CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3163-2022 Radicación n.° 90792 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que la entidad recurrente se vinculó como litisconsorte necesario.
Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a Sebastián Torres Ramírez, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.
I.
ANTECEDENTES Edgar Emilio Flechas Colmenares llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el fin de que previa declaración de que es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, Decreto 2090 de 2003 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fuese en consecuencia condenada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, a partir del cumplimiento de los 50 años, junto con las mesadas ordinarias y adicionales e intereses moratorios.
Narró, que i) nació el 27 de julio de 1963; ii) cotizó al RPMPD 1612 semanas, la cuales fueron ejerciendo actividades de alto riesgo para el empleador Cristalería Peldar S. A.; iii) para el 1° de abril de 1994 contaba con más de 9 años de aportes, por lo que es beneficiario del régimen de transición; iv) el 18 de septiembre de 2014 solicitó a la convocada el reconocimiento de la pensión perseguida debido a la exposición de sustancias cancerígenas, aportando los estudios de riesgo que la soportan; v) por Resolución n.° GNR285001 de 2015, la demandada la negó; vi) contra la misma interpuso el recurso de reposición, siendo desatado en forma desfavorable por Decisión n.° Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 3 GNR411680 de 2015, por ausencia de cotización por su dador del empleo.
Precisó, que vii) a través de la historia ocupacional Cristalería Peldar S. A., certificó que mientras desempeñó el cargo de labores varias materias primas, selector varios, operador de máquinas decoración, mecánico mantenimiento de primera la realizó con exposición de sílice cristalina y sustancias comprobadamente cancerígenas, durante 8 horas y, viii) estuvo expuesto particularmente al asbesto y a la sílice, ya que las fibras de esas materias primas son desprendidas y al flotar en el aire indefinidamente, convirtiéndose en uno de los factores de riesgo ocupacional por exposición. Dijo, que ix) por Determinación n.° VPB 19191 de 2016 se desató el recurso de apelación, reiterando la negativa a su prestación; x) el ISS en su momento no realizó las acciones de cobro frente a su empleador con el fin de que efectuara las cotizaciones especiales ordenadas por la ley; xi) las materias empleadas en la producción del vidrio corresponde principalmente al uso de sílice cristalina, proviene de la arena – sílicea – feldespato consideradas esenciales en la fabricación de dicho elemento y xii) el asbesto crisotilo usado como material aislante en la denominada zona caliente en los rodillos utilizados en los hornos de formación de vidrio plano, así como otras sustancias como lo son el níquel – cromo – cadmio – benceno, comprobadas todas estas sustancias como ocupacionalmente cancerígenas para el ser humano por la Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 4 OMS, a través de su agencia para la investigación del cáncer IARC (f.° 3 a 51 del cuaderno principal).
Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió i) la fecha de nacimiento; ii) las cotizaciones efectuadas a través de su empleador Cristalería Peldar S. A., desde el 19 de mayo de 1987; iii) contar para el 1° de abril de 1994 más de 9 años de aportes; iv) la solicitud elevada reclamando la pensión especial y su respuesta y, v) la interposición de los recursos y sus resoluciones.
Sobre los restantes advirtió no ser ciertos o no constarle por ser ajenos a ella. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, prescripción y la innominada o genérica (f.° 251 a 259, ib.). Por su parte, Cristalería Peldar S. A. quien por auto del 18 de diciembre de 2017, fue llamada a integrar la litis (f.° 228 ib.), se resistió igualmente a las peticiones del actor y sobre las manifestaciones efectuadas por éste las negó aduciendo que: i) nunca estuvo expuesto a oficios catalogados de alto riesgo, mientras prestó sus servicios; ii) ha efectuado las cotizaciones al sistema general de pensiones - SGP - que le corresponde conforme a la ley; iii) el extremo inicial del vínculo laboral data desde el 5 de agosto de 1987; iv) para el 1° de abril de 1994 no tenía 9 años de servicios; v) en ningún aparte de la historia ocupacional se advierte que estuvo expuesto a sustancias Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 5 cancerígenas; vi) no es beneficiario del régimen de transición; y vii) no estaba obligada a realizar cotizaciones adicionales a favor del reclamante, por cuanto itera no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.
En cuanto a las restantes indicó no constarle porque se trataban de circunstancias atribuibles a un tercero y por no constituir un hecho. A su favor propuso las meritorias de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, cobro de la no debido, buena fe y genérica (f.° 261 a 278, ib.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto de 2019 (f.° 439 en lo que hace al CD y f.° 440 en lo que respecta al acta, del cuaderno principal), absolvió a las demandadas, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido formuladas por Cristalería Peldar S. A. e inexistencia del derecho y la obligación propuesta por Colpensiones y gravó en costas a la parte actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 30 de junio de 2020 (f.° 470 a 480, del cuaderno principal), dispuso: Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO.- REVOCAR la sentencia apelada, de fecha 30 de agosto de 2019, proferida por la Juez 24 Laboral del Circuito de Bogotá, declarando no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas COLPENSIONES Y CRISTALERIA PELDAR S. A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la demanda[da] ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar a favor del demandante EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES, la pensión especial de vejez a partir del 27 de julio de 2016, 13 mesadas al año, en cuantía de $2'882.592=, junto con los aumentos legales a que haya lugar, año tras año, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a favor del demandante EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES, las mesadas pensionales, causadas y no pagadas desde el 27 de julio de 2016, junto con los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir de la exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales adeudadas y hasta cuando se verifique su correspondiente pago, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- CONDENAR, a la accionada CRISTALERIA PELDAR S. A., a pagar, el monto de la cotización especial por actividades de alto riesgo, a que haya lugar, en los términos previstos en el art. 5° del Decreto 2090 de 2003, tal como se expuso en la parte motiva de esta previdencia. QUINTO.- CONDÉNESE en COSTAS de primera instancia a las demandadas COLPENSIONES y CRISTALERIA PELDAR S. A. El Tribunal consideró como problema jurídico a definir, si el demandante era beneficiario del régimen de transición de que tratan los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994 y si, en virtud a ellos, le asistía el derecho a percibir la pensión especial de vejez, con las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.
Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 7 Determinó como marco jurídico para la resolución del asunto, los artículos 8° del Decreto 1281 de 1994; 6° del Decreto 2090 de 2003; 13 y15 del Acuerdo 049 de 1990; 9° de la Ley 797 de 2003, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 488 del CST y 151 del CPTSS; Decreto 2655 de 2014 y la sentencia CC C601-2000.
Acorde con las normas referidas y del análisis de la prueba recaudada por las partes tanto documentales como testimoniales, precisó, que: i) el actor no era beneficiario del régimen de transición consagrado en los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 8° del Decreto 1281 de 1994, toda vez que, cuando entró en vigencia dichas disposiciones no contaba con 40 o más años de edad, ni con 15 o más años de servicios cotizados; ii) por lo anterior la norma reguladora de su derecho pensional, era el Decreto 2090 de 2003 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990; iii) en virtud de la carga de la prueba del artículo 167 del CGP, el promotor del juicio, acreditó el cumplimiento de los requisitos del referido decreto, para optar a la pensión especial de vejez a la edad de 53 años, a la que arribó el 23 de julio de 2016, requiriendo para esa data 1.420 semanas cotizadas, en actividades de alto riesgo, por exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, es decir, 120 semanas adicionales a las 1.300, semanas mínimas requeridas por el SGP, en el RPMPD, conforme el artículo 9º Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 8 de la Ley 797 de 2003, cotizando un total de 1.510 semanas, al 31 de marzo de 2016, fecha de su última cotización, de acuerdo con la documental de f.° 52 a 69, del expediente; iv) del análisis en conjunto de la prueba allegada por cada una de las partes se tenía que durante la vigencia del contrato, entre el 19 de mayo de 1987 y el 31 de marzo de 2016, el accionante no solo estuvo expuesto sino que también manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas, toda vez que es el manejo ordinario de la empleadora de las sustancias relacionadas con la arena sílice, el asbesto, el cromo y el carbón mineral, dada la actividad comercial principal a la que se dedica, de producir vidrio, estando clasificada en riesgo grado IV, para la parte administrativa y grado V para la parte operativa o productiva, área en la que prestaba los servicios personales el demandante, como se advierte de los documentos adosados a f.° 63 a 66 y 68 a 167 del expediente; v) a la historia ocupacional del demandante, al informe de evaluación ambiental de material particulado utilizado por Cristalería Peldar S. A. rendido por Suratep S. A.; el estudio de Polvos Totales y respirables de la demandada, presentado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., que determinan la clasificación de la empresa convocada, bajo riesgo IV y V, y vi) de ellas obtuvo la exposición del actor a las sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 9 vigencia del contrato de trabajo si se tenía en cuenta el objeto social de la accionada que es el de la producción de vidrio y envase, exposición a la que se sometía el demandante, por el hecho de ejercer cargos operativos de oficios varios, en la planta de producción de su empleadora, ya que no se requiere que fueran manipuladas dichas sustancias directamente por el trabajador, sino que éste se encontraba expuesto a las mismas, por la actividad que ejecutaba.
En ese escenario, por mayoría, revocó la decisión del a quo y profirió las condenas en contra de las demandadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y por cuestión de método se estudiara inicialmente el segundo cargo. VI. CARGO PRIMERO Acusa, Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 10 […] la sentencia objeto de este recurso de ser violatoria por la vía directa de las siguientes disposiciones sustanciales: por interpretación errónea del artículo 3º del Decreto 2090 de 2003; por aplicación indebida, de los articules 2°, 4°, 5° 6°, del Decreto 2090 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990; 8° del Decreto 1281 de 1994.
Recuerda, que el Tribunal estructuró su decisión para conceder la pensión especial de vejez, en punto a que «no se requiere necesariamente que sean manipuladas dichas sustancias directamente por el trabajador, sino que éste, se encuentre expuesto a las mismas, por la actividad que ejecuta, como en el caso que nos ocupa». Hace alusión al artículo 3º del Decreto 2090, que dice que se tiene derecho a la pensión especial de vejez pretendida en este proceso, aquellos trabajadores «que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior».
Precisa que son evidentes las diferencias entre lo concluido por el ad quem y lo expuesto en la norma, toda vez que para la colegiatura basta que el trabajador «se encuentre expuesto» a las sustancias nocivas, mientras que la norma exige que «se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades» que pueden generar contacto con esas sustancias nocivas.
Aduce, que la simple exposición, es un concepto muy amplio y ambiguo, no es suficiente sino que se requiere el Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 11 contacto constante o directo con la actividad que genere esa posible exposición a sustancias cancerígenas. Recuerda, que la jurisprudencia en forma reiterativa ha indicado que el contacto del trabajador con las sustancias cancerígenas para que genere el derecho a la pensión especial de vejez, debe ser permanente y directo, mientras que para el Tribunal no se requiere que dichas sustancias sean manipuladas directamente por el trabajador, por lo que dicha conclusión contradice la línea de pensamiento al respecto de la Corte.
Trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL035-2021, en la que se destaca que para obtener la pensión especial era indispensable demostrar que el trabajador demandante «estaba realmente expuesto a tales sustancias por virtud de las tareas u oficios que este desempeñe» e incluye decisiones sobre la posición conceptual sólidamente consolidada (subrayado en el texto).
