CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3164-2023 Radicación n.° 95010 Acta 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME HUMBERTO LAMPREA JARAMILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2021, en el proceso que instauró contra SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TECNOLOGÍA E INFORMÁTICA – SETI S.A.S. I.
ANTECEDENTES El recurrente solicitó el reintegro, y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde que se produjo el despido hasta cuando se haga efectiva su reincorporación. En subsidió, pidió la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la indexación y las costas del proceso. Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 2 Manifestó, que laboró para la demandada mediante un contrato a término indefinido desde el 9 de mayo de 2018 hasta el 20 de enero de 2019, cuando fue despedido sin justa causa, y sin el permiso de la autoridad del trabajo.
Precisó, que se desempeñó como consultor especialista; que devengó como último salario $4.000.000, y al terminar el contrato, la accionada le pagó $11.076.384 por prestaciones sociales, «seguridad social, solicitud de retiro de cesantías, y orden de examen de retiro». Adujo, que para el momento de la desvinculación, la enjuiciada conocía sobre las condiciones corporales que tenía, dado que era «visible la limitación física al caminar»; que además, acogió las recomendaciones que Omnisalud entregó en el concepto de aptitud ocupacional y, adicionalmente, la EPS Sura había certificado que padecía «SECUELAS DE POLIOMIELITIS», enfermedad que «genera discapacidad física manifiesta del 26 de marzo de 2019».
Indicó, que si bien la accionada sufragó una indemnización por despido sin justa causa, desconoció que la Alta Corporación Constitucional tiene definido que el despido de una persona con discapacidad se presume discriminatorio. Por lo anterior, estimó que debían concedérsele las garantías que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió la existencia de la relación de trabajo; que finalizó sin justa causa; los extremos temporales; el cargo; el salario, el pago Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 3 de la liquidación final, y que sabía de las condiciones físicas del accionante para cuando se le contrató. Arguyó, que de ninguna manera podría admitirse que la terminación de la relación laboral fue un acto discriminatorio, pues desde el ingreso del actor supo que tenía dificultades para caminar, con ocasión a las secuelas que le dejó la enfermedad de poliomielitis; que, incluso, tal condición fue sabida desde cuando inició el proceso de selección, toda vez que en el examen de ingreso de 2 de mayo de 2018, se dejó consignado que debía «Continuar En Controles Con Médico De Su Eps Tratante Frente A Los Problemas Y Síntomas Musculoesqueléticos», y en el informe confidencial de la entrevista familiar, cuando se le indagó a Lamprea Jaramillo si se le había diagnosticado una enfermedad, respondió: sí, y quedó escrito que «cuando estaba pequeño sufrió poliomielitis y como secuela quedó con dificultad para caminar normalmente, sin embargo, puede hacerlo de manera lenta y sin ayuda de otros».
Expresó, que los argumentos del actor sobre su condición de discapacidad no eran más que una «manifestación oportunista» para lograr el reintegro, y precisó, que el documento emitido por la EPS Sura, en el que aquel soporta su estado, no solo se elaboró dos meses después de que finalizara el nexo de trabajo, sino que de su revisión no se desprende ninguna condición distinta de la que tuvo razón la empresa antes de su ingreso.
Por lo expuesto, señaló, no era necesaria la autorización del Ministerio del Trabajo para terminar la relación laboral, Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 4 pues para ese momento no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral; no estaba incapacitado, con restricciones médicas, ni algún tratamiento médico pendiente. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reintegrar, del nexo de causalidad entre el despido y la dificultad para caminar del demandante, y de pagar salarios, prestaciones sociales e indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prescripción y pago.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 10 de noviembre de 2020, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la sociedad SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TECNOLOGÍA E INFORMÁTICA “SETI” (…) debió solicitar autorización para la terminación unilateral del contrato del señor JAIME HUMBERTO LAMPREA JARAMILLO (…), acaecido el 18 de ENERO de 2019, al estar amparado por la protección especial consagrada en la CP y en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y demás normas concordantes, relativo a la estabilidad laboral reforzada de conformidad con lo explicado en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad TECNOLOGÍA E INFORMÁTICA “SETI” SAS, en calidad de empleador, a reintegrar al señor JAIME HUMBERTO LAMPREA JARAMILLO al mismo cargo que desempeñaba antes del despido, o a uno equivalente o de superior categoría, acorde con sus condiciones de salud, debiéndose pagar los salarios, prestaciones sociales que se han causado desde la finalización del contrato (18 de enero de 2019) (sic) hasta el momento del reintegro, como los aportes a la seguridad social integral en todos sus subsistemas, teniendo en cuenta para ello, el salario devengado al momento del despido, Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 5 reintegro que no aplica un cambio en la naturaleza del contrato pactado por las partes, conforme a los expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la sociedad TECNOLOGÍA E INFORMÁTICA “SETI” SAS, en calidad de empleador, a cancelar al señor JAIME HUMBERTO LAMPREA JARAMILLO, al pago (sic)de la indemnización consagrada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, que asciende a la suma de $23.999.940, suma que debe ser indexada desde [el] 18 de enero de 2019 (sic) y hasta el momento en que se efectué el pago total de dicha obligación. Suma que deberá ser indexada al momento de su pago de conformidad con la fórmula indicada en a parte motiva.
