SCLAJPT-09 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3166-2023 Radicación n.° 96814 Acta 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de julio de 2022, en el proceso que GLADYS BUSTOS TRUYOL instauró en su contra y de INVERSIONES H. BURGOS S.A.S. I.

ANTECEDENTES Gladys Bustos Truyol pidió que se condene a Protección S.A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez a la luz de lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y se liquidara teniendo en cuenta el 54 % del IBL; así mismo, solicitó que conforme las facultades ultra y extra petita, se imponga condena por los conceptos que hallara probados, y se le impusieran las costas del proceso (fls. 4 al 15 Cdno de Primera Instancia).

Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 2 Relató, que perdió el 71.98 % de su capacidad para laborar, y que está sometida a «maltrato por descuido y negligencia, abandono, [por cuanto] no tiene como suplir sus necesidades de higiene, vestuario, alimentación, no tiene como pagar sus arriendos en donde vive». Indicó, que mediante comunicaciones CAS-2761800- B2J8Z9 y CAS-2781289-T4B3F1, Protección S.A. le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez por no tener 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración, esto es, entre el 27 de marzo de 2014 y ese mismo día y mes de 2017, ignorando el pago que Inversiones H. Burgos S.A.S., su empleador, realizó de manera extemporánea los días 30 de marzo y el 6 de abril de 2017, correspondiente a los ciclos de febrero y marzo de 2017.

Protección S.A. se opuso al éxito de las pretensiones; admitió el porcentaje de la merma en la capacidad para laborar, la fecha de la estructuración, y su negativa a acceder a la pensión (fls. 99 al 107 Cdno. Primera Instancia). Aclaró, que según el dictamen emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., el 13 de octubre de 2017, la enfermedad que padecía la actora era de origen común; que no había lugar a conceder la pensión, por cuanto cotizó un total de 48.19 semanas en los tres años anteriores al 27 de marzo de 2017, y que si no tuvo presentes los pagos que hizo el empleador de la accionante, es porque los realizó en una fecha posterior a la estructuración de la invalidez.

No le constó lo demás. Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 3 En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los presupuestos y requisitos legales para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cobro de lo no debido, compensación, buena fe e improcedencia del pago de intereses moratorios.

Inversiones H. Burgos S.A.S., también se opuso a las pretensiones. Aceptó que pagó por fuera del término legal los aportes correspondientes a los periodos de febrero y marzo, junto con la correspondiente sanción moratoria de que trata el art. 23 de la Ley 100 de 1993. No le constaron los demás hechos por tratarse de situaciones ajenas a su conocimiento (fls. 202 a 204 Cdno Primera Instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 17 de noviembre de 2021, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., al pago a favor de la señora demandante señora GLADYS BUSTOS TRUYOL, la pensión de invalidez a que tiene derecho a partir del día 27 de marzo de 2017, en un valor correspondiente a el mínimo legal vigente para dicho año, la suma de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717), la pensión esta que se harán los incrementos que ha dispuesto el gobierno nacional año a año del salario mínimo hasta su inclusión en nómina por el valor que corresponda, ordenando pagar el correspondiente retroactivo generado desde el día 27 de marzo de 2017, debidamente indexado o actualizado desde la dicha (sic) de causación de cada mesada hasta su momento efectivo de pago.

Conforme se expuso en la parte motiva. Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 4 SEGUNDO: AUTORIZAR a la AFP PROTECCIÓN S.A., que de dicho retroactivo descuente los aportes a la seguridad social en salud, conforme lo prevé la Ley 100 de 1993 en su artículo 140.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada INVERSIONES H BURGOS S.A.S., de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (…).

QUINTO: ABSOLVER a INVERSIONES H BURGOS S.A.S., de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción, en estos términos DECLARAR demostradas frente a las mismas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por Protección S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la sentencia de primer grado.

Sin costas. Centró el problema jurídico en definir si a la accionante le asiste derecho a la pensión de invalidez. Dejó por fuera de discusión que el 71.98 % de la pérdida de la capacidad para laborar que padece, es de origen común, y se estructuró el 27 de marzo de 2017. Señaló, que la norma que gobierna el litigio es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, requisito que para la AFP enjuiciada no se cumplió, pues que entre el 27 de marzo de 2014 y ese mismo día y mes de 2017, Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 5 la actora aportó un total de 48 semanas; explicó, que no tuvo en cuenta los ciclos de febrero y marzo de 2017, en razón a que Inversiones H. Burgos S.A.S. los pagó fuera del término concedido y luego de que se estructurara la invalidez, según daba cuenta la historia laboral.

