en la medida que esa es la sanción que impone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Al efecto, se manifestó: Sea lo primero señalar que, en este asunto, el recurrente refirió como sustento de su demanda que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información relevante al momento de su afiliación y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación. No obstante, la Corte advierte que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 25 traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993-; de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Así las cosas, al estar demostrados los yerros jurídicos que cometió el Tribunal, se casará la sentencia recurrida.
Sin costas en el recurso de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar, en sede de instancia, los recursos formulados por las demandadas Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, entidad esta última frente a la cual también opera el grado jurisdiccional de consulta en su favor.
Colpensiones aduce, básicamente, que la decisión del a quo va en contra del principio constitucional de sostenibilidad fiscal, generando un riesgo para el régimen de prima media con prestación definida; que del material probatorio allegado al plenario no se desprende si realmente hubo o no asesoría y acompañamiento por parte del fondo privado; que el demandante es una persona con formación profesional, quien tiene la capacidad suficiente para entender las consecuencias de que trata la suscripción de un contrato y más en un tema tan sensible como la pensión; y que en el evento de confirmarse la decisión, no se varíe la orden del a quo de darle aplicación al artículo 1746 del CC.
Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 26 Por su parte, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías expone que no podía condenársele a «asumir con su propio patrimonio la disminución del capital», pues ello no tiene soporte normativo; y que la devolución de los rendimientos genera un enriquecimiento sin causa, pues son superiores a los generados en Colpensiones.
Al respecto, frente a los puntos objeto de reproche, la Corte, actuando como tribunal de instancia, considera los siguiente: El promotor del proceso soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajuste a sus intereses. Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia que Colfondos S.A., teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 27 información completa y oportuna que le fue atribuida no existía en realidad y que, por el contrario, el interesado contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.
Si bien en el plenario obra copia del formulario de vinculación o traslado signado por el accionante (f.o 98), el mismo no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues de allí no se desprende que la referida AFP hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones.
Por otro lado, aun cuando el actor en su interrogatorio de parte manifestó que era técnico en artes gráficas; lo cierto es que, de esa probanza no emerge que, en efecto, hubiera recibido una asesoría o suministro de información, en relación con las consecuencias de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que es precisamente lo que se echa de menos y en lo que edificó su solicitud de nulidad o ineficacia del traslado.
Ahora bien, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, para la Sala consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 28 de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las decisiones CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en providencia CSJ SL1688-2019, se expresó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.
Por consiguiente, tampoco se presentó equivocación alguna por parte del juez de primer grado frente a este preciso aspecto al cual se refirió Colfondos S.A. en el recurso de Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 29 alzada, en la medida que los gastos de administración, según se expuso en precedencia, se deben asumir con cargo a sus propios recursos.
Además, los efectos de la referida ineficacia, contrario a lo expuesto por Colpensiones en su apelación, descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que por una parte, se tiene que los efectos de la ineficacia apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020).
No obstante lo anterior, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle al afiliado la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (CSJ SL4989-2018).
En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. De igual manera, como debe entenderse por virtud de la ineficacia declarada, que el demandante siempre estuvo afiliado al RPM y nunca se surtió el traslado al RAIS, la Corte Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 30 revocará el numeral segundo, mediante el cual se condenó a Colpensiones a «volver a afiliar» al actor al régimen de prima media.
En lo demás se confirmará lo decidido por el juez de primer grado. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve LUIS FERNANDO LEDESMA GONZÁLEZ contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES., que revocó el fallo condenatorio de primera instancia para absolver a las demandadas.
En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 2 de julio de 2019 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al RAIS administrado por la AFP Colfondos S.A. Radicación n.° 87797 SCLAJPT-10 V.00 31 SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, conforme a lo expuesto en las consideraciones.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.