De los valores aquí reconocidos y adeudados por la empresa se autoriza descontar el valor cancelado por la empresa por concepto de indemnización por despido injusto que ascendió a la suma de $4.000.000, valor que igualmente se autoriza se indexe al momento de su descuento. Se advierte que el trabajador no puede ser sometido a discriminación por parte de la empresa y compañeros de trabajo.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN; las demás excepciones propuestas quedan resueltas en los términos de esta Sentencia.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS procesales a la parte vencida en juicio, es decir la sociedad demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por la demandada, a través del fallo gravado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Costas en ambas instancias a cargo del actor. El haz probatorio lo llevó a tener por probado que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 9 de mayo Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 6 de 2018 y el 20 de enero de 2019 (fl. 18); que antes de que el actor fuera contratado, Omnisalud expidió concepto de aptitud en el que consignó que aquel cumplía con las condiciones para el cargo, y «se le emitieron conductas a seguir por problemas musculo-esqueleticos» (fls. 24 y 25).
Así mismo, que la relación finalizó de forma unilateral e injusta por la empresa, con el consecuente pago de la indemnización (fls. 19 y 29). Precisó, que como quiera que no se discutió que el actor padecía una deficiencia física que alteraba su movilidad, pues la accionada la advirtió desde el momento en que lo contrató, el debate se centraría en definir, si la terminación de la relación de trabajo estuvo motivada en ello, y así establecer, si procedían las consecuencias del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Para tal fin, señaló que el legislador persiguió con la creación de tal precepto, que las personas que padecieran una discapacidad pudieran acceder al mercado laboral sin ser discriminados en razón de ello, esto es, «derribar las barreras actitudinales, comunicativas y físicas», que históricamente han impedido efectivizar su derecho al trabajo.
Dijo, que esa finalidad: (…) es bien explicada en la sentencia SU040-2018, en la que se indicó que existen eventos en los que el empleador que contrató con conocimiento de la existencia de una discapacidad actúa dentro de un marco de inclusión y ello hace que exista una diferencia estructural en la operatividad de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pues la presunción de discriminación aplica en aquellos casos en que la Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 7 discapacidad sobreviene en desarrollo del contrato, pues esta se convierte en la motivación para terminarlo.
Manifestó, que según lo ilustrado por la citada Corporación, en fallo CC T-305-2018, que reiteró lo discurrido en la sentencia de unificación, en la construcción del concepto persona en condición de discapacidad, no debe revisarse cuál es el grado de «pérdida de capacidad de la persona», sino verificarse si padece afectaciones en su salud que le impidan o dificulten sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
En sintonía con esa línea de pensamiento, señaló que en el caso de Lamprea Jaramillo, la deficiencia que padece no altera las condiciones en que lleva a cabo sus funciones, «y ello lo confiesa el mismo actor» al absolver el interrogatorio, cuando manifestó que «antes de su desvinculación el empleador conoció de una discapacidad que le impedía el desplazamiento, la que nunca impidió sus labores como ingeniero de sistemas[,] y que para el momento en que fue despedido no contaba con recomendaciones o restricciones médicas».
Luego, «a partir de lo expresado» por el promotor del juicio, concluyó que no existió en el empleador un ánimo discriminatorio que diera lugar a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en razón a que las secuelas que afectaban la movilidad del actor, conocidas desde antes de su contratación, no fueron una barrera para su ingreso a la compañía, «confiando en sus capacidades y ello hace que en este este caso en particular no se torne en operativa la presunción de discriminación».
Por último, insistió en que: «(…) la deficiencia Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 8 que padece el demandante no impedía o dificultaba el desempeño de sus labores en condiciones regulares, no cumpliéndose el presupuesto cualitatativo establecido por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la protección (…). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de dos cargos, replicados en tiempo, pretende que la Corte case el fallo gravado, para que, en sede de instancia, confirme el proferido por el juez de primer grado. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Reproduce lo que el ad quem afirmó, estaba por fuera de discusión; enseguida, califica de errada la apreciación del juez de la alzada, al indicar que la sentencia CC SU040-2018, varió las reglas fijadas por la jurisprudencia para que opere la presunción de despido discriminatorio, que protege la Ley 361 de 1997. Afirma, que una lectura adecuada de tal pronunciamiento, le habría permitido percatarse de que los presupuestos que allí se analizaron no guardan identidad con el caso de marras, dado que tienen que ver con un Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 9 «contrato laboral administrativo», regido bajo políticas de inclusión social, y orientado por un programa de la administración local, en el que el trabajador estaba próximo a pensionarse por invalidez.