En lo que respecta a la mora patronal en el pago de aportes pensionales, recordó que esta Sala pacíficamente ha ilustrado que sobre las administradoras de pensiones recae el deber de cumplir con las obligaciones legales que les han sido impuestas, dentro de las cuales obra la de cobrar a los empleadores las cotizaciones que no han sido satisfechas, so pena de correr con el deber de asumir las consecuencias de dicha omisión (CSJ SL15980-2016, CSJ SL3023-2019, CSJ SL3112- 2019, CSJ SL3807-2020, CSJ SL5058-2020, entre otras).

Así mismo, memoró, que esta Corporación ha enseñado que el hecho generador de los aportes pensionales es la existencia del contrato laboral; es decir, que es la efectiva prestación del servicio en favor de un empleador lo que causa la cotización del trabajador dependiente; que conforme el artículo 24 del Estatuto Pensional, las administradoras de pensiones tienen el deber de promover las acciones de cobro ante el incumplimiento de la obligación patronal y, que según el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, «las mismas deberán realizarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes «a la fecha en la cual se entró en mora».

Mencionó, que para la imputación de los pagos en mora, la parte actora debe acreditar la existencia de la relación Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 6 laboral durante el periodo echado de menos en los aportes a pensión, puesto que la naturaleza jurídica de la relación contractual es la que genera la obligación del empleador en el pago de estos, a la luz del art. 22 de la Ley 100 de 1993; luego, solo ante la demostración de la relación laboral, puede alegarse la omisión de la entidad pensional respecto de las acciones de cobro que la ley le impuso realizar.

En ese orden, y en lo que respecta al caso de marras, señaló que la demandada se equivocó al no tener presente en la contabilización de semanas los periodos de febrero y marzo de 2017, pues el nexo laboral entre la actora e Inversiones H. Burgos S.A.S. «se encuentra aceptada y no discutida, incluso por la accionada PROTECCIÓN, desde el mes de marzo de 2016 hasta por los periodos echados de menos y pagados con posterioridad a la fecha de estructuración de la PCL».

Explicó, que lo anterior tenía sentido, como quiera que si bien Inversiones H. Burgos S.A.S. sufragó los aportes con posterioridad, incluyó la mora, los que la AFP enjuiciada aceptó sin objeción alguna, tal y como lo demostraba la planilla de autoliquidación de aportes (fls. 204 al 206), y la historia laboral de 1 de octubre de 2019, en la que «no se refleja observación alguna con relación a los aportes de los meses de febrero y marzo de 2017»; así pues, concluyó, que esa situación daba al traste con los argumentos de la demandante, en tanto «al no haberse ejercido las acciones de cobro se allanó a la mora patronal y posteriormente recibió el respectivo aporte con los intereses de mora que a juicio del empleador correspondía por la deuda insoluta».

Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 7 Así las cosas, manifestó que al no estar en debate la existencia del vínculo laboral referido, deben adicionarse los aportes que Protección S.A. se abstuvo tener en cuenta, los que sumados a las 48 semanas pagadas a tiempo, arrojan un total de 55 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez de la promotora del litigio, suficientes para conceder la pensión deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo por la demandante, pretende que la Corte case el fallo gravado, para que, en sede de instancia, revoque el proferido por el juez singular y, en su lugar, niegue las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, y 13 del Decreto 1161 de 1994, «lo que trajo como consecuencia la infracción directa» de los artículos 48 de la Constitución Política, 17 y 70 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 2280 de 1994 y, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, «lo cual llevó a aplicar indebidamente» los artículos 38 al 41 y 69 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 8 Transcribe apartes de la sentencia confutada, y arguye que si el juez de alzada hubiera aplicado en debida forma las normas denunciadas, no habría considerado que las AFP deben conceder prestaciones teniendo en cuenta periodos pendientes de pago por parte de los empleadores. Expone, que el hecho de que las administradoras de pensiones cuenten con mecanismos legales para efectuar el cobro de los aportes en mora, no significa que deban asumir la responsabilidad que les corresponde a los dadores del empleo, «pues no hay ninguna razón para cambiar al responsable, que siempre lo será el incumplido».