En respaldo a esta última afirmación y del criterio jurisprudencial que exige la exposición directa a sustancias cancerígenas para que se configure el derecho a la pensión especial de vejez, incluyó apartes pertinentes de las sentencias CSJ SL5822-2014, CSL SL7861-2016 y CSJ SL43926-2016. Acorde con lo anterior, resalta que la colegiatura se apartó del precedente judicial al soslayar a la parte actora Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 12 la exigencia del elemento de contacto directo para la configuración de la pensión especial de vejez.
Precisa, que no fue el único error jurídico en el que incurrió el colegiado, cuando afirmó que el derecho pretendido por el actor, era procedente: […] dada la actividad comercial principal a la que se dedica la Empresa CRISTALERÍA PELDAR S. A., producir vidrio, estando clasificada en riesgo, gado V, para la parte administrativa y grado V, para la parte operativa o productiva, área en la que prestaba los servicios personales el demandante.
Aseveración, que dice la completó con el contenido de algunas pruebas, que «determinan la clasificación de la empresa demandada, bajo el riesgo IV y V, documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo». Refiere, que la afirmación del Tribunal contraría lo sostenido por la Corte, en que la sola clasificación de la empresa en un determinado grado de riesgo no permite concluir que los trabajadores tengan acceso a la pensión especial de vejez por trabajos de alto riesgo.
Exalta nuevamente lo expuesto sobre la materia en la providencia CSJ SL035-2021 y en las sentencias CSJ SL17123-2014 y CSJ SL16898-2014. Expresa, que con lo precedente quedan expuestos y explicados los yerros jurídicos originados en la errada interpretación del Tribunal en relación con lo establecido en Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 13 el artículo 3° del Decreto 2090 de 2003, que generaron una profunda distorsión en la concepción que ha debido tenerse para decidir el presente conflicto, la cual se evidenció en la errada aplicación de las restantes normas señaladas en la proposición jurídica.
Recalca que como se trata de un cargo directo y ello supone que se aceptan todas las conclusiones fácticas del ad quem; advierte que éste no halló establecido el trabajo del actor con exposición permanente y directa con sustancias cancerígenas, pues lo que concluyó fue que de la «documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo», empero no dijo que esa exposición sea permanente como tampoco que sea directa, ya que no hay una sola prueba que demuestre que el actor, en los cargos que desempeñó al servicio de la demandada, tuvo contacto alguno y menos directo con sustancias nocivas (f.° 8 vto. a 11 vto. del cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Atribuye, La violación normativa […] por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, 5°, 8° del Decreto 1281 de 1994, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Decreto 2090 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993. Como violación medio y también por aplicación indebida, los artículos 60, 61 del CPTSS.
Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 14 Precisa, los siguientes errores de hecho: 1. Concluir en forma contraria a la evidencia que el demandante "sí demostró, de forma clara y fehaciente, el cumplimiento de los requisitos señalados por el Decreto 2090 de 2003, para obtener la pensión especial de vejez." 2. En consecuencia, dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estando al servicio de mi poderdante, se dedicó al ejercicio de actividades en contacto permanente y directo con sustancias cancerígenas. 3.
Dar por demostrarlo, sin estarlo, que el demandante estuvo sometido a "exposición o manipulación de sustancias comprobadamente cancerígenas" durante todo el tiempo en que prestó servicios a Cristalería Peldar S. A. 4. Afirmar que "desde el 19 de mayo de 1987 y hasta el 31 de marzo de 2016, no solamente estuvo expuesto, sino que también manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas". 5.
Sostener, sin que sea verdad, que la citada en el fallo constituye una "documental de la cual se infiere con certeza, de la exposición del actor, a sustancias comprobadamente cancerígenas, durante la vigencia del contrato de trabajo". 6. Afirmar, sin respaldo probatorio alguno, que el demandante durante su relación laboral con Cristalería Peldar S. A. estuvo en contacto permanente y directo con sustancias cancerígenas "por el hecho de ejercer cargos operativos de oficios varios, en la planta de producción de su empleadora, como se deduce de la documental analizada".
Indica como pruebas apreciadas con error: 1. Historia ocupacional del demandante (fs. 64 a 66 y 165 a 167). 2. Estudio de polvos totales y respirables en Cristalería Peldar S. A. presentado por el Instituto de Higiene, ambiente y salud Ltda. - 1994 (fs. 98 a 129). 3. Informes de evaluaciones ambientales de material particulado de SURATEP (fs. 130 y ss.- año 1996 y 152 a 167- año 2001). 4.
Informe Fergusson de septiembre de 1991 (f. 68 y ss.). Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 15 5. Estudio ambiental de polvo elaborado por el ISS en septiembre de 1988 (f. 80 y ss.). 6. Estudio de polvo, ruido y temperaturas de septiembre de 1992 del Instituto de Higiene, ambiente y salud (f. 83 y ss.). 7. Informe Técnico de la CAR de 2011 (f. 215 y ss.) 8.
Contrato de trabajo (f. 279 y ss.). 9. Comunicación de Peldar del 15 de diciembre de 2015 (f. 286). 10. Comunicación de Peldar del 14 de marzo de 2016 (f. 288). 11. Informe de espirometrías de junio de 2001 del Centro para los Trabajadores (fs. 294 y ss.). 12. Informes de evaluaciones de humo de soldadura y de otros elementos - septiembre de 2003 de Suratep (fs. 322 a 329).
Refiere que los dislates que se denuncian se encuentran interrelacionados entre sí, por lo que las explicaciones resultan comunes a todos ellos. Destaca que de acuerdo con la norma que consagra el derecho a la pensión especial de vejez - art. 3° Decreto 2090 de 2003 -, para acceder a ella, amén de otras exigencias, se debe haber trabajado por el aspirante a la pensión, en labores en las que tenga un contacto directo y permanente con las sustancias cancerígenas, para lo que interesa a este proceso.