Adicionalmente, sostiene: […] en ningún momento la sentencia SU-040 de 2018 expresa que para que una persona sea considerada en situación de discapacidad, su discapacidad debe cumplir con el siguiente criterio: "impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares". Esto no es lo que precisa exactamente la Corte en la T-305 de 2018, esta además de mantener su condición cualitativa además adiciona la protección de estabilidad reforzada para quienes por su condición se afecta el desempeño de sus labores: “3.2.
La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas;[31] (ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud;[32] (iii) aforados sindicales;[33] y (iv) madres cabeza de familia.[34] En el caso de las personas con discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.”[35] Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad.[36] En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador.
Estima, que lo correcto habría sido que el sentenciador plural hubiera resuelto el litigio con base en las enseñanzas de esta Sala de la Corte. VII. LA RÉPLICA La demandada asevera, que el recurso está llamado al fracaso, en la medida en que la censura no se ocupó de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 10 probar en qué consistió la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Afirma, que quien acude en sede extraordinaria y denuncia tal modalidad, está en el deber de demostrar cuál es la verdadera exégesis que el Tribunal debió imprimirle a las normas que denuncia. Arguye, que de todas maneras, el juez plural no incurrió en ninguna equivocación al sostener que lo que busca tal norma es derribar las barreras que a lo largo de la historia han impedido el acceso de las personas con discapacidad al trabajo y a la integración en la sociedad en general.
Añade, que la presunción no puede predicarse de un empleador que a sabiendas de la situación de salud en que se encontraba la persona, decide contratarlo, menos, cuando según el concepto médico, las condiciones clínicas no interfieren en la ejecución de las actividades encargadas. Dice, que para que opere la protección es indispensable que quede acreditado que el despido fue injusto, con ocasión a la discapacidad del trabajador, que no fue lo que aquí se presentó. VII.
CONSIDERACIONES Sobre la protección que deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el Tribunal reflexionó que: i) al compás de la doctrina de la Corte Constitucional, quien contrata a una persona con el conocimiento de que cuenta con algún tipo de deficiencia, actúa de forma «inclusiva» y, ii) dicha condición no pende de un porcentaje, sino de que las afectaciones que Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 12 deficiencia física; el nexo de trabajo que unió a las partes, entre el 9 de mayo de 2018 y el 20 de enero de 2019; que en concepto de aptitud ocupacional, emitido antes de la vinculación del actor, se indicó que cumplía con las condiciones para el cargo, y se emitieron conductas a seguir por problemas músculo esqueléticos que lo aquejaban; tampoco se controvierte, que el contrato terminó unilateralmente y sin justa causa, con el pago de una indemnización. Para definir si el Tribunal dio un alcance equivocado al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala reitera el marco mínimo, recientemente adoptado (CSJ SL1152-2023), en torno a la interpretación de la citada norma.
En tal proveído, se remembró, en los siguientes términos, cuál ha sido la postura de Sala, sobre la discapacidad como presupuesto para activar el resguardo que depreca el actor. i. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 13 una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017, CSJ SL4609-2020, CSJSL3733-2020, CSJ SL058-2021 y CSJ SL497-2021).
A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, por lo que merece la protección legal.
Adicionalmente, la Sala ha precisado que, para acreditar la discapacidad, no se requiere de prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, toda vez que, por el carácter finalista de la norma, lo importante es que el empleador tenga conocimiento de la condición del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.
Entre tanto, el contenido y los alcances del concepto de discapacidad han sido tópicos en constante discusión y desarrollo, de manera que han sido varios instrumentos que impactan el entendimiento que debe asumir esta Sala, Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 14 específicamente, en lo que concierne al ámbito del trabajo y a la estabilidad que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En efecto, el concepto de discapacidad no ha sido estático, ha evolucionado como consecuencia de diferentes factores, de acuerdo con las realidades sociales. Desde la década de los años 60 se propuso un concepto de modelo social de discapacidad, tal como puede notarse de la aprobación del Programa de Acción Mundial para la Discapacidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que buscaba el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas en situación de discapacidad, enfocado no solo en medidas de rehabilitación, sino de prevención y equiparación de oportunidades.
Tal objetivo también puede advertirse en la Resolución n.º 48/1996 del 20 de diciembre de 1993, emanada de la Asamblea de las Naciones Unidas relativa a: (…) las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad», que puso de presente los «obstáculos que impiden que las personas con discapacidad ejerzan sus derechos y libertades y dificultan su plena participación en las actividades de sus respectivas sociedades», y la necesidad de «centrar el interés en las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación, que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de igualdad (…) En el 2001, la Asamblea Mundial de la Salud aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS, que tiene por Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 11 sufra una persona en su salud representen barreras, por alterar el ejercicio de sus labores en condiciones regulares.
