SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LÉNIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3162-2024 Radicación n.° 99534 Acta 34 Bogotá D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación que interpuso la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de septiembre de 2022, en el proceso ordinario que HUMBERTO MESA PULIDO promueve en su contra.

I.

ANTECEDENTES El accionante presentó demanda ordinaria laboral contra la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A., hoy Primax Colombia S.A., con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo entre ellos, que se extendió del 2 de mayo de 1989 al 30 de septiembre de 1993; que el último salario devengado ascendió a $1.051.000 y que la demandada no Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 2 efectuó los aportes al sistema general de pensiones en el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1989 y el 6 de octubre de 1992.

En consecuencia, pretendió que se ordenara a la accionada a pagar el cálculo actuarial o bono pensional correspondiente, teniendo como base un salario de $1.051.000. En subsidio de lo anterior, solicitó que se le condene a pagar las cotizaciones no efectuadas al sistema de seguridad social en pensiones, con los intereses moratorios correspondientes.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que prestó sus servicios a la demandada del 2 de mayo de 1989 al 30 de septiembre de 1993 mediante contrato de trabajo; que su último cargo fue el de «ingeniero 1°» y devengó un salario de $1.051.000; que durante el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1989 y el 6 de octubre de 1992, el empleador omitió la afiliación al ISS y el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y que ahora debe hacerlo mediante un cálculo actuarial (f.º 5 a 13 PDF cuaderno primera instancia).

Al contestar la demanda, la sociedad convocada se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, admitió la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el último salario que devengó el trabajador y la falta de afiliación y pago de cotizaciones al régimen de prima media antes del 7 de octubre de 1992; sin embargo, aclaró que ello obedeció a que estaba imposibilitada legalmente para hacerlo por cuanto no Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 3 fue llamada a inscripción obligatoria al ISS como empresa petrolera sino hasta el 23 de diciembre de 1993.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, pago, prescripción y buena fe (f.º 58 a 87 PDF). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo que profirió el 5 de mayo de 2022, resolvió (f.º 291 a 292 PDF):

PRIMERO: [declarar que] a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES SA identificada con NIT No 860002554-8, le asiste la obligación a pagar a favor del señor HUMBERTO MESA PULIDO identificado con cédula 79.149.257, las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes al período laborado entre el 2 de mayo de 1989 y el 6 de octubre de 1992, teniendo en cuenta os salarios relacionados en la certificación obrante a folio 210 del plenario, y la cual hará la parte resolutiva de esta providencia (sic): AÑO 1989 1990 1991 1992 1993 ENERO - $378.000 $511.000 $691.000 $955.00 FEBRERO - $378.000 $511.000 $691.000 $955.000 MARZO - $378.000 $511.000 $691.000 $955.000 ABRIL - $378.000 $511.000 $691.000 $955.000 MAYO $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 $1.051.000 JUNIO $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 $1.051.000 JULIO $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 $1.051.000 AGOSTO $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 $1.051.000 SEPTIEMBRE $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 $1.051.000 OCTUBRE $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 - NOVIEMBRE $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 - DICIEMBRE $308.000 $409.000 $562.000 $809.000 - Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 4 Valores que deberán ser tenidos en cuenta por la AFP PORVENIR SA, para la elaboración del cálculo actuarial, aclarando que cualquier información adicional necesaria debe ser suministrada a dicha sociedad.

SEGUNDO: Se ordena a la AFP PORVENIR S.A. a actualizar la Historia laboral del demandante incluyendo los periodos ordenados mediante calculo actuarial.

TERCERO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. CUARTO COSTAS. Serán a cargo de la demandada y a favor de la demandante. Tásense por Secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, a través de sentencia emitida el 29 de septiembre de 2022, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia sin imponer costas en la alzada (f.º 19 a 25 PDF cuaderno segundo instancia).

Para los fines que interesan al recurso de casación, en el proceso el Colegiado de instancia manifestó que no se discutía el vínculo laboral que hubo entre las partes, sus extremos temporales o el último salario devengado. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandada estaba en la obligación de pagar un cálculo actuarial por el periodo del tiempo laborado por el actor en el que aquella no realizó cotizaciones a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y en caso afirmativo si había lugar a ordenar al demandante a asumir un porcentaje del respectivo cálculo actuarial.

Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 5 En esa dirección, el ad quem inicialmente señaló que la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para quienes estaban vinculados mediante contrato de trabajo y creó el Instituto de Seguros sociales, al que le encargó la administración del referido seguro. Seguidamente, advirtió que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 determinó que las pensiones continuarían a cargo de los empleadores hasta la fecha en que fueran asumidas por el seguro social e indicó también que el Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, ordenó la inscripción de todos los trabajadores de la industria del petróleo para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Agregó que la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 fijó el 1.º de octubre de 1993 como fecha para la inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para las personas naturales y jurídicas del sector privado y contratistas independientes, así como trabajadores que se dedicaran a actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, atendiendo las zonas donde el Instituto de Seguros Sociales extendió su cobertura y llamó a inscripción. Señaló igualmente que el ISS asumió progresivamente el reconocimiento de pensiones de los trabajadores privados, bien por afiliación directa o por sustitución de la obligación pensional radicada en los empleadores que tenían a su cargo Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 6 el riesgo.

Al respecto resaltó que el literal c) del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispuso que para efectuar el cómputo de las semanas necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez se tendrían en cuenta los tiempos de servicios como trabajadores vinculados antes de la vigencia de esa norma, siempre y cuando la vinculación laboral estuviere vigente o se hubiera iniciado con posterioridad al vigor de la mencionada disposición. A partir de lo anterior, argumentó que, si bien en el caso concreto el vínculo laboral finalizó el 30 de septiembre de 1993, antes de la entrada en vigencia de la mencionada disposición (para el caso 1.° de abril de 1994), la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que el empleador que no hubiera afiliado a sus trabajadores al extinto ISS conservaba a su cargo el pago de las obligaciones pensionales hasta que no fuera subrogado el riesgo y debía cubrir los aportes correspondientes, en tanto era inequitativo e injusto para el trabajador que, por la falta de estos aportes, se generara un daño en sus derechos y se viera afectada su expectativa pensional, máxime cuando aquello está ligado íntimamente a la seguridad social del demandante.

En apoyo, citó las sentencias de esta corporación CSJ SL17300-2014, CSJ SL7884-2015, CSJ SL16086-2015, CSJ SL7647-2015, CSJ SL18398-2018, CSJ SL361-2018, CSJ SL287-2018 y CSJ SL1551-2021, y concluyó que como el riesgo no se subrogó en el ISS, el empleador conservó la obligación de mantener una reserva de capital o pagar un título destinado para financiar las eventuales prestaciones.

Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 7 Por último y en relación con el porcentaje que debe asumir el empleador al momento de fijar el cálculo actuarial, el Tribunal señaló que cuando el riesgo pensional estaba a cargo de aquel, en el periodo en el cual el ISS no tenía cobertura, el trabajador no tenía que aportar para pensión como ocurre en vigencia de las normas en las que el ISS asumió dicha obligación, de modo que le correspondería a la empresa demandada pagar el 100% del valor de dicho cálculo.

En apoyo, refirió las sentencias de esta Corporación CSJ SL 14388-2015, CSJ SL9856-2014 y CSJ 17300-2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la accionada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se modifique la decisión emitida por el a quo y en su lugar se absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

En subsidio, demanda la casación total de la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se modifique la decisión emitida en primer grado y se disponga que la sociedad demandada solo debe asumir el 75% del cálculo actuarial que fue materia de condena, o en su defecto únicamente el pago de las cotizaciones insolutas. Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica.

Estos serán examinados conjuntamente por la Sala, dado que se enfocan por la misma vía y si bien el primero es principal y el segundo es subsidiario, tienen relación en cuanto a lo que pretende la demandada. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 5.° del Decreto 1993 de 1964, 1.° del Decreto 1887 de 1994, 48 y 53 de Constitución Política, lo que a su juicio condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, la censura afirma que el Tribunal erró al considerar que existía una obligación a cargo del empleador de realizar el pago de un cálculo actuarial por el periodo en que perduró el vínculo laboral con el demandante, por cuanto no existió llamamiento obligatorio a inscripción por parte del ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, tal como se evidencia en la Resolución 4250 de 1993.