Dice, que la censura se dirige a establecer que en este asunto, en el caso del demandante no existe una sola prueba que demuestre el trabajo de aquel en tales condiciones. Refiere, que el Tribunal abordó inicialmente la historia ocupacional del demandante, en la cual se aprecia que laboró en el área de materias primas entre los años Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 16 1987 y 1990, luego lo hizo sucesivamente en las áreas de selección de envases (1990-1996), decoración de envases (1996-2012) y decoración. Señala, que de esas áreas solo la primera aparece en los documentos que contienen los estudios e informes que se aportaron al expediente, por lo que luego del año 1990 cuando el demandante dejó de trabajar en el área de materias primas, no se evidencia ningún registro de estudio sobre el tema de la posible exposición a sustancias cancerígenas, en las áreas en las que se desempeñó o se ha desempeñado el reclamante.
Insiste en la ausencia de prueba en lo que toca con el actor, que evidencie el área o las áreas en las que trabajó o ha trabajado en lo relacionado con la potencial exposición a sustancias nocivas. Aduce que el informe más antiguo es el llamado Fergusson que corresponde al año 1991, es decir, no cubre el tiempo en el que el demandante trabajó en el área de materias primas, pues de allí fue cambiado en el año 1990; exalta que ese informe carece de firma de quien lo elaboró y no compareció nadie para su reconocimiento amén de que existe una constancia emitida por la Universidad Nacional según el cual dicho grupo no existe.
Itera la inexistencia de probanza que evidencia la exposición a sustancias cancerígenas del actor en su trabajo para Cristalería Peldar S. A., mucho menos que esa potencial exposición hubiera tenido las condiciones de directa y permanente. Refiere que lo expuesto por el Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 17 Tribunal es inverosímil, y es que como puede haber en el ámbito general de la planta de Peldar S. A. algunas sustancias cancerígenas, todos los trabajadores están expuestos a las mismas, pero de eso no hay ningún respaldo probatorio y en todo caso, ninguno menciona el nombre del actor, por lo que la conclusión que aceptó el ad quem, resulta imposible.
Determina, que lo explicado anteriormente convierte en inane la revisión de las demás pruebas, dado que en ninguna de ellas se mencionan como revisadas las áreas en las que estuvo trabajando el accionante luego de 1990, para abundar en la demostración de lo abultado de los desatinos que se denuncian, se procede a hacer una revisión de esos medios demostrativos.
Manifiesta, que partir del f.° 98, se incluye una sucesión de nombres de operarios con algún riesgo de exposición a sustancias dañinas, pero el nombre del demandante no se encuentra entre ellos. Seguidamente, se relacionan algunas de las secciones de la planta en las que se deben tomar medidas preventivas pero no se hace mención alguna a las áreas en las que trabajó el demandante luego de 1990.
Añade que se incluye una tangencial mención al área de materias primas pero el estudio se hizo con posterioridad a la fecha en la que el actor dejó de trabajar en ella. Indica que en los estudios adelantados por Suratep f.° 130 y ss. y 152 y ss., además de no cubrir todo el tiempo de Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 18 servicios del actor, se estima en el primero, de f.° 130 una relación de las áreas revisadas y en ellas no se encuentran aquellas en las cuales trabajó el demandante.
Refiere, que se incluye el área de materias primas pero para el momento del estudio (1996) el actor no laboraba en esa área. En el segundo f.° 157, se mencionan las áreas revisadas y ninguna de ellas corresponde con aquellas en las que trabajó el Sr. Edgar Emilio Flechas y concluye que estos dos documentos, al contrario de lo aducido por el ad quem, lo que permiten ver es que no son prueba de la supuesta exposición del actor a sustancias cancerígenas.
Aduce, que el estudio adelantado por el ISS en 1988, además de no cubrir el tiempo en que prestó sus servicios el actor a Peldar S. A., salvo una mínima parte (1987-1988) y encontrarse muy recortado, no alude a ninguna de las áreas o secciones en las que trabajó ni siquiera el área de materias primas, por lo que su valor probatorio es inane.
Alude, que el documento que se encuentra a partir del f.° 83, sobre polvos, ruido y temperaturas fue adelantado en el año 1992, esto es, cuando el demandante ya no trabajaba en el área de materias primas, que es la única en que estuvo laborando que se menciona en el estudio. Expresa que ello significa que tampoco incluye ningún resultado sobre las áreas de selección y decoración de envases que son en las que estuvo el demandante a partir de 1990 por lo que tampoco tienen efecto probatorio en lo que interesa a este asunto.
Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 19 Advierte, que del informe técnico elaborado por la CAR se hizo en el año 2011 por lo que no cubre el tiempo anterior, pero prescindiendo de tal aspecto, aunque alude a algunas áreas de la empresa como revisadas, ninguna de ellas concuerda con las que tuvo el demandante como lugar de sus trabajos, por lo que no respalda la demanda ni la decisión del Tribunal.
Anota, que el contrato de trabajo y las dos comunicaciones de la empresa relacionadas entre las pruebas mal apreciadas, prueban lo contrario de lo concluido por el ad quem, que no aportan para la definición de la potencial exposición del actor a sustancias cancerígenas. Dice, que esas comunicaciones lo que muestra es que el actor no ha estado expuesto a las sustancias cancerígenas mientras trabajó para Peldar.
Comenta que el informe de f.° 294 y ss., hizo una proyección general, prescindiendo del sector en donde se trabajara. Precisa, que forjó una selección de trabajadores en número de diez por cada área sin identificar a los trabajadores ni a las áreas y se concluyó que el 90 % de los trabajadores no presentan afectación respiratoria alguna y el resto muestran alguna alteración moderada, pero no identifican a ninguna persona en particular ni a ninguna área en especial.
