CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3159-2023 Radicación n.° 93719 Acta 37 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación que ALCIRA JIMÉNEZ GUTIÉRREZ interpuso contra la sentencia que el 30 de julio de 2019 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, la demandante llamó a juicio a las entidades demandadas a fin de que se ordenara su reintegro a un cargo igual o de mejor Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 2 jerarquía al que tenía al momento de su desvinculación, en cualquier entidad del Estado, junto con el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde la fecha de su despido, o en su defecto, al pago de los perjuicios compensatorios o la indemnización prevista en el artículo 5.º de la Convención Colectiva de Trabajo.

Además, requirió el reajuste y pago de las cesantías retroactivas y los intereses a las mismas; el pago de la «prima de servicios» consagrada en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo; el pago de los intereses moratorios o, en subsidio, la sanción moratoria. En respaldo de sus pretensiones, relató que: laboró mediante contrato de trabajo en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 29 de enero de 1996 hasta el 31 de marzo de 2015, en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos, el cual corresponde a la categoría de trabajador oficial; el 31 de octubre de 2001 se celebró entre el ISS y Sintraseguridad Social un convenio colectivo, en cuyo artículo 62 se acordó congelar por 10 años las cesantías retroactivas; y mediante oficio 7866 de 5 de febrero de 2015, el liquidador del ISS le comunicó la terminación de su relación de trabajo a partir del 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación de la entidad.

Refirió que pese a haberle manifestado al liquidador de la entidad su intención de acogerse al plan de retiro voluntario, su petición no fue aceptada; que a través de la Resolución número 8356 de 4 de marzo de 2015, el ISS liquidó sus prestaciones sociales; que al revisar la citada Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 3 resolución, advirtió que no se liquidó la indemnización por despido conforme a lo consagrado en el artículo 5.º del convenio colectivo, como tampoco se incluyeron los «15 días de salario por concepto de prima de navidad por cada año de servicio que se encuentran establecidos en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo».

Por último, indicó que presentó recursos y reclamaciones administrativas a las entidades accionadas (f.° 1 a 17). Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no le constaban los hechos en que se soportaba -salvo que la accionante presentó ante la entidad una reclamación administrativa-, y en su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del demandado e inexistencia de la obligación (f.° 127 a 138).

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público igualmente solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Expresó que no le constaban los hechos en que se fundamentaba -salvo lo relativo a que la demandante le presentó una reclamación administrativa-, y en su defensa formuló la excepción de prescripción y otras 11 declarables de oficio (f.° 157 a 172).

Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, pidió que se declararan Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 4 infundadas las peticiones de la demanda. Admitió que Jiménez Gutiérrez laboró mediante contrato de trabajo en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 29 de enero de 1996 hasta el 31 de marzo de 2015, en calidad de trabajadora oficial; que la accionante era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social, y que presentó recursos y reclamaciones administrativas.

Respecto de los demás hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la «innominada» (f.° 211 a 221).

Por último, La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social también pidió desestimar las pretensiones de la demanda. De sus hechos, solo admitió que la accionante presentó una reclamación administrativa ante esa entidad; respecto a los demás hechos, aseguró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y deber de reconocer prestaciones y derechos convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad entre el ISS y el ministerio, prescripción y la «innominada» (f.° 288 a 300).

Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 23 de abril de 2019, absolvió a las entidades accionadas de las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo de la demandante (f.° 384 a 390). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de julio de 2019 confirmó el fallo de primera instancia y gravó con costas a la recurrente.

El Tribunal señaló que entre las partes no se discutía que Jiménez Gutiérrez prestó sus servicios al ISS desde el 29 de enero de 1996 hasta el 31 de marzo de 2015, en calidad de trabajadora oficial. Así, se planteó el problema jurídico de determinar si la demandante tiene derecho al reajuste de las cesantías retroactivas, liquidadas con base en la totalidad del tiempo de los servicios laborados en el ISS.

Para resolver tal interrogante, indicó que el Decreto 3118 de 1968 estableció el sistema de liquidación anual de las cesantías a todos los trabajadores oficiales y empleados públicos; no obstante, y teniendo en cuenta la circunstancia de que algunas entidades públicas continuaron vinculadas al sistema de liquidación retroactiva, la Ley 432 de 1998 y Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 6 posteriormente los Decretos 1252 de 2000 y 1919 de 2002 impusieron la obligación de liquidar anualmente las cesantías a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Refirió que si bien desde el año de 1968 la liquidación de las cesantías de los trabajadores del ISS se debió realizar con base en el sistema de liquidación anual, lo cierto es que a través de convenios colectivos se acordó la utilización del sistema de retroactividad, el cual perduró hasta el año 2001, fecha en la que el ISS y el sindicato Sintraseguridad Social celebraron un convenio colectivo en cuyo artículo 62 se dispuso congelar la retroactividad de las cesantías por 10 años.