Bajo los anteriores derroteros jurídicos, asentó que la deficiencia con la que cuenta el demandante, no le impidió el desempeño normal de sus actividades de trabajo, en tanto así lo confesó en el interrogatorio de parte. De esa suerte, concluyó, que el despido no estuvo precedido de un ánimo discriminatorio del empleador, justamente, porque las secuelas que inciden en la movilidad del actor, conocidas previamente por la compañía, no fueron obstáculo para su ingreso, por manera que no nació la presunción de discriminación. La censura lamenta que para zanjar el debate, el colegiado se hubiera valido de precedentes de la Corte Constitucional que, bajo su óptica, no resultan aplicables a su caso, como quiera que se refieren a supuestos fácticos diferentes, a más de que dedujo de ellos cuestiones ajenas a las que abordó el Alto Tribunal, pues no es cierto que en esos pronunciamientos se hubieran variado las reglas jurisprudenciales relativas a la presunción del despido discriminatorio, menos, que se hubiera aleccionado que para que una persona sea considerada en situación de discapacidad, se requiere que la deficiencia le impida o dificulte el desempeño de sus funciones en condiciones corrientes.
Al margen de cualquier discusión, se tiene por establecido que Jaime Humberto Lamprea tiene una Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 15 objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud y la discapacidad en el contexto de la atención e investigación médica y en políticas públicas sanitarias compatible con el modelo social de la discapacidad.
Con todo, este último documento no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidad, sino que debe leerse en armonía con otros instrumentos normativos de aplicación obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico que han abordado el concepto de la discapacidad desde un enfoque de derechos humanos. Posteriormente, con la expedición de la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.
La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º.
Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 16 Dicha convención «configura el estándar global más reciente y garantista de los derechos de las personas en situación de discapacidad» (CC C066-2013) y, en particular para Colombia, al ser aprobada a través de la Ley 1346 de 2009, que entró en vigor desde el 10 de junio de 2011 (CSJ SL3610-2020). En vigencia de dicho instrumento, las sentencias CSJ SL 711-2021 y CSJ SL 572-2021 reiteraron el criterio de la Sala referido con anterioridad y, en esta última decisión se amplió y señaló que, si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad era relevante contar con una «calificación técnica descriptiva», en el evento en que esta no obrara en el proceso, bajo el principio de libertad probatoria, la limitación podía inferirse: […] del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación. A continuación, reexaminó la composición del bloque de constitucionalidad con relación a los derechos de las personas en situación de discapacidad y concluyó, que la mencionada convención es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 o, en otros términos, que constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas.
Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 17 Se indicó, que según el inciso 2. º del artículo 1. º de la convención, «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
Que, así mismo, señala: Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (Inc. 4, art. 2). Este concepto también concuerda con lo establecido en la Ley 1618 de 2013, que incluso lo amplió a las deficiencias de mediano plazo, en tanto establece: ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.
Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Destaca la Sala.
Además, la Ley 1618 de 2013 también definió que las «acciones afirmativas son políticas, medidas o acciones dirigidas a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social, cultural o económico que los afectan». Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 18 La Sala apuntó, que estas disposiciones tienen un impacto en el ámbito laboral y se orientan a precaver despidos discriminatorios fundados en una situación de discapacidad que pueda surgir cuando un trabajador con una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo, al interactuar con el entorno laboral vea obstaculizado el efectivo ejercicio de su labor en igualdad de condiciones que los demás. Aclaró, que la identificación de la discapacidad a partir de los porcentajes previstos en el artículo 7. º del Decreto 2463 de 2001 es compatible para todos aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el 10 de junio de 2011 y, de la ley estatutaria 1618 de 2013. ii.
Alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la providencia citada, la Sala consideró, que aquella se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.
La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 19 En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013, señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».
La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en: […] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 20 Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.
Así mismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podría variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.
Y, en caso de no poder hacerlos, debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».
En suma, para esta Corte, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 21 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.
Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio ordene y practique la prueba pericial.
Se puntualizó, que la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 22 mantener una visión que se enfoca en la persona y sus «limitaciones». El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.
La Corte estimó conveniente anotar, sin que esto implique un estándar probatorio, que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario definir, por lo menos, tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;
(ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y, es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 23 razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Se insistió en que, para despedir a una persona con discapacidad, es necesario solicitar previamente el permiso del Ministerio del Trabajo; de no ser así, se activa una presunción de despido discriminatorio, que puede ser desvirtuada en juicio por parte del empleador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, en un proceso judicial a las partes les concierne lo siguiente: • Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. • Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.
Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. En el pronunciamiento referido, la Corporación recordó que el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 24 cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables.
Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se apartó de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Precisó, que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características. iii.
Caso concreto De acuerdo con lo explicado, está en condición de discapacidad, la persona que padezca de una deficiencia mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, y que enfrente barreras actitudinales, comunicativas o físicas, entre otras, que impidan al trabajador que tiene la afectación, desempeñar sus labores en igualdad de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 25 condiciones con los demás. En el asunto de que se trata, acreditada está la deficiencia física que padece el actor, que afecta su locomoción, a consecuencia de secuelas dejadas por la enfermedad de poliomielitis.
Tal como se indicó al historiar el trámite, así fue aceptado por la encausada al contestar la demanda. En esa medida, el primer presupuesto de la discapacidad resultó acreditado, no empece, la confesión que el ad quem derivó del interrogatorio de parte rendido por el convocante del juicio -que no es dable examinar por esta vía- lo llevó a concluir que los problemas de movilidad del trabajador no constituían una barrera para el ejercicio pleno de su actividad laboral, de suerte que no se presumía discriminatorio el despido, ni viable la protección. Si bien, una lectura desprevenida del fallo atacado, llevaría a pensar que para el juzgador de la alzada no operó la presunción, simplemente porque el actor fue contratado por Seti SAS, a sabiendas de su limitación física, en realidad, lo determinante de la decisión fue que el operador judicial no avizoró la existencia de barreras para la ejecución de sus funciones.
Así se afirma, porque fue insistente en señalar «que la deficiencia que padece el demandante no impedía o dificultaba el desempeño de sus labores en condiciones regulares». En ese orden, la traza jurídica que hizo el colegiado para definir la condición de discapacidad, no sujeta a un porcentaje y, por contera, para la procedencia de la protección exigida, se aviene, en un todo, al criterio actual de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 26 la Sala sobre la materia.
Ahora bien, es lo cierto que en la sentencia CC SU040- 2018, la Corte Constitucional asentó que no hay discriminación en la desvinculación por vencimiento del plazo en eventos en que se contrata con conocimiento de la discapacidad que padece una persona, y en el marco de una política pública de inclusión social -lo que a juicio de la censura se adoctrinó de cara a supuestos fácticos diferentes a los de ahora-; sin embargo, el fallador de segundo grado se refirió a ese pronunciamiento constitucional para destacar la finalidad del artículo 26 de la Ley 361, en tanto expresó: […] La norma anteriormente mencionada tuvo como finalidad permitir que las personas que padezcan una discapacidad puedan acceder al mercado laboral sin ser discriminados en razón de esa condición, esto es, derribar las barreras actitudinales, comunicativas y físicas que históricamente han impedido que las personas con capacidades diversas puedan hacer efectivo su derecho al trabajo.
Esta finalidad es bien explicada en la sentencia SU-040 de 2018 (…). Empero, como precedentemente se anotó, lo que le impidió dispensar la protección, fue que no halló demostrada la discapacidad (deficiencia-barreras) y, en consecuencia, la discriminación en el despido. La Sala precisa, que en casos como el estudiado, en el que el empleador sabía de la situación del trabajador, y eliminando cualquier obstáculo que reprimiera el goce pleno de sus derechos, decide incorporarlo, no es posible presumir discriminación en la desvinculación, por la sola presencia de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 27 la deficiencia; por el contrario, tal circunstancia bien puede ser entendida como una práctica de acceso al empleo, al interior de las empresas que, en últimas, apunta al cumplimiento de uno de los principios generales de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, contenido en el artículo 3, literal c), relativo a la «participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad».