Asevera que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en la medida en que el contrato del demandante finalizó en septiembre de 1992, cuando aún no había sido expedida la Ley 100 de 1993, lo cual es relevante Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 9 dado que es un requisito para convalidar el tiempo servido a empleadores privados, que el contrato de trabajo estuviese vigente para el 23 de diciembre de 1993.

En ese sentido, considera que la única disposición aplicable al caso bajo estudio es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, manifiesta que la demandada no incurrió en omisión alguna por no afiliar al extrabajador al ISS, por cuanto tal obligación no le era oponible y, por tanto, no tenía la obligación de reconocer prestación alguna por ese periodo, bien sea que se denomine valor de las cotizaciones, bono, título pensional o cálculo actuarial.

Para apoyar su postura, citó la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319. Agrega que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no establece una obligación de aprovisionamiento de recursos, como erróneamente lo dedujo el Tribunal, sino que «[…] se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales».

Por último, refiere que el Tribunal debió estudiar la posibilidad de no condenar a la demandada al pago de un cálculo actuarial o título pensional, sino a la transferencia de los aportes dejados de pagar, actualizados en el momento de su pago y en el porcentaje que correspondía al empleador, pues no se trataba de una omisión en la afiliación. Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 10 VII.

RÉPLICA El opositor afirma que el recurrente al formular el primer cargo incurrió en varias imprecisiones al referirse a las conclusiones fácticas, pues a pesar de anunciar que las acepta en su totalidad, al referirse a ellas, modifica su contenido. Manifiesta que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida ni en interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, por cuanto los empleadores debían aprovisionar el valor de los a portes a pensión para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte que previamente eran asumidos directamente por aquellos, a pesar de no estar vigentes los contratos antes del 26 de diciembre de 1993.

Para ello, citó varias sentencias de esta Corporación. Por último, en relación con el denominado alcance subsidiario del cargo, refiere que era improcedente ordenar la transferencia de recursos en lugar del cálculo actuarial. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa y por infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1.º literal c), 115 y 118 de esa normativa.

La censura manifiesta que el Tribunal incurrió en una infracción jurídica al no tener en cuenta que el cálculo Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 11 actuarial materia de condena debía ser pagado en un 75% por el empleador y en un 25% por el trabajador, como lo establece el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 en relación con el monto de las cotizaciones.

Lo anterior, por cuanto aquello se infiere de las sentencias de la Corte Constitucional CC- T-492- 2013 y CC- T-014- 2016, «[…] pues de no ser así implicaría imponer una carga económica adicional carente de fundamento jurídico a mi representada y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esa acción».

Indica también que como el Tribunal fundamentó su decisión en la Ley 100 de 1993, debía aplicar ese conjunto normativo en su integridad, por respeto al principio de inescindibilidad, lo que suponía tener en cuenta el citado artículo 20 de dicha norma. IX. RÉPLICA El opositor expone que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto en el régimen de pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no existía distribución alguna de la cotización entre el empleador y el trabajador, de modo que el primero es llamado a responder por la financiación de la totalidad del derecho pensional.

Asimismo, indica que el aprovisionamiento ordenado por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 a los empleadores no se define de manera porcentual o proporcional. Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 12 X. CONSIDERACIONES Al margen de las imprecisiones técnicas que advierte el opositor, aquellas no impiden el estudio de la acusación, pues de esta se advierten dos claras problemáticas de orden jurídico que la Sala puede analizar de fondo, relativas a la obligación de pago del cálculo actuarial y la proporción en que debe ser asumido.

Ahora, dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal, estos son que: (i) el actor laboró para la demandada del 2 de mayo de 1989 al 30 de septiembre de 1993; (ii) durante el período comprendido entre el 7 de octubre de 1992 y el 30 de septiembre de 1993 la empresa accionada no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante y, (iii) para dicho lapso no existía llamado obligatorio a inscripción de los trabajadores por parte del ISS a la empresa petrolera.