El Tribunal afirmó que dicho acuerdo fue concertado por los representantes de los trabajadores y empleadores, y el mismo no vulneró la legislación vigente desde el año de 1996, ni desconoció derechos adquiridos o derechos mínimos, pues recayó sobre meras expectativas. En cuanto al argumento de la apelante relativo a que no se tuvieron en cuenta en la liquidación de las cesantías todos los factores salariales previstos en el convenio colectivo, expuso que en la liquidación de prestaciones que obra a folio 73 se incluyeron todos los factores enunciados en el artículo 62 de la Convención Colectiva 2001-2004.

Por último, en lo atinente a que la accionada no reconoció la prima de navidad, el Tribunal refirió que en la Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 7 demanda no se solicitó esa prestación y por ese mismo motivo tampoco fue considerada por el a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada; en sede de instancia, aspira a que la Sala revoque el fallo del juez a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos, los cuales fueron replicados por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, le atribuye a la sentencia controvertida la aplicación indebida de la Ley 50 de 1990 y la falta de aplicación de los artículos 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 16, 21, 43, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 8 1.º y 2.º del Decreto 1252 de 2000, 1.º y 2.º de la Ley 244 de 1995.

En resumen, la recurrente plantea que el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo es contrario al régimen de liquidación retroactivo de las cesantías, el cual constituye un derecho irrenunciable del trabajador, del cual solo puede desprenderse mediante su decisión libre y expresa de afiliarse al sistema de liquidación anual de cesantías, como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias C-428- 1997 y C-801-2003.

Refiere que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 impuso el régimen de liquidación anual de las cesantías, pero exclusivamente a los servidores públicos que se vinculen a partir de su promulgación. Alude a los artículos 49 de la Ley 6ª de 1945, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, a fin de destacar que las disposiciones legales más favorables a los intereses de los trabajadores prevalecen sobre lo dispuesto en los convenios colectivos de trabajo.

Expone que el Decreto 1252 de 2000 es claro en el sentido de conservar el derecho al régimen tradicional de liquidación de cesantías en favor de aquellos servidores que lo venían disfrutando a 25 de mayo de 2000. Por último, en apoyo de su argumento, refiere que en las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 30234 y CSJ Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 9 SL1901-2021, esta Corporación resolvió un supuesto de hecho similar al suyo.

VII. RÉPLICA Fiduagraria S.A. se opone al éxito del cargo. En tal sentido refiere que si bien se citan unas normas, no se demuestra un error en su interpretación. En cuanto al asunto de fondo, indica que la demandante se vinculó al ISS en febrero de 1997, de suerte que aún si se aceptara su tesis de que fue a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 que surgió la obligación general de los servidores públicos de pertenecer al régimen de liquidación anual de cesantías, en todo caso no tendría derecho al sistema de liquidación retroactiva «y de haberlo tenido era en virtud de lo establecido en la convención, en la cual las partes, sindicato y la hoy liquidada se pusieron de acuerdo para hacer una modificación temporal como fue la congelación de la liquidación retroactiva de las cesantías».

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que su vinculación a este asunto fue desde un principio desacertada, pues el sucesor procesal del extinto ISS es el PAR ISS. Al margen de este argumento, plantea una oposición general a los cuatro cargos, fundamentada en que el recurrente no demuestra por qué el artículo 62 del convenio colectivo es contrario al orden jurídico, más aún cuando esta Corporación en sentencia CSJ SL1924-2019 defendió la validez de este precepto.

Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 10 La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social en el término del traslado allegó un escrito en el que, luego de hacer un recuento normativo sobre las entidades que asumieron la representación judicial y extrajudicial del liquidado ISS, manifiesta que la entidad encargada de oponerse al recurso de casación es Fiduagraria, en calidad de administradora y vocera del PAR ISS liquidado.

VIII. CONSIDERACIONES No es materia de debate entre las partes que Jiménez Gutiérrez laboró mediante contrato de trabajo en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) en calidad de trabajadora oficial, y que era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social, cuyo artículo 62 estableció un periodo de congelación de la retroactividad de las cesantías por 10 años, contados a partir del 1.º de enero de 2002.