Lo anterior, en modo alguno significa, que durante la ejecución del contrato, no puedan devenir barreras que le impidan al trabajador ejecutar sus funciones en iguales condiciones que sus pares, pues no se pierda de vista que aquellas pueden ser actitudinales, comunicativas o físicas, y que, de hallarse demostradas, pueden dar lugar a dispensar la protección. Así las cosas, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13, 47, 53, 54 y 68 de la Constitución Política; 26 de la Ley 361 de 1997, y 3 del Decreto 1507 de 2014. Sostiene que el Tribunal erró al dar por demostrado, sin estarlo, que el actor confesó en el interrogatorio que no existió en el empleador un ánimo discriminatorio, cuando en verdad lo que dijo fue: Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 28 (…) no es cierto, doctor, porque al momento del despido no existía una justa causa, entonces queda en el aire, como si la relación que yo tenía con la que rea (sic) mi superior, quedo en el aire, para mi fue un acto de discriminación, no di pie para motivar un despido, considero que fue una discriminación por este” (Min 1:24) (P), Si, la respuesta es sí, no respecto de mis compañeros, sino de la que era mi jefe por sus actitudes (Min. 1:25) no tenía que ver con la forma como yo me sentaba frente a un computador, sino de la forma como ella se comportaba, con respecto a mi (…) (P), no era muy amable, se le notaba la agresividad (Min 1:26) era por que (sic) tenía Poliomielitis” Esgrime, que de su versión no se puede extraer nada distinto a que sí existieron actos de discriminación por parte del empleador, en razón a su condición. Solicita a esta Sala evaluar, en conjunto, el acervo probatorio, puesto que: (…) así se vea poco, denota que el señor Lamprea, no trabajaba en las instalaciones del demandado, es decir estaba en misión, o especie de outsorcing, por lo que la presión tal vez del cliente, como lo llama uno de los testigos XM, pudo influir y presionar a su jefe, quien dice que lo contrato (sic) a pesar de su condición para que lo sacara del puesto de trabajo, no por que (sic) tuviera bajo rendimiento, pues en ese sentido hubiese recibido llamados de atención, o procesos disciplinarios, sino por su estado de invalidez, dificulta[d] o limitación en su movilidad.
Es muy factible que la empresa XM, no contara con los accesos adecuados a sus instalaciones para limitados físicos, además de considerar, quizás un riesgo para la empresa tener un persona subcontratado en dicho estado, y para esto era fácil presionar al contratista para que se deshiciera de su trabajador. Lo que de una u otra manera, demuestra que no existía otra causal diferente para despedir al demandante que su condición de discapacidad.
Teniendo en cuenta que el actor desempeñaba su labor en las instalaciones de otra empresa cliente, es muy sospechoso sostener que su despido se dio por situaciones diferentes al disgusto de tener una persona discapacitada, toda vez que no existió en el plenario, quejas, procesos disciplinarios, situaciones de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 29 incumplimientos contractuales, de la empresa SETI, o más aun de la empresa XM, a más aun que (sic) se haya terminado la relación comercial entre SETI y XM.
Indica, que también erró el ad quem al negar la protección foral, bajo la tesis de que las secuelas que afectaban al accionante no fueron una barrera para contratarlo, y porque para el momento en que terminó el vínculo, no tenía recomendaciones o restricciones médicas, como quiera que: (…) no por el hecho de haberse contratado a una persona con alguna discapacidad, da entender automáticamente que no se despide sobre la razón de su misma discapacidad.
Solo al apreciar lo que el demandante afirma en su interrogatorio, respecto a - que su jefe no lo trataba bien y esto se daba solo con él, y a la vez en razón a su discapacidad, pero en este caso no se puede predicar exclusivamente, que esta discriminación fue directamente de su empleador, sino que pudo provenir de sus clientes donde el señor demandante tenia (sic) que hacer presencia, es decir la relación nació bien, sin discriminación, pero en el curso del tiempo la discapacidad del actor causo (sic) malestar en su empleador directo, como en los indirectos, como la empresa que llaman los testigos XM.
Anota, que una valoración adecuada de dicha diligencia, habría llevado al juez colegiado a confirmar el fallo de primera instancia, en la medida en que no quedó probada la causal objetiva de despido por parte de la accionada. Advierte, que el fallador de alzada también se equivocó al haber dado por demostrado, que la deficiencia que padece el actor no impedía o dificultaba el desempeño de sus labores en condiciones normales; que ello es así, toda vez que: Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 30 (…) debía llegar en un horario de oficina, en un edificio, con todas las limitaciones que tiene una persona que no puede caminar de manera natural, transportarse en el servicio público, soportar todas las barreas de las calles de la ciudad, los andenes, la falta de pasamanos, rampas y demás, situaciones que las personas como nosotros desconoceos, o que no las veremos hasta que estemos de avanzada edad.
Este tenía que llegar hasta el edificio donde trabajaba, y por demás el demandado no explica si tiene las condiciones para facilitar la vida de un limitado físico, si tenía espacios suficientes para el desplazamiento, un servicio sanitario adecuado, y mas aun que este era enviado a desempeñarse en las instalaciones de un tercero. Manifiesta, que ninguna de estas situaciones las tuvo presente el Tribunal para dar por probada «la inclusión social»; por el contrario, lo que quedó acreditado fue la inequívoca situación de acoso laboral contra el demandante, basada en su limitación física, dada la ausencia de elementos de juicio que prueben el incumplimiento en alguna de las obligaciones laborales encomendadas.
Agrega, que si bien en el interrogatorio de parte señaló que sus condiciones de movilidad no eran obstáculo para atender sus tareas como ingeniero informático, también es cierto que para ello «se debía desplazar a otras instalaciones de Setti o donde se encontrara el cliente e implícitamente se desprende que su discapacidad si afectaba la ejecución de sus labores», pues para poder llegar allí, «necesitaba utilizar los aparatos ortopédicos y sus compañeros en condiciones regulares no».
