CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3163-2021 Radicación n.° 76260 Acta 26 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GRISELDA AFRICANO CARRILLO contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Griselda Africano Carrillo instauró demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, con el fin de que le reconociera y cancelara la pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 2008, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición; junto con el pago de Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 2 los intereses moratorios, lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 3 de marzo de 1947; que fue afiliada al ISS desde el 23 de agosto de 1990 hasta el 31 de mayo de 2008, bajo la razón social «IBAÑEZ ALMEIDA CIRO ANTONIO, con la afiliación No. 928237926»; que durante toda su vida laboral se desempeñó como empleada de servicio doméstico del señor Ciro Antonio Ibáñez Almeida; y que el 11 de junio de 2008 solicitó ante el ISS, hoy Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue denegada mediante Resolución 005053 de 2008, confirmada con la Resolución 117 de 2010, por no cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Explicó que el 2 de abril de 2008 conjuntamente con su empleador Ibáñez Almeida, interpusieron derecho de petición ante el ISS con el fin de aclarar las inconsistencias presentadas en la historia laboral de la afiliada y para que «se realizara el debido cobrar al patrono o empleador, de ser necesario»; que mediante ese escrito dieron a conocer la situación «y se argumentó que la afiliación estaba vigente y se estaban cancelando las cuentas de cobro, por cuanto se le generó al patrón la “autorización de pago” que el ISS aprobó (forma 90.03.06) el día 17 de febrero de 1994»; que Colpensiones omitió el deber legal de ejercer las acciones de cobro contra el deudor.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 3 Arguyó que el 10 de febrero de 2011 su empleador volvió a presentar un derecho de petición por la inconsistencia con el número de afiliación, «pues el periodo ingreso 1990/08/23 retiro 1990/11/30 el número de afiliación es 928237923 y la novedad de ingreso 1994/02/21 retiro 1994/12/31 el número de afiliación era 928237926»; que contaba con 583 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 3 de marzo de 1982 y el 3 de marzo de 2002; que al 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas, por lo que conservaba el régimen de transición hasta el año 2014; y que el 13 de enero de esa anualidad volvió a solicitar la prestación económica y mediante Resolución 58915 de 2014, la entidad se la denegó por no cumplir con los requisitos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó como ciertos los hechos referentes a la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación al sistema, las solicitudes de pensión, las correspondientes negativas y los derechos de petición presentado por la demandante y su empleador. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle.

Como argumentos de su defensa, se limitó a citar y transcribir los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, así como la sentencia CC C-789-2002, y afirmó que, «si bien es cierto acredita [la actora] la edad para acceder a la pensión de vejez, NO acredita las semanas cotizadas». Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las excepciones que denominó: inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, improcedencia de los intereses moratorios, «no hay lugar a indexación», aplicación de las normas legales, prescripción y «declaratoria de otras excepciones».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2015 (f.° 109 y 110), decidió:

PRIMERO: Declarar que la señora GRISELDA AFRICANO CARRILLO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de JUNIO DE 2008 en forma vitalicia a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, cuyo monto se estima en un salario mínimo mensual legal vigente, para cada año, que para este año es de $644.350.00 M/L.

SEGUNDO: Declarar parcialmente fundada la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por COLPENSIONES y no fundadas las restantes, según se motivó.

TERCERO: Condenar a la demandada la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a pagar a la demandante, las sumas de dinero que a continuación se relaciona y por los conceptos que se especifican: a- Retroactivo pensional (desde el 13 de enero de 2011 al mes de agosto de 2015), por la suma de $36.787.203.33. b- Por las mesadas pensionales que se sigan causando hasta que su inclusión en nómina se produzca.

CUARTO: Condenar a la demandada […] a pagar a la demandante intereses moratorios de acuerdo con la máxima tasa establecida para la época en que se efectúe el pago desde el 14 Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 5 de mayo de 2014, hasta que se realice el pago de las condenas anteriores expuestas.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES que del valor de las mesadas pensionales reconocidas a la señora GRISELDA AFRICANO se descuente el 12% por concepto de aportes para salud y se lo siga realizando en las mesadas siguientes.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada […]

SÉPTIMO: Enviar en consulta a la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva esta decisión por haberse condenado a COLPENSIONES (Art. 69 CPTSS). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia dictada el 29 de julio de 2016, decidió: PRIMERO.- REVOCAR el fallo objeto de consulta.

SEGUNDO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda y DECLARAR probada la excepción de mérito denominada “inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido”. TERCERO.- SIN CONDENA en costas en ambas instancias. El ad quem estableció como problema jurídico, determinar si Colpensiones era responsable de las cotizaciones no realizadas por el empleador de la demandante, durante un periodo en el que ésta no se encontraba afiliada.

Para tales efectos, se remitió a la decisión «CSJ SL, 20 oct. 2015», de la cual no indicó el radicado, para explicar los efectos que surgen de una mora patronal y de una falta de afiliación al sistema de pensiones. Frente a la primera Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 6 situación, resaltó que la entidad de seguridad social no debía desconocer los periodos no cancelados por el empleador moroso si antes no gestionó las respectivas acciones de cobro.