En cuanto al documento de f.° 322 y ss., refiere a varias áreas y a distintos contaminantes, pero ni el nombre del actor ni el de las áreas o secciones en que trabajó, Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 20 aparecen mencionados por lo que al igual que los anteriores, no respalda la conclusión que sin fundamento, acogió la mayoría de la Sala del Tribunal.
Destaca un manual de agentes carcinogénicos que se refiere a las sustancias con tal contenido pero sin alusión alguna al demandante, como tampoco a la empresa o a cada una de sus secciones operativas. Por último, se refiere la existencia de una resolución del Ministerio del Trabajo que confirma la decisión que ordenó el archivo de la queja contra Cristalería Peldar S. A., presentada bajo el supuesto de generar riesgo para la salud de sus trabajadores, la que obviamente crea un efecto probatorio en contra de lo afirmado por el demandante y de lo concluido mayoritariamente por el Tribunal.
Con base en lo expresado, pide la prosperidad del cargo (f.° 12 vto. a 15 del cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Colpensiones coadyuva la petición de la recurrente Cristalería Peldar S. A., por cuanto estima que la decisión cuestionada ni se ajusta a la realidad procesal ni a la normativa aplicable al asunto. Se refiere a la pretensión perseguida por el demandante, así mismo al régimen de transición y a la norma aplicable del asunto.
Aduce que Cristalería Peldar S. Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 21 A. no debía efectuar las cotizaciones extras toda vez que el actor, en virtud de la carga de la prueba, no logró probar que tuvo contacto o exposición con las sustancias cancerígenas señaladas en precedencia, pues sus cargos no le permitieron esto. Destaca la importancia de que para ser beneficiario de la prestación económica pensional de alto riesgo es esencial probar el contacto directo y permanente con la actividad propia señalada como tal, pues pertenecer a una empresa dedicada a dicha labor no lo hace per se, un trabajador con ese tipo de exposición. Precisa, que en este asunto era deber del accionante acreditar su permanente contacto con las sustancias cancerígenas denominada sílice, asbesto, cromo y carbón mineral, y no simplemente ser trabajador de la codemandada, Cristalería Peldar S. A., y fue en esta labor, donde el demandante no pudo cumplir dicho requisito, pues no existen pruebas que dieran convencimiento de que se tuviera contacto directo con las sustancias en mención. A efecto, reprodujo lo expuesto en la sentencia CSJ SL716- 2021, en la que refiere que no solo es acreedor a la pensión de vejez por el cumplimiento de la edad y semanas cotizadas sino que era menester que el trabajador realice funciones propias de esa actividad peligrosa.
Acorde con lo dicho pide que se de prosperidad a los cargos de la codemandada (f.° 37 a 40 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 22 Edgar Emilio Flechas Colmenares, refiere que lo que busca la recurrente es que se juzgue nuevamente el pleito como si se tratara de una tercera instancia. Frente al primer cargo, precisa que se trata de una manipulación mal intencionada de la impugnante, ya que ninguna de las partes debe hacer uso de informaciones descontextualizadas.
Dice, que en el ataque se incursionó en aspectos fácticos propios de la vía indirecta. Alude, que la proponente insiste que no estuvo en contacto directo y permanente con las sustancias cancerígenas, aseveración que se dice carece de fundamento, pues contrario a ello el ad quem, en su decisión, precisó que durante la vigencia de su relación laboral no solamente estuvo expuesto sino también manipuló las referidas sustancias nocivas a su salud.
De cara al segundo embate, dice que está cimentado en los mismos argumentos contenidos en el ataque anterior y aunque lo dirige por la vía indirecta tiene fundamentos jurídicos. Acentúan, que la disertación vertida tiende a que se desestimen todas las pruebas obrantes en el proceso. Exalta, que la jurisprudencia de la Corte ha asegurado que tratándose de actividades de alto riesgo, no existe tarifa legal pues puede probarse por cualquier medio la Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 23 exposición en atención a lo dicho en la sentencia CSJ SL10549-2017.
Enfatiza, que las pruebas denunciadas no son prueba calificada en casación a tenor de lo expuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y soporta su manifestación con la sentencia CSJ SL2383-2018. Precisa, que contrario a lo discurrido por la censura si obra en el proceso probanza en la que se confirme que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, en especial la prueba realizada por el ISS donde efectúo valoración de los puestos desempeñados por él. Solicita que no se case la sentencia (f.° 43 a 45, del cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES El ad quem estimó que al actor le asistía el derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, como quiera que de las pruebas analizadas se desprendía que, durante la vigencia de la relación laboral con la sociedad Cristalería Peldar S. A., no solamente estuvo expuesto sino que también manipuló sustancias comprobadamente cancerígenas, en tanto que es el manejo ordinario de la empleadora de las relacionadas con arena sílice, el asbesto, el cromo y el carbón mineral, máxime que la actividad comercial de aquella es producir vidrio, estando clasificada en riesgo grado IV para el personal administrativo y grado V Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 24 para el operativo o productivo área en la que prestó sus servicios el accionante.
El descontento de la impugnante radica en que el Tribunal encontró probado, sin que se demostrara en el proceso, que el demandante estuvo expuesto durante toda la relación laboral a sustancias cancerígenas y, mucho menos, que esa potencial exposición hubiera tenido las condiciones de directa y permanente, de manera que el promotor del proceso no cumple con las exigencias del artículo 3° del Decreto 2060 de 2003, ya que de las pruebas denunciadas, apreciadas con error, no demuestra la labor del actor en tales condiciones.
No obstante el cargo es dirigido por la vía fáctica, no es objeto de discusión: i) que Edgar Emilio Flechas Colmenares nació el 27 de julio de 1963; ii) que no era beneficiario del régimen de transición; iii) que su pretensión está regulada por el Decreto 2090 de 2003 y, iv) que estuvo vinculado a Cristalería Peldar S. A., entre el 18 de mayo de 1987 y el 31 de marzo de 2016, interregno en el que se desempeñó en los cargos de «labores varias», «selectores varios», «operador de máquinas de decoración» y «mecánico de mantenimiento primera».