Con base en estas premisas fácticas, le corresponde a la Corte dilucidar si el artículo 62 de la Convención Colectiva 2001-2004 debe ser inaplicado por desconocer derechos laborales irrenunciables de la demandante. Sobre el particular, es conveniente recordar que si bien el artículo 3.º del Decreto 3118 de 1968 ordenó liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, el mismo decreto habilitó a la Junta Directiva de dicha entidad para eximir de Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 11 esa obligación a algunos empleadores, como ocurrió en el caso del ISS (CSJ SL2862-2021).

No obstante, en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se dispuso que a partir de la publicación de esa Ley -27 de diciembre de 1996-, «las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado» se rigen por el sistema de liquidación anual de las cesantías. Posteriormente, el artículo 5.º de la Ley 432 de 1998 impuso la obligación a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro.

Los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5.º de la Ley 432 de 1998 fueron reglamentados por medio del Decreto 1582 de 1998, cuyo artículo 1.º estableció: ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Por último, el artículo 2.º del Decreto 1252 de 2000 dejó a salvo el derecho a continuar en el sistema de cesantías retroactivas a favor de aquellos servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaran de ese régimen de liquidación. De lo anterior es plausible colegir que: (i) los trabajadores vinculados al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 les aplica el régimen de Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 12 liquidación anual de cesantías, y (ii) los que venían disfrutando del sistema de cesantías retroactivas a esa misma fecha, tenían el derecho de acogerse al nuevo régimen o permanecer en el anterior.

En la sentencia CSJ SL1901-2021, reiterada en CSJ CSJ SL2862-2021, esta Corporación señaló que para el segundo grupo de servidores públicos del ISS, es decir, aquellos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 y que luego de la publicación de esta normativa no hubiesen optado por el sistema de liquidación anual de cesantías, el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías tiene el carácter de mínimo legal irrenunciable y, por consiguiente, la organización sindical y el ISS no podían a través de un acuerdo colectivo eliminarlo, suspenderlo o alterarlo en perjuicio de los intereses de estos trabajadores.

En efecto, en la sentencia CSJ SL1901-2021 la Corte aseveró: Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 13 En esta perspectiva, las personas vinculadas al ISS antes de la vigencia de Ley 344 de 1996 son beneficiarias del régimen legal de liquidación retroactiva de las cesantías, derecho legal que no podía ser objeto de negociación in peius por el sindicato mayoritario y el empleador.

En tal sentido, conviene recordar que la legislación del trabajo es un piso mínimo y sus normas son de orden público, razón por la cual son indisponibles para las partes, a menos que se pretendan mejorar los derechos establecidos en ellas. Ahora, aunque el cargo es fundado, la Corte no casará la sentencia, puesto que en sede instancia advertiría que, pese a que Fiduagraria al dar respuesta a la demanda aceptó que Jiménez Gutiérrez ingresó al ISS en calidad de trabajadora oficial el 29 de enero de 1996, lo cierto es que los documentos dan cuenta que en realidad celebró contrato de trabajo a partir del 13 de enero de 1997.

En efecto, en el expediente administrativo anexo al cuaderno principal obra el contrato individual de trabajo celebrado con el ISS, en el que consta que la relación de trabajo tuvo vigencia a partir del 13 de enero de 1997. Este dato concuerda con lo consignado en la Resolución n.º 8356 de 4 de marzo de 2015, «por la cual se liquida y ordena el pago del auxilio definitivo de cesantías, indemnización y demás prestaciones sociales», documento en el cual se dejó anotado que la demandante «se vinculó laboralmente al Instituto de Seguros Sociales el 13 de enero de 1997».

Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 14 Igual información aporta la liquidación definitiva de prestaciones sociales número 398 y la Resolución 10607 de 31 de marzo de 2015, «por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 8356 del 4 de marzo de 2015», acto administrativo en el cual se indicó: Que revisado el expediente de hoja de vida y el Sistema de Nomina de Personal (SINPER), se encuentra que este registra como fecha de ingreso el día 13 de enero de 1997 (fecha en que suscribió el contrato individual de trabajo) correspondiente a la vinculación vigente, por lo que las demás vinculaciones anteriores al precitado contrato se entienden ya liquidadas, o el derecho a reclamación de las mismas, se encuentran prescritas […] Es oportuno recordar que el juez debe procurar darle prevalencia a la verdad real o material sobre la simplemente formal (CSJ SL5539-2015, CSJ SL4735-2017 y CSJ SL4296-2022), premisa que, bajo ciertas circunstancias, le permite al juez apartarse incluso de los hechos admitidos por las partes, cuando advierta que en el mundo empírico tal hecho no acaeció o aconteció de una manera distinta.