Respecto de la segunda circunstancia, anotó que la Sala de Casación Laboral reconoce que las entidades deben cancelar la prestación económica y cobrar a los empleadores omisos la correspondiente deuda a través de títulos pensionales, conforme a los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, Decreto 1887 de 1994 y artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Seguidamente, el Tribunal consideró que era necesaria la constitución del título pensional por parte del empleador respecto de los tiempos anteriores a la afiliación, a efectos de establecer el monto total de las cotizaciones, razón por la cual decidió apartarse de la sentencia del juzgado que contabilizó dichos periodos sin estar acreditado que se hubiera trasladado el respectivo cálculo actuarial por el empleador para cubrir el monto total de la pensión, «independientemente del mérito probatorio que pueda tener el documento aportado a folio 7 del expediente» que corresponde al aviso de entrada del trabajador al Instituto de Seguros Sociales el 23 de agosto de 1990, donde se consignó que desde el 1 de junio de 1981 la actora ejercía labores de empleada de servicio doméstico.

Resaltó que no avaló la tesis expuesta por el a quo, cuando decidió incluir el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1981 y el 22 de agosto de 1990, ya que: Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 7 […] es tanto como afirmar que el supuesto empleador y trabajador puedan preconstituir la prueba para la obtención futura de su derecho pensional afirmando al momento de la afiliación que su vinculación data pretéritamente de cierto tiempo de años, trasladando una carga al Fondo o a la entidad encargada de pagar el emolumento pensional, la carga de recaudo, cuando no conocía de la existencia de esos aspectos vinculantes.

En esa medida, indicó que, teniendo en cuenta el reporte de cotizaciones obrante a folios 81 a 84, «excluyendo el tiempo de servicios mencionado», se encontraban registradas en total 426,71 semanas, contabilizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser, en principio, beneficiaria del régimen de transición, esto es, entre el 23 de agosto de 1990 fecha de afiliación y el 3 de marzo de 2002, «número que se obtiene sin tener en cuenta la imputación de pagos efectuada por el ISS en razón de la mora en el pago de los aportes, pues esos tiempos no pueden ser desatendidos si antes la entidad no demuestra el adelantamiento de las acciones tendientes a obtener su cobro».

En consecuencia, concluyó que como la señora Africano Carrillo no completó las 500 semanas en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima, conforme lo exigía el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no tenía derecho a la pensión de vejez solicitada. Adujo que tampoco se habían acreditado las 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, en aras de conservar el régimen de transición, pues solo contaba con 597,8 semanas para ese entonces.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 8 Siendo ello así, procedió a estudiar su derecho pensional con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, «régimen en el cual tampoco logró acreditar la cantidad de aportes suficientes». Por tales razones, decidió revocar la decisión de primer grado para, en su lugar, absolver a Colpensiones de las pretensiones de la demanda inicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado de conocimiento que accedió a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Por cuestiones de método, se analizará inicialmente el cargo tercero dirigido por la senda fáctica, para luego estudiar los dos primeros ataques de manera conjunta, dada la vía directa escogida para plantearlos, además porque los argumentos se complementan entre sí y persiguen igual cometido.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO TERCERO La acusación se propone así: […] La sentencia recurrida es violatoria de la Ley Sustancial por la vía indirecta y en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 17 y 22 ibídem, en relación con el Artículo 33 literal d) y c) de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 41 de la citada Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, en consonancia con el Artículo 9º parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 6º y 7º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, en relación con los Artículos 6º del Decreto 1887 de 1994; 13 del Decreto 1748 de 1995 (modificado por el artículo 17 del Decreto 1774 de 1997); 20 del Decreto 1315 de 1998; 6º del Decreto 813 de 1994, 48 y 53 de la Constitución Política.

Indica que el fallador de segundo grado cometió los siguientes desaciertos fácticos: 1. No tener por demostrado a pesar de estarlo, que no obstante el Empleador plurimencionado haber inscrito y afiliado a la trabajadora demandante a la demandada, según aviso de entrada, reportando como fecha de inicio de labores de la actora el 1º de junio de 1981 (01-06-81), esta fecha no es tenida en cuenta por la demandada, cuando en estricto derecho, es esta la fecha y a partir de la cual al ostentar la calidad o condición de trabajadora dependiente, ha debido ser considerada desde la misma como asegurada obligatoria ante el ISS hoy COLPENSIONES, con todas las implicaciones legales que ello deriva (fl. 7 Cdno. 1). 2.

No tener por probado cuando lo está, que así mismo y no obstante la demandada haber recibido el aludido aviso de entrada el día 23 de agosto de 1990 (23-08-90), tampoco dicha fecha se constituye como la fecha y a partir de la cual la trabajadora asegurada demandante figura inscrita y por primera vez al ISS hoy COLPENSIONES (fl. 7 y 33 Cdno. 1).

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 10 3. No tener por probado cuando lo está, que a través del aludido Aviso de Entrada, se reportó como número de afiliación de la trabajadora hoy demandante, el correspondiente a su número de cédula de ciudadanía, esto es, el número 28237926 anteponiendo el dígito 9 y la entidad demandada sin conocer el porqué de ello cambió el aludido número al 28237923 anteponiendo el dígito 9, con base en el cual se reporta por el ISS hoy COLPENSIONES a la actora como inscrita, cuando ello no corresponde a la verdad y en tal sentido presumiblemente fue ello lo que ocasionó precisamente que la actora no figurase ante dicha Entidad con el total de semanas que correspondería y que abarca al periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1990 (23-08-90) y hasta la fecha en que cumple su edad mínima para pensionarse, osea el 3 de marzo de 2002 (Fl. 33 Cdno. 1). 4.