En tales condiciones, le corresponde a la Sala verificar si el Tribunal se equivocó al concluir que el señor Flechas Colmenares, durante toda la existencia del nexo laboral, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, peligrosas para Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 25 su salud, que lo hacían beneficiario de la pensión especial de vejez.
De cara a la pretensión perseguida por el promotor del proceso, esto es, la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL925-2018, donde también fueron demandadas Colpensiones y Cristalería Peldar S. A. y se solicitaba el mismo derecho, precisó: Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que, al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas de alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña […].
Pues bien, para que se pueda acceder a la pensión especial que reclama el accionante se debe acreditar que las Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 26 labores que ejecutó en la empresa para la cual prestó sus servicios estaba realmente expuesto a sustancias cancerígenas. Precisado lo anterior, la Sala examinará si de las documentales de las que se valió el Tribunal, las cuales denunció la censura como mal apreciadas, se extrae que el señor Edgar Emilio Flechas Colmenares trabajaba en lugares donde se estaba en contacto a dichas sustancias. 1.
De la historia ocupacional f.° 64 a 66, del cuaderno principal, se tiene que durante la vigencia del contrato de trabajo con la convocada el actor desarrolló las siguientes funciones: i) «oficio de labores varias» a través de contrato de trabajo a término fijo, entre el 18 de mayo al 17 julio de 1987. ii) «labores varias materias primas», entre el 5 de agosto de 1987 al 5 de febrero de 1990, en donde debía: […] realizar todos los oficios que le sean asignados en el área de Materia Primas, tales como: movimientos de piedra, arena, feldespato, dolomita, seda y en general todas las materias primas.
Hacer aseo en silos, bodegas, bandas transportadoras. Recibir casco y transportarlo al sito. Controlar la subida de materias primas, ayudar a hacer las mezclas del decolorante y preparados para mezclas, auxiliar a los pesadores, recoger y retirar de los sótanos el casco, lavar piedra, arena y pirita y la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimientos de materiales.
Labores que ejecutó en el área de materia primas. Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 27 iii) «Selector Varios» del 6 de febrero de 1990 al 25 de marzo de 1996, en el que era responsable de: […] la correcta selección y empaque de producción, de tal manera que garantice que la producción empacada reúna las características de calidad, tolerancia y especificaciones requeridas por el cliente, lo cual implica armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pegar las cajas, tiquetearlas, colocarlas en conveyor o arrumarlas.
Labores que realizó en el área de selección envases. iv) «Operador de Máquinas Decoración» del 26 de febrero de 1996 al 30 de marzo de 2012, en el que era responsable de: […] la correcta operación de máquinas decoradoras, por la ejecución y control de las labores o tareas necesarias en el proceso de decorado de productos tales como colocación de pantallas, suministro de pintura, operación de la máquina, corrección de defectos etc.
Tareas que realizó en el área de decoración de envases. v) «Mecánico Mantenimiento de Primera», del 31 agosto de 2012, en el que le correspondía: […] la ejecución de trabajos de mecánica especializada, necesarios para mantenimiento, reparación, reformas, instalación o montajes de maquinaria y equipos, para lo cual debe ejecutar y/o colaborar en todas las labores y tareas que engendra el puesto, tales como revisar, montar, desmontar, soldar, armar etc.
El puesto exige trabajos delicados, especializados y de mucha precisión. Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 28 El sitio donde se realiza la labor, era el área de decoración. De la lectura de tales documentales no se desprende que, por las actividades ejecutadas por el demandante haya estado en contacto permanente con material altamente contaminante durante toda su vida laboral, a lo sumo se podría predicar alguna clase de manipulación en el lapso del 5 de agosto de 1987 al 5 de febrero de 1990, en tanto se evidencia el manejo de materias primas. 2.
Del documento denominado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR». f.° 68 a 78, ib. Calendado septiembre de 1991 a abril de 1992, allegado en forma incompleta al proceso, elaborado por el «GRUPO GUILLERMO FERGUSSON» y a pesar de que la parte recurrente, de manera impropia, por el cargo dirigido por la vía indirecta, ataca su validez en tanto cuestiona que carece de firma de quien lo elaboró y las personas que supuestamente lo suscribieron no comparecieron a ratificar su contenido, es un tema jurídico y no fáctico, lo cierto es que de lo aportado se puede extraer que, para la fecha en que se efectúo tal investigación, en las secciones que ahí aparece, no se encuentra la del actor de «selección de envases», de manera que de ahí tampoco podía deducir el fallador que durante todo el tiempo de servicios el actor estuvo expuesto a partículas cancerígenas.
Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 29 3. Del Programa Estudio Ambiental de polvo elaborado por el ISS, en febrero de 1988, f.° 80 y ss. En él se recomendó a la empresa, entre otras, actividades para la prevención y manejo de la sustancias, con la finalidad de minimizar la exposición de los trabajadores, ya que los resultados obtenidos daban cuenta que «supera los valores límites permisibles corregidos con un grado de riego comprendido entre 4.19 y 7.80» y aunque de su contenido se tiene que tomaron muestras en la secciones, no aparece cuales fueron las locaciones de la empresa o los puestos de trabajo que se tuvieron en cuenta para adelantar tal averiguación, documento que tampoco tiene la virtualidad de acreditar que el demandante, durante todo el tiempo de la relación laboral, estaba expuesto a sustancias cancerígenas. 4.
Del Estudio efectuado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda., sobre "POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS", en septiembre de 1992, obrante a folios 83 a 97 del cuaderno principal, en cuanto al estudio de polvo adelantado se concluyó: A.-Todo el personal que labora en planta Térmica, molinos Materias Primas y Planta de Arena, está expuesto a concentraciones de Polvos Silíceos (ver tabla No 3).