Afirma, que el sistema de seguridad social se estructura sobre la base de los aportes efectuados por las partes de una relación de trabajo o por quienes devenguen ingresos de su actividad como trabajadores independientes; luego, es sobre ellos que recaen las consecuencias del incumplimiento del pago de las contribuciones al sistema. Dice, que un entendimiento correcto del art 22 de la Ley 100 de 1993, no permite colegir que las AFP son quienes deben responder por las pensiones cuando los empeladores adeudan los aportes, pues son estos quienes están en la obligación de asumir el pago total de esa contribución, así no se haga el respectivo descuento al trabajador.

Agrega, que en todo caso, la citada norma tampoco impone consecuencias directas ni indirectas con respecto a dicho incumplimiento, Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 9 razón suficiente para no inferir que las AFP deben responder por las pensiones causadas con aportes en mora. Aduce, que aunque la cobertura de los riesgos y las contingencias están a cargo de las administradoras de pensiones, la asunción de tal responsabilidad está precedida de algunos requisitos como el de la afiliación al sistema, y el pago de los aportes en los valores y términos establecidos por la ley; el incumplimiento de alguno de ellos no conduce a trasladar la responsabilidad (CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996, CC T.474-1998).

Esgrime, que si el juez de alzada hubiera analizado en debida forma el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, no habría afirmado que las AFP que no adelantan las acciones de cobro para conseguir el pago de los aportes en mora son negligentes pues, su texto literal correctamente interpretado permite entender que lo que allí refiere es que «se deben adelantar acciones, pero sin precisar cuáles».

Admite que las AFP tienen que gestionar las acciones de cobro diligentes y oportunas a fin de conseguir el pago de las cotizaciones por parte de los empeladores morosos, tal y como lo dispone el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994; no obstante, ello «no puede llevar al extremo de que deben responder por las consecuencias de esa mora, pues esa no puede generar un cambio en el responsable en el pago».

Anota, que si bien el fallo confutado se construyó bajo el precedente emitido por esta Corte, solicita se replanteen dichos lineamientos, y se «regrese a los que habían sido sus discernimientos sobre esta temática». Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 10 Afirma, que si el Tribunal hubiera tenido presente el art. 48 de la norma superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, habría advertido que la sostenibilidad financiera está en peligro cuando por vía judicial se otorgan pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales, y sin el respaldo financiero suficiente.

Indica, que si el juez colegiado hubiera hecho uso de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, y 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, habría impuesto las consecuencias del incumplimiento en el pago de los aportes al empleador. Aduce, que igual situación ocurre con el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, puesto que dicha norma establece que las AFP del RAIS reconocen la pensión de invalidez «con la cuenta de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes»; es decir, que su financiación surge del aseguramiento del riesgo de invalidez, mediante el pago oportuno de los aportes hechos por el empleador; luego, si no hubo cumplimiento de ello, es imposible sufragar la suma adicional y, por ende, la administradora no puede reconocer la prestación. VIII.

LA RÉPLICA Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 11 La actora esgrime, que si bien el pago de los aportes causados en los meses de febrero y marzo de 2017, se hicieron de forma tardía por parte del empleador, al compás de lo expuesto por esta Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, los efectos de la mora patronal recaen sobre las administradoras de pensiones cuando no cumplen con su deber de adelantar la acción de cobro de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; en ese orden, aduce, la decisión confutada luce acertada, puesto que las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta que cotizó más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque seleccionada, no se discute en sede de casación que Gladys Bustos Truyol fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 71.98 %, de origen común, con fecha de estructuración de 27 de marzo de 2017. Así mismo, que laboró para Inversiones H. Burgos S.A.S. desde marzo de 2016 hasta marzo de 2017, y que la citada empresa sufragó los ciclos de febrero y marzo de 2017, con la mora correspondiente, los que en suma con los demás aportes, arrojan que la demandante cotizó un total de 55 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración aludida, esto es, entre el 27 de marzo de 2014 y ese mismo día y mes de 2017.

La censura se duele de que el juez de alzada hubiera interpretado de forma equivocada los artículos 22 y 24 de la Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 12 Ley 100 de 1993, y 13 del Decreto 1161 de 1994, al validar aportes morosos pagados luego de la ocurrencia del riesgo pensional, a pesar de que esa responsabilidad radica sobre el empleador, sin que pueda trasladársele por la conducta negligente en el cobro de los aportes insolutos, tesis a partir de lo cual propone un cambio de criterio por parte de esta Corte, en aras de que se obligue al incumplido a asumir el pago de las prestaciones del afiliado.