En este orden de ideas, no tener por acreditado y sin embargo lo está, que en consecuencia es responsabilidad de la encartada el que la actora no haya podido según sus voces cumplir con las quinientas (500) semanas mínimas exigidas y durante los últimos veinte (20) años anteriores a la fecha de cumplimiento de sus cincuenta y cinco (55) años de edad. 5.

No tener por demostrado estándolo, que así mismo y no obstante haberse solicitado en más de una oportunidad se corrigiese el error en que se incurrió por la entidad demandada, ésta hizo caso omiso a dicha petición y lo que es peor no accedió a contabilizar dicho periodo de tiempo como efectivamente cotizado. 6. En ese mismo orden de ideas, con todo respeto, no tener por probado estándolo, que de haberse enmendado el error en que se incurrió por parte de la demandada, la inscripción de la trabajadora habría producido los efectos deseados, al menos desde la fecha acotada, esto es, desde el 23 de agosto de 1990 en adelante y por lo mismo, dicho periodo de tiempo ser suficiente en tratándose de semanas cotizadas, como fuente para que el derecho por ella solicitado se cause a su favor. 7.

No tener por probado y sin embargo lo está que, sin existir un nuevo aviso de entrada de la trabajadora demandante, la demandada toma el referido aviso de entrada y con base en éste, reporta y para efecto de semanas cotizadas de la accionante, como fecha inicial de labores el día 21 de febrero de 1994 (fl. 33 Cdno. 1). 8. No tener por demostrado estándolo, que no obstante la insistencia y persistencia tanto de la actora como de su empleador, el ISS hoy COLPENSIONES, sin razón legítima alguna, valida solamente, los periodos de tiempo a que alude el correspondiente reporte de semanas, esto es, a partir del 21 de febrero de 1994 (fl. 81 Cdno. 1) y por un muy corto periodo de Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 11 labores tal y como se señala a través del documento que obra al folio 33 Cdno. 1. 9.

No tener por probado cuando lo está, que la misma demandada reconoce en forma por demás reiterada que el error en que se incurrió por su parte es evidente, con base en la contestación de la demanda formulada al dar respuesta y de manera afirmativa al hecho quinto y siguientes hasta el hecho dieciséis inclusive como también del hecho dieciocho al veinte de la misma. 10.

No tener por probado, a pesar de estarlo que la accionada no logró desvirtuar que en efecto la trabajadora hoy demandante se vinculó laboralmente y para con el empleador correspondiente desde la fecha atrás detallada, esto es, desde el 01 de junio de 1981. Asevera que los mencionados errores de hecho fueron consecuencia de la «falta de apreciación y/o errónea evaluación del siguiente caudal probatorio»: a. Aviso de Entrada del Trabajador a través de formulario que proviene de la demandada, por medio del cual reporta como fecha de ingreso a la empresa de la trabajadora hoy demandante el día 01 de Junio de 1981 y presentado ante dicha Entidad con fecha el 23 de Agosto de 1990 (fl. 7 Cdno. 1). b. Copia de la Resolución No 00503 de 2008 (fl. 9 Cdno. 1). c. Copia de recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la respectiva providencia (fls. 10 a 13 Cdno. 1). d. Copia de la Resolución No 4681 de 08 de julio de 2009 (fls. 14 a 17 Cdno. 1). e. Copia de la Resolución No. 117 de 2010 (fls 18 a 21 Cdno. 1). f. Copia de derecho de petición suscrito conjuntamente por la trabajadora asegurada hoy demandante y su empleador con destino a la demandada (fls. 22 a 24 Cdno. 1). g. Oficio calendado 10 de Febrero de 2011 y con destino al ISS por parte del empleador de la trabajadora asegurada demandante (fls. 31 y 32 Cdno. 1). h. Reporte de Semanas periodo 1967-1994 (fl. 33 Cdno. 1).

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 12 i. Copia de la Resolución GNR 58915 (fls. 36 y 37 Cdno. 1). j. La Demanda presentada (fls. 38 a 50 Cdno. 1). k. Contestación a la demanda aludida (fls. 65 a 70 Cdno. 1). l. Reporte de semanas proveniente de la encartada (fl. 81 Cdno. 1). Luego de afirmar que el Tribunal «no se detuvo a considerar el abundante caudal probatorio», sostiene que tampoco se percató del error cometido por la entidad demandada al no haber tomado como fecha de inscripción a la seguridad social, la misma en la que inició labores con su empleador ni la data desde la cual se le presentó el correspondiente aviso de entrada (f.° 7), pues «validó una inscripción o afiliación pero bajo la considerativa de un número de cédula y por consiguiente de afiliación muy distinto al que realmente correspondía a la trabajadora», lo que, en su sentir, llevó a que «no cotizara desde cuando real y legalmente correspondía».

Al respecto, indica: Y llega a tal yerro […] habida cuenta que descalifica el Honorable Tribunal Superior un considerable periodo de tiempo de labores como cotizado, cuando la omisión acontecida no solo partió o tuvo su génesis exclusivamente en el respectivo empleador, sino que para terminar de empeorar la situación prestacional de la trabajadora demandante, es la propia encartada la que omite y por ende incurre en el equívoco denotado, ya que de haber incluso tomado la fecha del reporte como fecha y desde la cual se debía tomar como fecha a tomar para efecto de las semanas cotizadas, ella, sin considerar el tiempo anterior, era más que suficiente para que la trabajadora hoy demandante hubiese podido acceder a la pensión perseguida por su parte, pues por ese periodo continuo de labores, ajusta un número de semanas muy superior al mínimo de quinientas (500) semanas exigidas.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 13 De otra parte, tampoco tuvo en cuenta […] las probanzas denotadas y en cuanto se relacionan con la pretensión insistente y manifiesta del plurimencionado empleador en que se enmendara no solo aquel evento de que se tomara como fecha real de afiliación y por ende de cotización, la fecha y desde la cual vinculó a su trabajadora, sino que se corrigiese precisamente el error en que se incurrió por parte de la encartada y en cuanto no tomó la inscripción de la trabajadora según lo informado por su parte y en cuanto correspondía hacerlo conforme la verdadera cédula de ciudadanía y por ende de afiliación de la trabajadora hoy accionante.