Sin embargo la exposición real diaria no es de 8 horas, esto se reduce significativamente en algunos casos a menos de la mitad de la jornada (…). B.-Dado el alto contenido de Sílice libre (ver anexo de análisis de Sílice) (Si02) de los materiales que se manejan en los procesos de materias primas, trituración de caliza, planta de Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 30 arena, alimentación de hornos, existe el riesgo de que el personal que labora en estos sitios pueda contraer una silicosis de tipo profesional.
C.-La protección respiratoria que algunos operadores utilizan, aunque ayuda a reducir la exposición, dadas las circunstancias es insuficiente y en consecuencia se requiere un control en la fuente de generación del polvo. D.-La generación de altas concentraciones de polvo se deben principalmente a los múltiples escapes en elevadores, ductos bandas transportadoras en el área de materias primas, molinos y planta de arena.
Otra causa importante de generación de polvo es la caída libre material desde bandas transportadoras a los sitios de almacenamiento. E.-En el área de hornos, aun cuando la concentración sobrepasa el límite permisible, el tiempo de exposición de los operarios es muy bajo. F.-En molduras, la concentración de polvo de níquel es alta durante la aplicación de la soldadura, sin embargo, desde el punto de vista de la exposición promedia ocupacional, ésta no llega a cubrir la mitad de la jornada diaria.
De todas maneras, esta operación debe hacerse en cabina extractora y el operario debe usar respirador. De cara a este estudio se destaca que no se hace referencia alguna, de manera particular y específica, al «área de selección envases», lugar donde conforme a lo acreditado en el plenario, el promotor del proceso desarrolló esa labor en la Cristalería Peldar S. A., desde 6 de febrero de 1990 al 25 de marzo de 1996, informe que a lo sumó podría mostrar que tales sustancias estuvieron presentes cuando laboró en el área de materias primas entre el 5 de agosto de 1987 y el 5 de febrero de 1990, por lo que tal medio probatorio, tampoco lograría respaldar la conclusión del Tribunal en el sentido que el demandante estuvo expuesto en toda su vida laboral a sustancias cancerígenas.
Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 31 5. Del Estudio efectuado por el "Instituto de Higiene Ambiente y Salud LTDA", sobre "POLVO TOTALES Y RESPIRABLES” en diciembre de 1994, obrante a folios 98 a 129, ib. Frente a esta investigación se tiene que, al igual que el anterior, tampoco figura el «área de selección envases», donde resulta predicable el examen realizado en precedencia, para el contenido de este documento, pues tampoco da cuenta de que el actor hubiese estado expuesto directamente a elementos cancerígenos por el desempeño de sus funciones o en la zona de trabajo. 6.
Del estudio ambiental realizado por SURATEP, adosado a f.° 130 a 15, ib., datado diciembre de 1996: En la referida investigación, se indicó que su objetivo era: - Cuantificar las concentraciones de material particulado en las diferentes áreas de la planta de Cristalería Peldar Zipaquirá. - Comparar los resultados obtenidos con los Valores Límites Permisibles (TLV's) 1995 - 1996, que son aceptados en nuestro país mediante la Resolución 2400 de 1979.
Estos TLV's dependen de la existencia o no de más del 1% de sílice libre tipo cuarzo en el material que se trabaja en cada sección. - Determinar la existencia o no de riesgo para la salud de los trabajadores que laboran en las secciones evaluadas. - Presentar algunas acciones de mejoramiento que contribuyan a que la empresa controle este factor de riesgo.
(Negrilla fuera de texto) Las áreas seleccionadas por dicha entidad para Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 32 realizar las evaluaciones, se indicaron Materias Primas, Alfarería, Molduras Envase, Molduras Cristalería, Planta de arena y Planta térmica. Advierte la Sala que este estudio se realizó en las diferentes áreas de la planta de Zipaquirá sin que se advierta de los hechos y de las pruebas allegadas que el actor también laboró en dicho sitio, empero si en gracia de discusión hubiera sido así, se desprende, que las áreas o secciones de la empresa que fueron evaluadas por Suratep, no aparece el área o sección en la cual el actor desarrolló el cargo de los otros cargos, «decoración de envases» luego tampoco era un documento respecto del cual válidamente podía respaldar que el actor estuvo expuesto en toda su vida laboral a sustancias cancerígenas. 7.
Del Informe de Evaluaciones de Contaminante Químicos – Material Particulado, realizado por Suratep, marzo de 2001, militante a f.° 152 a 167, ib. En la mencionada investigación se determinó como objetivos: - Cuantificar las concentraciones de material particulado en las áreas de mezclas de materias primas y hornos de envases de la empresa PELDAR S.A ubicada en la ciudad de Cogua. - Comparar los resultados obtenidos con los Valores Límites Permisibles (TLV's) de la Conferencia Gubernamental de Higienistas Americanos ACGIH de 2000. - Presentar algunas recomendaciones de tipo general que contribuyan a que la empresa minimice este factor de riesgo, en caso de comprobar Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 33 De tal prueba se extrae que, en las secciones evaluadas, tales como «OPERADORES DE HORNO Y ENVASES», «PREPARADOS MENORES», «RECEPCIÓN DE MATERIAS PRIMAS», «OPERADOR EQUIPO DE MEZCLA MATERIA PRIMA», y «AYUDANTE DE MEZCLAS», se encontró que «representan riesgo aparente para la salud del personal que desempeña dichos oficios» y, que debía tenerse en cuenta que las «campanas y los ductos de los sistemas de extracción deben ser en material liso e inoxidable, para evitar la acumulación del polvo en sus superficies y facilitar la limpieza».
