CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64724 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3166-2018 Radicación n. 64724 Fallo de Instancia Acta 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Procede la Corte a pronunciar fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que ELPIDIO ARISTO MOLINEROS BETANCOURT adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia SL287-2018 emitida el 14 de febrero de 2018, esta Colegiatura al abordar el estudio del recurso de casación que interpuso Elpidio Aristo Molineros Betancourt, resolvió casar la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, que revocó la decisión de primer grado, en el sentido de absolver a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación de trasladar el valor del título pensional que convalidara los tiempos laborados por el accionante, por considerar que para las fechas en las que se desarrolló la relación laboral entre el demandante y su empleadora no existía el deber de efectuar cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, toda vez que para entonces no existía la obligación de afiliar al sistema de seguridad social al «personal del mar», ni el Instituto de Seguros Sociales estaba obligado a reconocer la pensión de vejez al actor, pues al descontar del total del tiempo laborado, el prestado a la demandada, no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Para mejor proveer, se dispuso oficiar a la Fiduprevisora S.A. en virtud del contrato de fiducia 310138 celebrado el 16 de febrero de 2006 con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a fin de que remitiera certificación en la que constara la relación de los salarios percibidos durante todo el tiempo laborado, incluidas horas extras, dominicales, festivos y demás emolumentos devengados por el demandante.

Mediante oficios obrantes a folios 116 a 120 y 122 a 138 y 151, recibidos en la Secretaría de esta Sala, el Gerente de Negocios de la Fiduciaria la Previsora S.A. dio cumplimiento al requerimiento anterior, de manera que están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en sede de casación y no es tema de discusión en esta instancia, se tiene: (i) que el demandante trabajó para el Ministerio de Defensa Nacional del 30 de diciembre de 1957 al 30 de junio de 1959, (ii) que laboró como «trabajador del mar» para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en los periodos de 19 jun. 1961 – 5 ago. 1961, 25 nov. 1961 – 1 feb. 1962, 28 may. 1962 – 21 ago. 1962, 14 nov. 1962 – 21 nov. 1965, 25 nov. 1966 – 19 jul. 1971, 9 feb. 1972 – 3 ago. 1981 y 11 nov. 1981 – 8 ene. 1982, y (iii) que realizó cotizaciones al ISS por 697 semanas.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. La sociedad empleadora manifiesta su inconformidad frente a la sentencia condenatoria de primera instancia, en cuanto al traslado del título pensional por el tiempo laborado por el actor, toda vez que este estuvo vinculado a la empresa en los periodos reseñados en precedencia, esto es, entre el 19 de julio de 1961 y el 8 de enero de 1982, fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales aún no había extendido su cobertura respecto de los «trabajadores del mar».

Pues bien, tal como se dijo en las consideraciones vertidas en el recurso de casación, resulta viable que los tiempos trabajados y no cotizados por ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional o por la inexistencia de la obligación de afiliar a los «trabajadores del mar» -que solo tuvo lugar el 15 de agosto de 1990-, como en el asunto de marras, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pudiera completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley y, en tal sentido se confirmará la condena impuesta por el a quo consistente en pagar el título pensional a la administradora de pensiones a fin de convalidar el tiempo que el actor laboró para la entidad empleadora.

Ahora, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones plantea su desacuerdo respecto de la condena que le impuso el juez de primera instancia de reconocerle al accionante la pensión de vejez, pues aduce que el sentenciador para emitir dicha decisión tuvo en cuenta semanas trabajadas para la Flota Mercante, que no fueron cotizadas a ese Instituto por falta de afiliación del trabajador.

En consonancia con lo anterior, procede la Sala a determinar si el demandante cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez. En ese sentido, se tiene que el actor nació el 3 de julio de 1939, por lo cual al 1.º de abril de 1994 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- contaba con 54 años, 8 meses y 28 días de edad, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 ibidem por contar con más de 40 años de edad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

Aunado, también contaba con más de 15 años de servicio a dicha calenda. Como consecuencia de lo expuesto, la pensión de vejez del accionante debe ser estudiada a la luz del Acuerdo 049 de 1990, que en su artículo 12 consagra que para acceder a dicha prestación debe acreditarse el cumplimiento de «a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Se tiene entonces, en cuanto a la exigencia de la densidad de semanas, que de acuerdo a la historia laboral emitida por Colpensiones visible a folio 319 del cuaderno No. 1, el actor contaba con 697 semanas efectivamente cotizadas a la administradora de pensiones que, sumadas a las 879,66 laboradas para la Flota Mercante, de conformidad con lo plasmado en la certificación laboral obrante a folio 185, arroja un total de 1.576,66, número que –dicho sea de paso- resulta ser superior al fijado por el sentenciador de primera instancia, quien determinó que el demandante había cotizado 1.478,71 semanas, así pues, el actor supera con creces las 1.000 exigidas por la norma en mención. Respecto de la edad, itérase, se acreditó que el demandante nació el 3 de julio de 1939, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1999, razón por la cual cumple con ambos requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 para causar la pensión de vejez.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, habrá de tomarse el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para causar la prestación o el cotizado durante toda la vida laboral si este fuere superior, pues al 1.º de abril de 1994 le faltaban 5 años, 3 meses y 2 días para ello, esto es, menos de 10 años.

En consonancia con lo expuesto, se advierte que el ingreso base de liquidación calculado con el promedio del salario de toda la vida laboral asciende a la suma de $489.376,98 y el obtenido con los pagos devengados durante el tiempo que le hacía falta para causar la pensión corresponde a $494.757,87, razón por la cual al calcularse el valor de la prestación debe tenerse en cuenta el segundo valor por ser superior al primero, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, da como resultado una mesada pensional de $445.282,09.

No obstante lo anterior, es menester advertir que el juez de primera instancia determinó que la primera mesada pensional correspondía a $443.467,55, esto es, en un valor inferior al aquí obtenido; sin embargo, ello no fue apelado por el actor; luego, habrá de confirmarse la decisión de instancia en este punto. Ahora, tal como lo definió el juez de primer grado, la prestación habrá de reconocerse a partir del 11 de septiembre de 2005, fecha en la que se retiró efectivamente del sistema, pues esta Sala ha establecido de manera reiterada que en virtud del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por regla general es necesaria la desafiliación o retiro del sistema para poder disfrutar la prestación, la cual puede deducirse de la conducta que adopte el afiliado, como cuando se denota su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, como se observa en la historia laboral obrante a folio 319, donde se evidencia que realizó su último aporte en septiembre de 2005.

En cuanto a la excepción de prescripción que propuso Colpensiones, debe precisarse que la pensión se causó el 3 de julio de 1999, fecha en la que el actor cumplió 60 años de edad, no obstante, como quedó dicho, se hizo exigible el 11 de septiembre de 2005, por lo cual tenía el accionante hasta el mismo día y mes del año 2008 para realizar la reclamación administrativa o interponer la demanda, la cual efectivamente se presentó el 11 de junio de 2008, conforme al acta de reparto obrante a folio 1 del cuaderno No. 1, y en ese sentido, se confirmará igualmente la decisión del a quo, en cuanto a este asunto.

Finalmente, la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento frente a La Nación – Ministerio de Defensa, toda vez que no fue llamada a juicio ni vinculada al proceso y Molineros Betancourt no elevó ninguna pretensión en su contra. Las costas de las instancias a cargo de las demandadas. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 20 de febrero de 2012 por el Juzgado Veinticinco Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, proferido en el proceso ordinario laboral que ELPIDIO ARISTO MOLINEROS BETANCOURT adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9