Ahora bien y qué no decir de lo actuado ulteriormente y en cuanto corresponde con adoptar la encartada como fecha de afiliación y para los efectos que interesan el año de 1994 cuando al plenario no obra aviso de entrada distinto de aquel que hemos señalado en forma por demás reiterada, así como los constantes e insistentes reclamos tanto del propio trabajador como su patrono y encaminados a que se corrigiese el error en que se incurrió, sin los resultados pretendidos, pues además de que se toma por su parte a su libre albedrío una fecha y desde la cual se refiere como fecha de afiliación de la mencionada trabajadora, no se da razón alguna el porqué de tal decisión, cuando en estricto derecho y en razón a la verdad, debía serlo al menos a partir de la fecha en que se presentó formalmente el correspondiente aviso de entrada.

Es decir, no solo le negó el derecho a la inscripción sino que tal negativa condujo a la negación de un derecho superior y que no es otro que el derecho a la pensión, a la cual accedía incluso y en el peor de los casos, si se hubiese tomado como así correspondía hacerlo, aquella fecha al menos y según las voces del Honorable Tribunal Superior (23-08-90), como la fecha y desde la cual se debía tener en cuenta a la asegurada como obligatoria con todos los derechos, obligaciones y prerrogativas que de dicho acto de inscripción se derivan.

VII. LA RÉPLICA La parte opositora solicita rechazar la acusación, como quiera que el fallador de segundo grado no incurrió en los dislates endilgados por la censura, mucho menos sobre el documento de afiliación, dado que «se puede corroborar que allí aparece como “fecha de ingreso a la empresa” el 1 de junio de 1981, lo cual no implica […] que desde este momento se deban contabilizar las semanas».

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Como primera medida debe la Sala poner de presente que la invocación de la «interpretación errónea» como modalidad de violación en el tercer cargo, que corresponde a un submotivo propio de la vía directa, en el presente caso se trata de un lapsus calami de la censura, por cuanto el ataque está dirigido por la senda indirecta, es así que se proponen errores de hecho y se denuncian varias pruebas, al igual que la sustentación es meramente fáctica, lo cual no deja duda de la orientación de la acusación que permite entender que el concepto de transgresión correcto sería el de la aplicación indebida.

Superado el anterior escollo y adentrándose la Sala en el estudio de fondo del cargo, debe recordarse, que para efectos de realizar el conteo de semanas respectivo, el Tribunal decidió no tener en cuenta los periodos presuntamente laborados por la demandante antes de la afiliación al ISS que se efectuó el 23 de agosto de 1990 (f.° 7), toda vez que no existía prueba de la constitución del título pensional respecto de dichos ciclos por parte del empleador omiso y, siendo ello así, no era posible incluirlos.

En esa medida, se remitió a la historia laboral obrante a folio 81 y encontró acreditadas únicamente 426,71 semanas aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable al caso por ser la actora beneficiaria del régimen de transición, dado que contaba con Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 15 más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994 y se afilió al sistema pensional en el año 1990; motivo por el cual decidió denegar el derecho pensional a la luz de esa normativa, además de que tampoco cumplía los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003.

A su turno, la censura sostiene que, incluso si no se tiene en cuenta el periodo laborado por la accionante a su empleador con anterioridad a la fecha de afiliación al ISS, esto es, desde el año 1981, sino únicamente el tiempo cotizado desde el 23 de agosto de 1990, el cual considera debió ser contabilizado por el ad quem de manera total, continua e ininterrumpida, de todos modos, se completa la densidad requerida por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, valga decir, las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en un error de hecho ostensible y manifiesto al haber concluido que la señora Africano Carrillo no completó el número de cotizaciones exigida por la norma aplicable para ser beneficiaria de la prestación económica solicitada, para lo cual se analizarán las pruebas y piezas procesales denunciadas por la recurrente, respecto de las cuales, valga resaltarlo de antemano, la censura omite especificar si fueron mal apreciadas o dejadas de valorar por el juez de alzada, lo cual era su deber en sede de casacional.

No obstante, este defecto técnico, se procederá al análisis respectivo. Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 16 Ahora bien, aunque la parte recurrente no es muy prolija en la sustentación del cargo, para la Sala la acusación puede dividirse en dos puntos que a continuación se pasan a desarrollar, así: a) En primer lugar, la demandante impugnante reprocha el hecho de que el Tribunal no hubiera contabilizado todos los ciclos, desde la fecha de inscripción, esto es, el 23 de agosto de 1990, y considerara únicamente los periodos aportados a partir del año 1994, pues sostiene que de haberlos sumados todos y sin interrupción alguna, se habría alcanzado la densidad de 500 semanas.