Por tanto, si bien conforme a la declaración formal de las partes vertida en el proceso la relación de trabajo inició el 29 de enero de 1996, la verdad material o real que se desprende inequívocamente de las pruebas indica que en realidad inició el 13 de enero de 1997, lo cual significa que legalmente a la demandante la cobijaba el sistema de liquidación anual de cesantías, sistema que empezó a regir desde la promulgación de la Ley 344 de 1996.

Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 15 Luego, si en la práctica la accionante se beneficiaba del régimen tradicional de cesantías, ello obedeció a un acuerdo colectivo extralegal, el cual sí es susceptible de negociación libre entre los interlocutores sociales. En otros términos, si bien las organizaciones representativas de trabajadores y los empleadores no pueden derogar, reducir o suspender los derechos mínimos previstos en la legislación, sí gozan de la facultad de disponer de los beneficios que superen esos mínimos legales en el marco de una negociación colectiva libre y voluntaria.

En consecuencia, aunque el cargo es fundado, en instancia la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal, razón por la cual no se casará la sentencia. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, refiere que la sentencia impugnada inaplicó los artículos 1.º y 2.º del Decreto 1252 de 2000, en armonía con los preceptos 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945, 13 de la Ley 344 de 1996, 16, 21, 43, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 61 y 77 del Código Procesal del Trabajo.

Lo anterior como corolario de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el sustento normativo de la liquidación final de las acreencias laborales del demandante, es el artículo 62 de la Convención Colectiva. 2. No dar por demostrado, estándolo que las cesantías de los Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 16 servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad donde se aplica dicha modalidad prestacional. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación de las cesantías efectuada por el ISS, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que al existir una norma convencional en donde se pactó la no retroactividad de las cesantías, no se puede aplicar el Decreto 1252 del 2000. 5. No dar por demostrado, estando probado todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios para liquidar la cesantía. Asegura que estos yerros fácticos dimanaron de la valoración equivocada de la demanda, la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, «el ofrecimiento del ISS del marco de acogimiento al Plan de Retiro (folios 72 a 75)», la Resolución 8356 de 2015 y la certificación expedida por el ISS sobre los valores devengados por la demandante en los años 2010 y 2011.

En desarrollo del cargo, la recurrente señala que si el Tribunal hubiese valorado de forma correcta tales documentos, habría deducido que no se tuvieron en cuenta para liquidar las cesantías, los salarios y prestaciones devengadas en el último año; asimismo, habría llegado a la conclusión de que no se incluyó la prima de servicios en la liquidación, tal como lo ordena el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo.

En lo que resta de la acusación, reitera los argumentos del cargo primero, relativos al derecho que le asiste a que sus Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 17 cesantías sean liquidadas por todo el tiempo laborado con base en el sistema de liquidación tradicional. X. RÉPLICA Fiduagraria S.A. se opone al cargo. Para ello asevera que la recurrente no demuestra la violación normativa alegada como tampoco la forma en que supuestamente fueron apreciadas con error las pruebas.

Agrega que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 excluye la prima de navidad cuando los servidores públicos, en virtud de convenios colectivos, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera que sea su denominación. XI. CONSIDERACIONES Le concierne a la Sala establecer si en la liquidación de las cesantías se tuvieron o no en cuenta todos los factores previstos en el convenio colectivo.

Para resolver este interrogante, es pertinente señalar que el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 establece los factores a tener en cuenta para liquidar las cesantías, así: - Asignación básica mensual - Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal - Horas extras - Recargos nocturnos - Dominicales y feriados - Auxilio de alimentación y transporte - Viáticos Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora, la Sala al revisar la Resolución 8356 de 4 de marzo de 2015, «por la cual se liquida y ordena el pago del auxilio definitivo de cesantías, indemnización y demás prestaciones sociales», y la liquidación definitiva de prestaciones sociales número 398 anexa a la misma, advierte que el ISS tuvo en cuenta los siguientes factores para liquidar las cesantías: - Asignación básica mensual - Incremento adicional por servicios prestados - Prima de vacaciones 1/12 - Dos (2) primas de servicios 1/12 - Horas extras 1/12 - Auxilio de alimentación 1/12 - Auxilio de transporte 1/12 - Viáticos  180 días 1/12 - Prima técnica 1/12 - Prima localización 1/12 Como se puede advertir, el ISS incluyó en la liquidación de las cesantías todos los factores enunciados en el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo devengados en el último año de servicios, incluidas las dos primas de servicios que según el recurrente no se tuvieron en cuenta.