Acusa al colegiado de no haber valorado en debida forma los elementos de juicio allegados al plenario, con los que lucen satisfechos los presupuestos para dispensarle la Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 31 protección que consagra la Ley 361 de 1997; que quedó demostrado, con la contestación de la demanda, que el despido no estuvo precedido de razones justas ni objetivas; que la accionada conocía la enfermedad que el actor padecía desde antes de contratarlo, y que a pesar de ello, no tramitó la autorización del Ministerio del Trabajo para finalizar el vínculo.
Finaliza, con que el sentenciador colegiado inadvirtió que no padecía «cualquier discapacidad, sino una grave». Reproduce fragmentos de las sentencias CSJ SL4632-2021 y CSJ SL1360-2018, en las que esta Corporación ilustró que el trabajador debe acreditar el despido junto con su limitación de salud en los grados previstos por el legislador, para que surja a su favor la protección legal.
IX. LA RÉPLICA Manifiesta, que el cargo contiene deficiencias técnicas que lo hacen insalvable, en tanto el censor olvidó indicar cuáles pruebas calificadas valoró el Tribunal de forma errada o cuáles dejó de apreciar. Destaca, que el interrogatorio de parte no es prueba calificada que permita estructurar un error de hecho pues, en virtud del principio universal de que nadie puede crear su propia prueba para valerse o sacar provecho de la misma, al accionante no puede pretender tener por probadas ciertas situaciones, con lo expuesto por él mismo.
Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 32 Afirma, que el censor centró gran parte del cargo en demostrar hechos novedosos en esta sede y, agrega, que si bien, quedó acreditado que el actor fue despedido sin justa causa, y que tenía una deficiencia física, no lo está el nexo de causalidad entre una y otra situación, lo que impide acceder a la protección legal que persigue, de la cual no es merecedor.
X. CONSIDERACIONES Importa reiterar, que la demanda de casación, por lo menos, debe cumplir las exigencias formales previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. Además, satisfacer las exigencias técnicas desarrolladas por la jurisprudencia, en tanto hace parte del núcleo esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que contempla la «plenitud de las formas propias de cada juicio».
No puede olvidarse que el recurso extraordinario es eminentemente rogado y, mediante su ejercicio, se procura desvirtuar la presunción de acierto y legalidad con las que viene revestida la sentencia de segundo nivel. También, se ha dicho con profusión que este medio de impugnación no otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón (CSJ SL1471-2021).
Por supuesto, esto impone no solo relacionar las normas sustanciales de alcance nacional que se estiman Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 33 infringidas, sino estructurar el ataque conforme a la vía seleccionada y la indicación de la modalidad de violación esgrimida; para el caso de la vía indirecta, es necesario indicar los errores de hecho e individualizar las pruebas por cuya incorrecta valoración se incurrió en ellos y, por último, confrontar el análisis probatorio y las deducciones del fallador plural, contra lo que el impugnante estima demostrado.
A juicio de la Sala, le asiste razón a la oposición cuando afirma que la acusación no satisface las exigencias de técnica, como pasa a explicarse. Aunque formalmente, la censura no enlista los desatinos fácticos, a lo largo del escrito se identifican tres errores que le atribuye al Tribunal i) haber colegido que confesó que el empleador no procedió con ánimo discriminatorio; ii) estimar que no procedía la protección, porque las secuelas que sufre el demandante no fueron una barrera para contratarlo y porque a la finalización de la relación no tenía recomendaciones médicas y, iii) dar por demostrado que la deficiencia que padece no le dificultaba la ejecución de sus labores en condiciones regulares.
Para demostrarlos, menciona la declaración de parte, respecto de la cual, en principio, asegura que contiene expresiones distintas a las que extrajo el Tribunal. Afirma, que de ella solo puede desprenderse que fue víctima de actos discriminatorios; no obstante, más adelante manifiesta que Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 34 sí dijo que su dificultad en la marcha, no afectaba el cumplimiento de sus funciones.
En todo caso, el sustento de la acusación se condensa en que: i) En la diligencia en la que se ha hecho mención, expuso que no hubo una justa causa para despedirlo, y que su superior no era muy amable, se le «notaba la agresividad» y era «porque tenía poliomielitis». ii) Como trabajaba en misión, el «cliente» pudo influir y presionar a su jefe «para que lo sacara del puesto de trabajo». iii) Era factible que la empresa en la que laboraba, no contara con accesos adecuados para «limitados físicos», lo que constituía un riesgo para la empresa tener «subcontratada a una persona» en ese estado, lo que hacía fácil presionar «al contratista» para deshacerse del actor. iv) La discriminación no fue exclusiva del empleador, sino que provino de los clientes en donde hacía presencia el demandante, es decir, causó malestar en su empleador directo e indirecto.