Así, la Corte debe resolver si el Tribunal se equivocó al considerar que: (i) era procedente condenar a ExxonMobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia S.A., a pagar el cálculo actuarial, con destino a la administradora de pensiones, y (ii) si el mismo debía ser pagado en su totalidad por la sociedad empleadora. Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 13 Pues bien, en relación con el primer problema jurídico, la Sala de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en desatino jurídico alguno, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones, aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, como la señalada en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad 33.319, citada por el recurrente, a partir de la sentencia CSJ SL9856- 2014, el criterio pacífico y uniforme de esta Sala ha señalado que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a los periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

Sobre el particular, en la última sentencia referida, la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 14 Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo (subrayas de la Sala).

En efecto, pese al carácter difuso existente antes de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia vigente de esta Sala ha señalado de forma pacífica y uniforme que desde las Leyes 6.ª de 1945 y 90 de 1946 se previó que la protección del riesgo de vejez estaba a cargo de los empleadores hasta tanto se organizara el seguro social obligatorio, sin que los Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 15 empleadores se desligaran de la responsabilidad que les incumbe en materia de seguridad social ante cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso.

Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política (CSJ SL2879-2020, CSJ SL4222-2021, CSJ SL313-2022 y CSJ SL1050- 2022), sin que la falta de afiliación haya sido cuestionada por el Tribunal como un error de conducta de la sociedad accionada. En esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, siendo la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, el pago del correspondiente cálculo actuarial que debe trasladarse a satisfacción a las Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 16 entidades de seguridad social como acertadamente lo entendió el ad quem (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879- 2020, CSJ SL3694-2021, CSJ SL1050-2022, CSJ SL313-2022 y CSJ SL 2868-2023).

Adicionalmente, esta Sala ha señalado respecto a la obligación del empleador de reconocer los tiempos de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -aun cuando no fuera obligatoria su afiliación a la seguridad social en pensión-, que sea cual sea la razón que llevó a la omisión en la afiliación se debe encontrar una solución común que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda.

De ese modo, es intrascendente lo alegado por el recurrente en relación a que el contrato de trabajo no estaba vigente al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues también en aquellos casos la Jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existe la obligación de efectuar los correspondientes aportes a través del respectivo cálculo actuarial (CSJ SL069-2018, CSJ SL1358-2018, CSJ SL3466-2022 y CSJ SL1864-2024).

Dado que la acusación principal no prosperó, en lo referente al segundo problema jurídico sobre la acusación subsidiaria, en cuanto a que la demandada solo debe responder con el pago del cálculo actuarial en la proporción que corresponde normalmente al empleador respecto de los Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 17 aportes, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes que deben trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En esta norma no se concibe una división de la responsabilidad y cuantía del cálculo actuarial entre trabajador y empleador, de modo que es obligación exclusiva de este último tal carga. Así, contrario a lo señalado en la censura, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, sino el mencionado decreto, de modo que se descarta con ello la infracción directa censurada (CSJ SL3867-2021).

Sobre este particular, esta Sala se ha pronunciado en casos de iguales connotaciones fácticas y jurídicas –en los que fue demandada la empresa petrolera recurrente-, y ha advertido que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna por parte del trabajador (CSJ SL3867- 2021, CSJ SL313-2022 y CSJ SL2868-2023).

Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 18 Y en todo caso, cabe destacar que sería improcedente la petición subsidiaria formulada en la demanda de casación relativa a la modificación de la condena al pago del cálculo actuarial, para que sea remplazada por el pago simple de los aportes insolutos por parte del empleador, pues aquello no fue discutido en el recurso de alzada (CSJ SL1864-2024).

Por tanto, a juicio de la Sala el Tribunal no incurrió en los yerros que en el plano jurídico le endilga la censura. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, comoquiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), m/cte., suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de septiembre de 2022, en el proceso ordinario laboral que HUMBERTO MESA PULIDO promovió contra la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. Radicación n.° 99534 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 376352BEB713A7A0966C37C09311343EF15AB3B40F27CFECFC00C16D6E8DE77B Documento generado en 2024-12-09