Para tales efectos, denuncia la valoración probatoria de los documentos obrantes a folios 7, 33 y 81, cuya descripción en su contenido se expondrá a continuación. Aviso de entrada del trabajador (f.° 7) Este documento está suscrito el 23 de agosto de 1990. En él se consigna la afiliación de la señora Griselda Africano Carrillo con el número 928237926 desde dicha data y se informa como «fecha de ingreso a la empresa» el 1 de junio de 1981 en el cargo de «Emp.

Servicio doméstico». Reporte de Semanas Cotizadas-Periodo 1967-1994 (f.° 33) En este documento se consignan las novedades del empleador Ciro Antonio Ibáñez Almeida, con el número Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 17 aportante 08019700448, respecto de la actora. Allí aparecen registradas un total de 59,14 semanas por los siguientes ciclos: Afiliación Novedad Fecha 928237923 Ingreso 1990/08/23 928237923 Retiro 1990/11/30 928237926 Ingreso 1994/02/21 928237926 Retiro 1994/12/31 Resumen de Semanas Cotizadas por Empleador (f.° 81) Esta historia laboral expedida por Colpensiones y actualizada al 9 de marzo de 2015, muestra lo siguiente: EMPLEADOR FECHAS N° DESDE HASTA SEMANAS IBANEZ ALMEIDA CIRO 23/08/90 30/11/90 14,29 IBANEZ ALMEIDA CIRO 21/02/94 31/12/94 44,86 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/02/95 31/05/95 17,14 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/06/95 30/06/95 4,29 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/07/95 31/10/95 17,14 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/11/95 30/11/95 4,29 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/12/95 31/12/95 4,29 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/01/96 29/02/96 8,57 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/03/96 31/03/96 4,29 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/04/96 31/12/96 38,57 IBANEZ ALMEIDA CIRO 1/01/97 31/01/97 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/97 31/12/97 47,14 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/98 31/01/98 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/98 31/12/98 47,14 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/99 31/01/99 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/99 28/02/99 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/03/99 30/06/99 17,14 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/07/99 31/07/99 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/08/99 31/12/99 15,71 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/00 31/12/00 51,13 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/01 31/12/01 51,43 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/02 28/02/02 8,43 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/03/02 3/03/02 0,43 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 4/03/02 31/03/02 3,86 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/04/02 31/12/02 38,57 Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 18 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/03 31/01/03 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/03 31/03/03 8,57 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/04/03 31/01/04 42,86 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/04 29/02/04 4,14 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/03/04 30/11/04 37,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/12/04 31/01/05 8,57 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/05 31/07/05 25,71 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/08/05 31/08/05 4,29 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/09/05 31/01/06 21,43 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/06 31/12/06 47,14 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/01/07 28/02/07 8,57 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/03/07 3/03/07 0,43 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 4/03/07 31/03/07 3,86 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/04/07 31/01/08 42,86 CIRO ANTONIO IBAÑEZ 1/02/08 31/05/08 17,14 TOTAL SEMANAS 737,00 Pues bien, del contenido de las anteriores pruebas transcritas no es posible endilgarle un error de hecho ostensible a la colegiatura, dado que las apreció correctamente, habida cuenta de que no determinó algo distinto de lo que de su texto emerge, pues, en efecto, en su oportunidad adujo dicho fallador que la fecha de afiliación fue el 23 de agosto de 1990, tal y como se refleja en el documento que reposa a folio 7, y que los tiempos previos a esta data no se incluirían, dado que la señora Africano Carrillo no había sido afiliada desde su ingreso a laborar.

En efecto, el aludido aviso de entrada de la trabajadora, obrante a folio 7, revela que la inscripción al ISS en el riesgo de pensiones se efectuó el 23 de agosto de 1990. En dicho documento se informó que la relación laboral entre la señora Africano Carrillo y Ciro Antonio Ibáñez Almeida se venía ejecutando desde el año 1981. Pese a esta última circunstancia, es dable aclarar que para ese entonces no existía deber de afiliar a la actora al sistema pensional por tratarse de una empleada del servicio doméstico, pues tal Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 19 obligación surgió con la expedición del Decreto 824 de 1988, que desarrolló la Ley 11 de 1988, la cual ordenó la afiliación de esta clase de trabajadores (as), incluso respecto de quienes devengaban menos de un salario mínimo.

Por tal motivo, el ISS, hoy Colpensiones, no tenía la carga de ejercer acciones de cobro por ese periodo, pues, se reitera, no existía el deber de afiliación y, además, dicha administradora de pensiones solo tuvo conocimiento de la fecha de ingreso laboral de la actora hasta cuando se presentó la vinculación al sistema general de pensiones.

En esa medida, no pudo incurrir el Tribunal en el yerro valorativo que le endilga la censura en este específico punto. Asimismo, tampoco erró el fallador de alzada al no haber considerado el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1990 y el 20 de febrero 1994, para el respectivo conteo de semanas, pues obsérvese que en las novedades consignadas a folio 33 se registra el retiro de la trabajadora el «1990/11/30» y un nuevo ingreso solo hasta el «1994/02/21», es decir, no existía la correspondiente vinculación para esos periodos y, siendo ello así, no era dable tenerlos en cuenta.