Lo anterior evidencia, que la censura se ocupó del interrogatorio de parte, no para desvirtuar la confesión que dedujo el colegiado -caso en el cual la Sala sí podría adentrarse en ese medio de prueba-, pues termina admitiendo que, en efecto, en esa diligencia, sí hizo las revelaciones que destacó el Tribunal, sino para sacar provecho de sus manifestaciones, es decir, busca servirse de una confesión propia, relativa a que fue despedido por su condición de discapacidad, con lo que pierde de vista que Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 35 «tampoco es dable, en el ámbito del derecho probatorio, que el recurrente edifique sus propias pruebas» (CSJ SL658-2022).
Adicionalmente, construye su discurso a partir de suposiciones, al tiempo que sorprende con planteamientos ajenos al diálogo judicial e, incluso, endilga comportamientos agresivos y desobligantes a terceros ajenos a su empleador. Adicionalmente, exige a la Corte una valoración conjunta de los elementos de convicción, con pleno desconocimiento de que el recurso de casación no hace parte de las instancias regulares del juicio y que, por el contrario, a lo que está compelido quien aspira al quiebre de la decisión colegiada, es a demostrar, si de la vía fáctica se trata, los errores del sentenciador, por ausencia de valoración o apreciación errada de las pruebas, claro está, previa su singularización. En otro giro, la tesis consistente en que la contratación de una persona con discapacidad no descarta que el despido sea en razón de esa condición, es jurídico, por manera que no puede solventarse en una acusación por vía indirecta, tampoco, el planteamiento de que la protección procede por la sola existencia de la deficiencia, aun cuando la censura intenta atarlo a que ello presupone una serie de actividades a las que tiene que enfrentarse la persona que la sufre; desplazarse y usar aparatos ortopédicos, por ejemplo, aunque ello no le impida cumplir sus funciones laborales.
Finalmente, se esgrime, que no quedó probada la causal objetiva de despido, y sí que la empresa sabía de la deficiencia del demandante antes de su ingreso a ella, de Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 36 acuerdo con la contestación de la demanda. Una vez más, pierde de vista que eso no estuvo en discusión, fueron premisas fácticas al margen del debate.
De lo que viene de decirse, el cargo no es estimable. Costas a cargo del recurrente. Fíjese como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2021, en el proceso que instauró JAIME HUMBERTO LAMPREA JARAMILLO contra SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TECNOLOGÍA E INFORMÁTICA – SETI S.A.S. Costas como se indicó. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 38 Aclaro voto Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 39 SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 95010 Jaime Humberto Lamprea Jaramillo contra Servicios Especializados de Tecnología e Informática – SETI S.A.S. De conformidad con lo manifestado en la sesión en la que se debatió el asunto de la referencia, me permito aclarar el voto respecto de la decisión adoptada en los siguientes términos: Al resolver el primero de los cargos, la Sala, luego de recordar la reciente posición acogida para evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección del trabajador a una estabilidad laboral reforzada, acotó: La Sala precisa, que en casos como el estudiado, en el que el empleador sabía de la situación del trabajador, y eliminando cualquier obstáculo que reprimiera el goce pleno de sus derechos, decide incorporarlo, no es posible presumir discriminación en la desvinculación, por la sola presencia de la deficiencia; por el contrario, tal circunstancia bien puede ser entendida como una práctica de acceso al empleo, al interior de las empresas que, en últimas, apunta al cumplimiento de uno de los principios generales de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, contenido en el artículo 3, literal c), relativo a Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 2 la «participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad».
(Negrilla fuera de texto) Para la suscrita, no es conveniente tal precisión, en tanto la resolución del caso se da en aplicación fundamentalmente del nuevo criterio adoptado por la Corporación, esbozado a lo largo de las consideraciones que dan solución al primero de los ataques, pues, dicha postura -marco mínimo-, justamente, se aleja de la presunción de discriminación para el momento de la desvinculación laboral por la sola presencia de la deficiencia, ya que, como se recuerda en la providencia, lo que se debe demostrar es que la persona padece una deficiencia mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo y que afronte barreras actitudinales, comunicativas o físicas, entre otras, que impidan al trabajador que tiene la afectación, desempeñar sus labores en igualdad de condiciones con los demás. Más aún, cuando el caso abordado corresponde al de un trabajador que ya presentaba deficiencias físicas (derivadas de la poliomielitis padecida) para el momento en que ingresó a laborar, con conocimiento del empleador.
De contera, resulta innecesario el párrafo transcrito, que a la postre envía un mensaje contrario a las reglas fijadas por la Sala. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de voto. Radicación n.° 95010 SCLAJPT-10 V.00 3 Fecha ut supra Magistrada