Esta Sala de Casación ha precisado con claridad que el trabajador subordinado causa la cotización con la prestación efectiva del servicio y, por tanto, el dador del empleo está en la obligación de pagar la misma. No obstante, si este omite dicho deber, y la administradora de pensiones no adelanta las acciones de cobro pertinentes para obtener el recaudo de los aportes en mora, es esta quien debe asumir el pago de las pensiones que se generen para el afiliado o sus beneficiarios (CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, CSJ SL5166-2017).

En ese contexto, surge claro que las administradoras responden por su conducta inactiva en la realización de las gestiones de cobro de los aportes en mora por parte del empleador, en tanto son ellas quienes pueden promover la respectiva acción judicial a efectos de persuadir al aportante incumplido para honrar su obligación, so pena de garantizar hasta por culpa leve del perjuicio del asegurado, el reconocimiento de la prestación, puesto que en su condición de afiliado al sistema ha causado las cotizaciones y no puede verse perjudicado por la mora de su empleador en el pago.

Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 13 La anterior regla, no desconoce la participación de los contribuyentes en el sistema general de pensiones, reguladas entre otros, en los Decretos 1161, 692 y 656 de 1994 y 1156 de 1996, ni fomenta una cultura de no pago; tampoco, pasa por alto los deberes que recaen sobre el empleador, en especial, aquellos derivados de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por lo que el juez de segunda instancia no los infringió indirectamente (CSJ SL5665-2021).

Esto, por cuanto la referida imposición que recae sobre las administradoras de pensiones busca prevalecer la finalidad del sistema de seguridad social, que no es otra que proteger a los afiliados y sus beneficiarios, y mantiene en el empleador el deber de realizar los aportes de sus subordinados, en tanto la entidad de seguridad social puede ejercer las acciones pertinentes para recuperar el capital adeudado con las respectivas sanciones y consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, entre otros, los intereses moratorios, lo que por demás, se armoniza con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de que trata el art. 48 de la norma superior, tal y como se explicó en sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 y CSJ SL5665-2021.

En ese sentido, para la Sala, la responsabilidad que se le endilgó a la recurrente sí parte del mandato contenido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en el que se le asignó la carga de velar por la efectividad de los derechos de la afiliada, por lo que, ante su incumplimiento de gestión de cobro, debe asumir el reconocimiento de la pensión deprecada, más aún Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 14 si admitió el pago que el empleador hizo de forma tardía a los ciclos de febrero y marzo de 2017, y porque, en todo caso, no existe duda de la relación de trabajo que hubo entre la actora y la empresa enjuiciada desde marzo de 2016 hasta marzo de 2017.

De otro lado, importa precisar que lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, que condiciona la efectividad de los aportes sufragados en mora «siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez y sobrevivencia», no se opone al adelantamiento de las acciones de cobro por parte de las AFP, en tanto, se insiste, el incontrovertido incumplimiento es lo que generó precisamente contra ella el deber de responder por la prestación en el presente caso.

Tampoco, pudo el juez plural pasar por alto el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, dado que no es materia de debate que el empleador pagó extemporáneamente los aportes correspondientes a los ciclos de febrero y marzo de 2017, y Protección los recibió; luego, por imperativo legal, incluyeron el pago del seguro previsional al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, sin que haga parte de este debate el cubrimiento de ese amparo.

Así las cosas, surge claro el Tribunal no cometió el error jurídico que le enrostra la censura, dado que la intelección dada a las normas denunciadas, obedecen al contenido de las mismas, y la decisión se soporta en la actual línea de Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 15 pensamiento decantada por esta Corporación (CSJ SL759- 2018, CSJ SL1787-2019).

Por lo anterior, el cargo no arriba a buen suceso. Costas a cargo de Protección S.A. y a favor de la promotora del litigio. Inclúyanse $10.600.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de julio de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró GLADYS BUSTOS TRUYOL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. e INVERSIONES H. BURGOS S.A.S. Costas como se dijo.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 16 Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 17 Radicación n.° 96814 SCLAJPT-09 V.00 18