En esa medida, no erró el juez de segundo grado en el conteo respectivo, pues, efectuados los cálculos correspondientes, la Sala encuentra una densidad de 417,74 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la edad mínima, inferior a las 500 exigidas por los reglamentos del ISS. Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 20 De igual manera, desacierta la censura al afirmar que tanto la entidad de seguridad social como la alzada, pese a que la inscripción se efectuó el 23 de agosto de 1990, tomaron como fecha de partida para la contabilización de los aportes el 21 de febrero de 1994, pues nótese que en la historia laboral obrante a folio 81 se reportan ciclos efectivamente cotizados desde el momento mismo de la afiliación, es decir, desde el «23/08/1990» y, además, el Tribunal indicó expresamente que para el conteo de aportes tendría en cuenta los periodos «entre el 3 de marzo de 2002 y el 23 de agosto de 1990», esto es, por los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, lo que indica claramente que no omitió los aportes realizados desde la data de la afiliación. b) Ahora bien, en segundo término y relacionado con lo acabado de exponer, la recurrente sostiene que el ad quem no advirtió el error existente en el número de afiliación de la señora Africano Carrillo en las historias laborales denunciadas, pues aduce que «presumiblemente fue ello lo que ocasionó precisamente que la actora no figurase ante dicha Entidad con el total de semanas que correspondería y que abarca el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1990 y hasta la fecha en que cumple su edad mínima para pensionarse, o sea el 3 de marzo de 2002».

Frente a este reproche, la censura hace alusión a las constantes peticiones de corrección a Colpensiones por parte de la demandante y su empleador, así como a la supuesta Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 21 confesión de dichos errores en la contestación de la demanda inaugural. Lo primero que hay que decir al respecto, es que la impugnante incumple con la obligación que acarrea dirigir un cargo por la vía indirecta, en el sentido de explicar con claridad de qué manera el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria de otros medios de convicción y cuál sería la incidencia de ese desacierto en la decisión a la que se arribó, que ahora se cuestiona.

No obstante, la Corte no observa error del Tribunal, al no haberse referido expresamente a estas específicas probanzas, puesto que su contenido, por sí solo, no conduciría a una decisión distinta de la proferida en segunda instancia, como a continuación se pasa a explicar. De un lado, es cierto que a folios 22 a 24 reposa un derecho de petición elevado por la señora Africano Carrillo y su empleador Ciro Antonio Ibáñez Almeida a Colpensiones el 2 de abril de 2008, mediante el cual solicitaron «el reporte de las cotizaciones efectuadas entre el Mes de Septiembre de 1990 y el mes de Enero de 1995».

Esto lo sustentaron en que había un error con el número de afiliación de la trabajadora y que, al pedir el reporte de semanas, el ciclo mencionado no aparecía reflejado; que los recibos de pago fueron extraviados; que en el «debido cobrar» no aparecía deuda alguna a cargo del empleador; entre otras razones. Sin embargo, no es posible inferir de ello un error del Tribunal al no haber valorado este documento, puesto que Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 22 en la historia laboral que se transcribió con antelación (f.° 81 y siguientes) se incluyen los tiempos que se cotizaron, incluso con el número de afiliación incorrecto en el reporte de semanas visible a folio 33, es decir, con el 928237923, con el cual se informó el ingreso al sistema el 23 de agosto de 1990 y el retiro del mismo el 30 de noviembre de igual anualidad.

Es decir, el supuesto error en el número de afiliación de la trabajadora accionante no tuvo incidencia en el conteo de semanas, según las probanzas examinadas. Ahora, es de resaltar que la censura parte de una suposición al manifestar que «presumiblemente» pudo ser el error de la cédula «lo que ocasionó que la actora no figurase ante dicha Entidad con el total de semanas que correspondía» y que fue esa la razón por la que aquella «no solo no cotizara desde cuando real y legalmente le correspondía, sino lo que es peor, no pudiese acceder a la pensión deprecada»; lo que significa que, este reproche no posee la entidad suficiente para atribuirle un yerro fáctico grave y manifiesto al sentenciador de alzada, pues tal desacierto debe estar plenamente comprobado y no puede partir de presunciones e hipótesis que lance la parte recurrente.

De otro lado, se recuerda que la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, no es prueba apta en casación para configurar un error del Tribunal capaz de quebrar la sentencia impugnada, a no ser que contenga confesión de la parte o que sus manifestaciones hayan sido tergiversadas o abiertamente desconocidas por el sentenciador, lo que, valga decir, no acontece en el presente Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 23 caso, pues la Sala observa que en las respuestas a los hechos quinto a dieciséis y del dieciocho al veinte de la demanda inicial por parte de la entidad llamada a juicio, no existe confesión en los términos sugeridos por la censura, en el sentido de que existían errores en la historia laboral, pues lo único que hace Colpensiones es aceptar que la actora y el empleador presentaron reclamaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se corrigieran los «presuntos errores» y que dicho fondo contestó la petición y «no generó reporte o certificación alguna con relación a la obligación o debido cobrar a cargo del empleador».

De igual manera, el juez de segunda instancia se ciñó a las respuestas dadas en la contestación del libelo genitor y no puede colegirse que hubiera desconocido o tergiversado alguna manifestación allí vertida. Por tal razón, tampoco es dable endilgarle un yerro al fallador sobre esta pieza procesal. Finalmente, la Corte pone de presente que no es posible adentrarse en el examen de los demás elementos de convicción denunciados por la censura, esto es, la Resolución 00503 de 2008, el recurso de reposición y en subsidio de apelación, la Resolución 4681 de 2009, la Resolución 117 de 2010, la Resolución «58915» y la demanda inicial, en tanto omite por completo indicar el contenido de cada uno de ellos, explicar cuál fue el supuesto desacierto cometido por el fallador de segundo grado y en qué influiría su comisión en la decisión impugnada.