De este documento se desprende, que las áreas o secciones de la empresa que fueron evaluadas por Suratep, solo se encuentra incluida la de materias primas, en las que laboró el actor entre 5 de agosto de 1987 y el 5 de febrero de 1990, mas no aparece el área sección en el que el actor ocupó el cargo de «decoración de envases» de forma tal que el Tribunal con fundamento en este documento no podía sostener que el demandante en toda su vida laboral se hallaba expuesto a sustancias contaminantes perjudiciales para su salud. 8.
Finalmente, i) del informe técnico de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, realizado en el año de 2011, relacionado con el permiso de emisiones atmosféricas, en el que se revisaron algunas áreas de la empresa para el objetivo pretendido por la demandada (f.° 215 y ss., ib.); ii) del informe de espirometrías de junio de 2001, en el que se concluyó, que Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 34 las practicadas no muestran alteraciones notorias en la población analizada (f.° 294 y ss., ib.); iii) del informe de evaluación de humo de soldaduras y otros elementos, realizado por Suratep 2003, obrante a f.° 322 a 329, ib. en el que aparecen evaluados el cargo de soldador de trabajo y otras áreas y diferentes contaminantes iv) del contrato y v) de las comunicaciones de Peldar S. A., no dan cuenta que el actor hubiese estado expuesto directamente a elementos cancerígenos en el desempeño de sus funciones o en el área de labores.
De manera que el ad quem se equivocó al concluir que el actor estuvo expuesto durante toda la vigencia del vínculo laboral a sustancias comprobadamente cancerígenas, cuando de las documentales examinadas a lo sumo dan cuenta de ello entre el interregno del 5 de agosto de 1987 a 5 de febrero de 1990, equivalente a 2 años y 7 meses, en tanto que el desarrollo de labores varias con materias primas fue directa, pues sus funciones estaban estrechamente ligadas a su manipulación; no sucedió lo mismo con la ejecución de los restantes cargos pues no fue posible inferir de las pruebas analizadas de manera conjunta o individual que estuvo realmente expuesto a dichas sustancias ni que por las tareas que realizó tuviera un manejo directo y constante con ellas, siendo el periodo antes mencionado insuficiente para alcanzar las semanas requeridas por la ley para el reconocimiento de la pensión perseguida.
Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 35 No está de más por recordar que esta Sala de la Corte ha sostenido, que «el solo hecho de que una empresa esté calificada con riesgo nivel IV o V, no conduce indefectiblemente a concluir que ello cobija a todos y cada uno de los empleados que en ella laboren» (CSJ SL3750- 2020), pues una cosa son las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el sistema general de riesgos profesionales hoy laborales, y otra es que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo y que constituye el fundamento para la prestación especial.
Así las cosas, están acreditados los yerros fácticos endilgados por la censura, por lo que la decisión recurrida en una violación de medio del artículo 61 del CPTSS conllevó a la aplicación indebida de las normas denunciadas. En consecución a lo precedente, el cargo es próspero, sin que sea necesario incursionar en el primer cargo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones vertidas en sede de casación son procedentes para fundar la decisión de instancia y dar resolución al recurso de apelación interpuesto por el actor sin que las declaraciones de los Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 36 testigos sirvieran para los propósitos perseguidos por el actor, pues si bien los señores Efraín Cortes Sánchez (10:47mm a 29:57mm) y Álvaro Enrique Murcia (30:12mm a 43:50mm), además de señalar los cargos que ejerció el actor e indicar de que pese la distancia de la bodega de materias primas al sitio de labores de aquel que era de 20 o 30 metros, siempre estuvo expuesto a sustancias de material cancerígeno, en contraste a sus declaraciones el deponente Julián Horacio Montañez Africano, (45:44mm a 1:22:43mm), adujo que el demandante: […] básicamente atiende los componente mecánicos de los equipos del área de decoración, los mecánicos atiende todas las situaciones y fallos correctivos y preventivos, digamos mantenimiento correctivo y preventivo que halla en el área, adicionalmente, los mecánicos tienen una gran participación en los cambios de referencia que hay en el área y tienen una gran participación en los cambios que se realizan en el área con tal movimiento de cambios de equipos, cambio de dirección de los transportadores, cambio de posición de los decoradores, todo este tipo de actividades que básicamente están relacionadas con el componente mecánico que tienen los equipos y las maquinas del área.
Además, precisó que las sustancias empleadas por los mecánicos en esa área eran aceites, grasas, desengrasantes propios del mantenimiento mecánico, y en el área de decoración el operario se ocupa de la inspección y manejo del decorado de las botellas, alistar las pantallas y las escobillas para iniciar el proceso de pintado de las botellas que son productos básicamente terminados.
Añadió, que en el proceso de la preparación de la pintura, existen extractores que absorben los humos que se producen ahí. Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 37 Adujo, también que en el área donde se desempeñaba el señor Flechas Colmenares no estaba expuesto material particulado de alto riesgo, toda vez que las materias primas se conservaban fuera de la fábrica a una distancia de 100 o 120 metros del lugar del trabajo del accionante, espacios que están separados por muros y precisó que respecto a la manipulación de materia prima donde se fabrica el vidrio en nada participaba el actor.
En efecto, esta declaración muestra que el actor, en el desempeño de aquellas labores, en las áreas en donde las ejecutó, no estuvo expuesto ni manipuló material cancerígeno, además de que las materias primas estaban a una distancia de 100 o 120 metros fuera de la fábrica separadas de muros ni participó en su manipulación. Así las cosas, se impone confirmar la decisión proferida en primera instancia proferida 30 el de agosto de 2019, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá. Las costas a cargo de la parte apelante.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 38 junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR EMILIO FLECHAS COLMENARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES trámite al que se vinculó como litisconsorte a CRISTALERÍA PELDAR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de agosto de 2019, en cuanto absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a Cristalería Peldar S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por Edgar Emilio Flechas Colmenares.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 90792 SCLAJPT-10 V.00 39