A lo anterior debe agregarse que el ofrecimiento del plan de retiro voluntario y la liquidación de prestaciones que obran a folios 72 a 73, son una simple oferta, la cual, como se afirma en la demanda, no fue concertada entre la demandante y el ISS; por tal motivo, no puede erigirse sobre tales documentos un error en la cuantificación de las prestaciones, toda vez que la liquidación válida para determinar si el pago fue o no correcto es la acompañada a Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 19 la Resolución 8356 de 4 de marzo de 2015 (expediente administrativo anexo al cuaderno principal).

Por último, en lo relacionado con el tema de las cesantías retroactivas, la Sala se remite a lo expuesto en el cargo anterior. Sin necesidad de argumentos adicionales, el cargo se declara infundado. XII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa al fallo controvertido de haber aplicado indebidamente el párrafo primero del artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 16, 21, 43, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 32 del Decreto 1045 de 1978 y 50 de la Convención Colectiva de Trabajo.

La recurrente, tras realizar unas reflexiones respecto al carácter normativo de las convenciones colectivas de trabajo, transcribe el artículo 50 de la Convención Colectiva 2001- 2004 con el propósito de argumentar que si el Tribunal hubiese «observado en debida forma el artículo convencional transcrito, indudablemente habría concluido que la prima convencional corresponde a la prima de servicios legal más las dos primas de 15 días pagaderos en junio y diciembre».

Recalca que el texto convencional es claro en indicar «en adición a la prima legal», razón por la cual no existe razón de Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 20 peso para señalar que los trabajadores del ISS no tienen derecho a la prima legal. En tal orden, afirma que lo pertinente es reconocer la prima de servicios consagrada en el artículo 50 de la Convención Colectiva, más la prima de navidad prevista en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

XIII. RÉPLICA Fiduagraria S.A. expresa que el recurrente no se esfuerza en demostrar la vulneración legal enunciada. Pese a ello, refiere que el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 excluye la posibilidad de percibir la prima de navidad a los servidores públicos que en virtud de convenios colectivos tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera que sea su denominación. XIV.

CONSIDERACIONES A juicio de la Corte el cargo propuesto no satisface los requisitos formales mínimos para su estudio de fondo debido a las siguientes razones: En primer lugar, esta Corporación ha defendido el criterio de que, por regla general, la interpretación de las cláusulas del convenio colectivo debe proponerse por la vía indirecta, en la medida que estos acuerdos no son normas laborales de alcance nacional, dado que su ámbito de aplicación se restringe a las partes suscriptoras o a la unidad económica a la que resulte aplicable, razón por la cual deben ser exhibidas en el recurso extraordinario de casación como Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 21 una prueba.

Lo anterior en modo alguno contradice su carácter normativo o de fuente formal del derecho laboral, pues «una vez aportada regularmente la prueba del acuerdo convencional y verificada su existencia en el proceso y en el recurso extraordinario de casación, esta existe como fuente formal del derecho y su comprensión debe ser dirigida por los métodos y principios de la interpretación jurídica» (CSJ SL4934- 2017).

Sobre el particular, esta Sala en sentencia CSJ SL 17642-2015, reiterada en CSJ SL 4332-2016 consideró: Para empezar, cabe recordar que en criterio de la Sala, las convenciones colectivas no son normas de alcance nacional, toda vez que no son una manifestación de la potestad normativa del Estado, con su correlativo carácter heterónomo, general y abstracto.

Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable. Por ello y sin que haya sido desprovista de su carácter de acto regla, creador de derecho objetivo, ha sido considerada por la jurisprudencia como una prueba, acusable en casación por la vía indirecta, pues, adicionalmente, las partes deben acreditar su existencia y aportarla al proceso con el cumplimiento de ciertas formalidades.

A partir de tal entendimiento, la jurisprudencia ha abordado el estudio de las convenciones colectiva de trabajo en el recurso de casación y ha conseguido armonizar los requisitos de orden público de la ley procesal laboral en cuanto hace a la técnica de este mecanismo extraordinario, con la naturaleza de la convención colectiva como verdadera fuente formal del derecho.