Se itera que este es un deber insoslayable en cabeza de la parte recurrente que encamina un ataque por la vía de los hechos. Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 24 En virtud de las anteriores consideraciones, se concluye que el juez de apelaciones no cometió los errores de hecho endilgados por la censura y, por ende, el cargo se rechaza.

IX. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa al Tribunal de vulnerar las siguientes normas: […] artículo 33 literal d) y c) de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 36 y 41 de la citada Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, en consonancia con el Artículo 9º parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en relación con el Artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 6º y 7º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, en relación con los Artículos 6º del Decreto 1887 de 1994; 13 del Decreto 1748 de 1995 (modificado por el artículo 17 del Decreto 1774 de 1997); 20 del Decreto 1315 de 1998; 6º del Decreto 813 de 1994, 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la censura, la equivocación del ad quem recae en haber exigido el pago del «título pensional» por el tiempo no cotizado por el empleador, para efectos de contabilizar la densidad de semanas requerida para que la actora pueda acceder a la pensión de vejez, pues, en su decir, la obligación de la entidad demandada consiste en cobrar lo debido «por la omisión en que incurrió el empleador», mas no trasladarle a la afiliada las consecuencias negativas por la mora y por la negligencia del señor Ibáñez Almeida, al no haberla afiliado desde el mismo momento en que se inició la relación laboral.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 25 Sostiene que las normas denunciadas al plantear el cargo no contemplan que la trabajadora tenga que acreditar el pago de lo adeudado y resalta que el mismo empleador «reconoció su error en forma insistente y permanente ante la accionada» sin obtener respuesta alguna. Para tales fines, cita en extenso la providencia CSJ SL14388-2015, rad. 43182, sobre la diferencia entre omisión y falta de afiliación al sistema.

X. CARGO SEGUNDO La censura lo plantea así: […] La sentencia recurrida es violatoria de la Ley Sustancial por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 17 (modificado por el Artículo 4º de la Ley 797/93) y 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el Artículo 33 literal d) y c) de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 y 41 de la citada Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, en consonancia con el Artículo 9º parágrafo 1º de la Ley 797 de 2003, en relación con los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 6º y 7º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, en relación con los Artículos 6º del Decreto 1887 de 1994; 13 del Decreto 1748 de 1995 (modificado por el artículo 17 del Decreto 1774 de 1997); 20 del Decreto 1315 de 1998; 6º del Decreto 813 de 1994, 48 y 53 de la Constitución Política.

La recurrente aduce que desde el mismo momento en que el empleador inscribió a la trabajadora al sistema de pensiones, surgió la obligación para la entidad demandada de pagarle las prestaciones correspondientes, más aún si ésta «no rechazó y mucho menos condicionó la afiliación». Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 26 Afirma que como el empleador «fue subrogado por disposición de la misma ley», nace para él y para Colpensiones la obligación de reconocerle la pensión solicitada, ello con base en los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, transcribe un fragmento de la decisión CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787, sobre la subrogación del riesgo y la validez de la afiliación. XI. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a ambos cargos bajo el argumento de que el Tribunal hizo bien en no computar semanas no cotizadas por el empleador, toda vez que «si inicia a laborar el 1 de junio de 1981, pero la afiliación solo se produce en el año de 1990, es imposible considerar que la entidad de seguridad social compute semanas en las que la demandante no fungía como afiliada del ISS».

Arguye que caso distinto es cuando el empleador se encuentra en mora, pues con base en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, «la entidad de seguridad social es gravada a tener en cuenta las semanas en mora por no haber adelantado las acciones de cobro» y por ello no puede ser condenada a incluir unos periodos no cotizados sin existir una afiliación previa, ya que es la única manera que tiene la entidad «de saber que existe un empleador moroso, un trabajador afiliado y adelantar la acción de cobro».

Dice que los ciclos en disputa solo pueden ser tenidos en cuenta en el momento en que el Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 27 empleador incumplido traslade el correspondiente cálculo actuarial, no antes. XII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, se recuerda que el juez de segundo grado fundamentó su decisión en que no era procedente validar el tiempo de servicios supuestamente trabajado por la recurrente a favor del empleador Ciro Antonio Ibáñez Almeida, entre el 1 de junio de 1981 y el 22 de agosto de 1990, a pesar de que en el aviso de entrada del trabajador se hubiera consignado como fecha de ingreso a la empresa el año 1981, pues la alzada consideró que previamente se debía acreditar que se haya trasladado el respectivo cálculo actuarial por el empleador del tiempo que no tuvo afiliada a la accionante, ello para cubrir el monto total de la pensión y, que tomar ese periodo para su contabilización con las solas afirmaciones de la demandante y su empleador, sería aceptar que puedan preconstituir la prueba «trasladando una carga al Fondo o a la entidad encargada de pagar el emolumento pensional, la carga de recaudo, cuando no conocía de la existencia de esos aspectos vinculantes».

Por su parte, la censura sostiene que para acreditar las 500 semanas aportadas que exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no solo son válidos los ciclos efectivamente cotizados, sino también los tiempos de servicios prestados a un empleador, razón por la cual considera que se debe computar el periodo transcurrido Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 28 entre los años 1981 y 1990, conforme al aviso de entrada del trabajador al ISS, además de que el empleador solicitó a la entidad «en más de una oportunidad se le cobrara lo debido por la omisión en que se incurrió».

Así las cosas, a la Sala corresponde dilucidar si, para acreditar el requisito de semanas exigido por la norma aplicable para acceder a la prestación, son válidos los tiempos trabajados con el empleador Ibáñez Almeida durante el periodo comprendido entre 1981 y 1990, pese a la falta afiliación al régimen del seguro social y aun cuando no había obligación de afiliar a la seguridad social al servicio doméstico con anterioridad al año 1988.

Pues bien, en el fondo lo que pretende la recurrente por esta vía es obtener la declaratoria de la existencia de la relación laboral con Ciro Antonio Ibáñez Almeida y, derivar de ello una mora o la obligación de ese empleador de pagar los aportes correspondientes por el periodo de no afiliación y, en consecuencia, el deber de cancelar el respectivo cálculo actuarial, para así acreditar las 500 semanas exigidas, como claramente se desprende de su alegación relativa a que: […] en tratándose de una pensión como lo es la perseguida por la hoy demandante, no solo se le deben computar y para los efectos que interesan las cotizaciones relacionadas por la propia encartada, sino incluso los tiempos de labores que como suceden en el sub lite, no fueron considerados como efectivamente cotizados ante dicha entidad por cuanto el empleador comprometido, incurrió en un acto de omisión, pues no afilió desde el monto (sic) mismo de la vinculación laboral contractual a su trabajadora al entonces Instituto de Seguros Sociales “ISS” hoy Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, no obstante estar obligado a hacerlo desde ese momento mismo y como así lo señalaban las disposiciones Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 29 vigentes para el aludido y plurimencionado Instituto de Seguros Sociales; sin embargo, reiteramos, ello no es óbice para que la Entidad no proceda como a ella corresponde según lo ha señalado la misma preceptiva, en el entendido de tener que reconocer la pensión deprecada y demandar del respectivo empleador incurso en la omisión el pago de lo debido.

En tal virtud, el que se demande el pago correspondiente, tampoco es razón válida si no se ha hecho, para denegar la pensión incoada, pues la intención de la susodicha norma no fue, toda vez que el principio constitucional de que toda persona tiene derecho a una pensión después de laborar por un largo periodo de tiempo, incuestionablemente no puede quedar en letra muerta […].

Se sigue de lo anterior, que no es dable atribuir un yerro de puro derecho al juzgador de segundo grado, al desestimar los tiempos laborados con un empleador que no afilió a su trabajadora al ISS desde el comienzo de la relación laboral. En este caso, no solo por tratarse de una situación que apenas conoció Colpensiones con el diligenciamiento del aviso de entrada de la accionante que se produjo el 23 de agosto de 1990, sino porque el deber de realizar los aportes es una consecuencia del acto jurídico de la afiliación, que es inexistente mientras no se formalice con el formulario de vinculación, que, en este caso, se itera, se suscribió hasta el «23 de agosto de 1990» y, por esto, no estaba habilitada la citada entidad de seguridad social para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, pues es una situación distinta, como bien lo tiene adoctrinado la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL5058-2020 rad. 76779, en donde puntualizó: En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 30 ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Adicionalmente, la recurrente y el juez de conocimiento omitieron vincular al proceso laboral al empleador, para definir su obligación de trasladar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial, representado por un bono o título pensional, por el período en que recibió la prestación de sus servicios y no cotizó por no haber afiliado a su trabajadora desde el inicio de la relación laboral, como al respecto lo sostuvo esta corporación en la misma providencia antes citada, cuando adujo lo siguiente: Por último, no sobra advertir que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, pero como en el asunto bajo escrutinio no fueron vinculados procesalmente los empleadores omisos, no es procedente condena alguna en contra de ellos.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 31 En ese sentido, los reproches de la censura no encuentran asidero jurídico, dado que los periodos reclamados en la acusación no se pueden enmarcar en una mora patronal, como quiera que no existía afiliación para ese entonces ni el deber de hacerlo por tratarse del servicio doméstico y, por tanto, no se le podía endilgar una responsabilidad directa al ISS, hoy Colpensiones, sobre una situación que no estaba respaldada en una afiliación derivada de una efectiva prestación del servicio que generara la cotización. Sumado a ello, si lo que alega la recurrente es una falta de afiliación por parte del empleador, una omisión de cotización de semanas y/o algún error en la información suministrada por la patronal y a la vez por la misma entidad, lo procedente era demandar directamente a su empleador para que identificados los periodos discutidos, se establezca la obligación de trasladar el respectivo cálculo actuarial correspondiente a las semanas dejadas de cotizar, y así poder incluir esos periodos en la contabilización de las semanas requeridas (CSJ SL1506-2021, rad. 88017), pues los efectos del aviso de entrada del trabajador (documento que se recuerda fue correctamente apreciado por el fallador), no pueden extenderse al cobro retroactivo de aportes por el tiempo en que no medió afiliación al sistema de seguridad social, máxime cuando esto no era obligatorio respecto de labores del servicio doméstico, previo al año 1988.

Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 32 Por las previas consideraciones, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura y, en consecuencia, los cargos no prosperan. Finalmente, no sobra anotar que, en el presente asunto, la decisión judicial que ocupa la atención de la Sala no puede hacer tránsito a cosa juzgada respecto de pretensiones que no hicieron parte del petitum de la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, específicamente lo referente al eventual pago del cálculo actuarial a cargo del empleador de la demandante.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante y a favor de la demandada opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario laboral que instauró GRISELDA AFRICANO CARRILLO contra la Radicación n.° 76260 SCLAJPT-10 V.00 33 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.