En esta línea, la convención adquiere una doble dimensión en casación: es una prueba y es fuente de derecho objetivo. Es una prueba, en la medida que su existencia debe ser acreditada por las partes, y es una fuente de derechos, en tanto que de ella se desprenden facultades, deberes, obligaciones y derechos de las partes. En este asunto, la recurrente no atiende esta exigencia Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 22 formal, pues dirige el cargo por la vía directa e invita a la Corte a interpretar sus cláusulas como si de una norma laboral de alcance nacional se tratase.

En segundo lugar, el cargo no controvierte el argumento central del Tribunal consistente en que la demandante no solicitó en la demanda la prima de navidad. Por consiguiente, si el recurrente discrepaba de este razonamiento, ha debido rebatirlo frontalmente y por la vía adecuada, indicándole a la Corte las razones por las cuales considera que la citada prima sí fue requerida en la demanda.

Al respecto, la Corte debe recordar que uno de los deberes del casacionista es identificar correctamente y combatir los verdaderos argumentos del fallo controvertido, a fin de que su acusación sea eficaz y suficiente, premisa que se no cumple en este caso. Con base en lo expuesto, el cargo se desestima. XV. CARGO CUARTO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, afirma que el Tribunal transgredió los artículos 16, 21, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la «aplicación errónea» del artículo 5.° de la Convención Colectiva de Trabajo y a la falta de aplicación del artículo 103 del mismo acuerdo colectivo.

Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 23 Luego de recabar en la fuerza normativa de los convenios colectivos de trabajo, la recurrente cita el artículo 5.° de la Convención Colectiva 2001-2004, para argumentar que el Tribunal erró al no decretar su reintegro o el pago de los perjuicios compensatorios. Esto teniendo en cuenta que, en el evento de un despido injusto, el trabajador tiene la opción de elegir entre el reintegro o la indemnización convencional.

Argumenta que si bien el ISS fue liquidado, ello no era óbice para que a la trabajadora se le ofreciera el reintegro en otra entidad del Estado o incluso en las entidades recién creadas. Agrega que «la solución a este conflicto de intereses cuando el obligado no puede o no quiere cumplir con la obligación, como en este caso no puede efectuar el reintegro, la establece los artículos 426 y 428 del Código General del Proceso que regula la ejecución de obligaciones de dar o hacer, y la ejecución de perjuicios, en donde prevé los perjuicios compensatorios.

Por ello, al no cumplir con el reintegro a que tiene derecho la trabajadora, de manea subsidiaria se deben reconocer tales perjuicios compensatorios». Por último, cuestiona al Tribunal de no haber reconocido la indemnización por despido injusto en los términos del artículo 5.° de la Convención Colectiva, es decir, cuando los trabajadores hayan prestado sus servicios por 10 o más años, «por cada uno de los años subsiguientes se paga los 50 días básicos, adicionándole 55 días para este grupo de Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajadores», lo que en total arroja 50 días de salario en el primer año y 105 días de salario en los años subsiguientes.

XVI. RÉPLICA Fiduagraria recalca nuevamente que el recurrente no demuestra la infracción legal enunciada, pues simplemente expresa «lo que considera debe entenderse en favor de su representada». Al margen, indica que la propuesta de cómo debe liquidarse la indemnización por despido injusto es equivocada, pues la norma es clara en establecer «el número de días que se pagan por el primer año, anotando que este valor es completo a pesar de que no se haya trabajado la totalidad en este primer periodo, y luego establece los rangos de indemnización de acuerdo a la antigüedad del trabajador, pero en momento alguno se dice que haya que sumar a cada año subsiguiente los 50 días del primer año».

XVII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al cargo, es suficiente con señalar que ni el reintegro, ni los perjuicios compensatorios o el reajuste de la indemnización por despido injusto fueron temas propuestos en el recurso de apelación, razón por la que la Corte carece de competencia funcional para analizarlos. Recuérdese que uno de los presupuestos de eficacia del recurso extraordinario de casación es que las materias en él planteadas hubiesen sido apeladas y por tanto analizadas Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 25 por el Tribunal, pues no es posible acusar al juez plural de desaciertos sobre aspectos respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de pronunciarse, y aún si lo hubiese hecho extralimitándose en sus funciones, en todo caso la Corte de hallar fundado el cargo no podría en sede de instancia cometer ese mismo error y estudiar un punto no atacado en el recurso vertical.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y en favor de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ALCIRA JIMÉNEZ GUTIÉRREZ promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA NACIÓN – MINISTERIO DE Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 26 SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUPREVISORA S.A. y FIDUAGRARIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Con ausencia justificada Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 93719 SCLAJPT-10 V.00 28