CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3158-2021 Radicación n.° 74240 Acta 26 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró EDWIN DE JESÚS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ contra la demandada recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A. Preliminarmente, la Sala se abstiene de reconocer a la señora Ruth Yanet Mejía, como sucesora procesal del demandante por cuanto con los documentos que obran a folio 53 y siguientes no acredita la condición de compañera permanente del actor quien murió el 30 de abril de 2021.

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 2 En efecto, no existe medio de prueba en el proceso que determine con carácter definitivo, que la petente tiene la calidad que predica; máxime si en este asunto no existe causa petendi que se relacione con la condición que invoca. En todo caso, cualquier condena en favor del demandante hará parte de la masa sucesoral y allí se deberá acreditar por los interesados los requisitos que demuestren la condición en la que concurren.

I.

ANTECEDENTES Edwin de Jesús Hincapié Velásquez demandó a Protección Pensiones y Cesantías S.A. y a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que el actor tiene derecho al reconocimiento, emisión y pago del bono pensional y en consecuencia, se condene al Ministerio accionado a emitir el bono pensional que corresponda y a Protección S.A. «a negociar y pagar una vez sea emitido el bono pensional»; se ordene a las demandadas que dispongan todo lo necesario para el reconocimiento, emisión y pago del bono referido y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es pensionado por el magisterio desde el 10 de marzo de 2001; que su historia laboral con el Sistema de Seguridad Social comenzó con su vinculación en el año 1976 al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida, al haber laborado en colegios privados; el 1 de septiembre de 1999 se Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 3 trasladó a Protección S.A.; el 10 de julio de 2013 pidió ante esa entidad administradora la pensión de vejez, «como paso preliminar para solicitar el pago de su bono pensional», prestación que no era incompatible con la de jubilación reconocida por el magisterio, pues es de un régimen exceptuado y que el 23 de agosto de ese mismo año, la AFP referida, rechazó dicha solicitud, porque no contaba con los requisitos parar acceder a esa prestación y que lo procedente era reconocer la devolución de saldos por $16.644.296, valor que fue cobrado, pero que no incluía el del bono pensional.

Igualmente, comentó que Protección S.A. le informó al haber negado la pensión de vejez, que pese a las solitudes realizadas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que reconozca el bono pensional, ello no ha sido posible, pues esa entidad alegó que la pensión de jubilación del magisterio, era incompatible con la afiliación al RAIS y que el actor pidió ante el Ministerio demandado información sobre dicho título, que reiteró no era procedente con su afiliación al RAIS y con la pensión de jubilación otorgada por el magisterio.

Al dar respuesta a la demanda, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la mayoría, salvo la solicitud que el actor elevó ante Protección S.A. el 10 de julio de 2013; los argumentos para la misma y la respuesta emitida por esa AFP, sobre los que dijo no constarle. Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa dijo que como el bono pensional era un título de deuda pública, no se podía reconocer, en tanto el actor recibiría dos asignaciones del tesoro público, pues la pensión del magisterio se encuentra a cargo de la Nación, lo que prohibía el artículo 128 constitucional y además el demandante estaba exceptuado del Sistema de Seguridad Social por expreso mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Como medios exceptivos de mérito propuso inexistencia de la obligación; indebida vinculación del accionante al RAIS y la genérica. A su turno, Protección S.A. Al contestar el escrito inaugural, se opuso a las pretensiones en cuanto afecten a esa administradora. Respecto a los hechos, aceptó todos, salvo las instituciones pública y privadas para las que laboró y la solicitud que el accionante peticionó al Ministerio demandado, pidiendo información sobre su bono, sobre los que dijo que no le constaban.

En su defensa expresó que era el Ministerio accionado quien no ha procedido con la emisión el bono, con base en una discutible interpretación, pues era su responsabilidad, a pesar de los esfuerzos hechos por Protección S.A. Como medios exceptivos de fondo propuso obligación a cargo de un tercero, buena fe, compensación, prescripción y la genérica.

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de febrero de 2015 (f.° 85 a 87) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de OBLIGACIÓN A CARGO DE UN TERCERO Y BUENA FE propuestas por el señor apoderado de PROTECCIÓN S.A. de conformidad con las expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO representado legalmente por el MINISTRO MAURICIO CARDENAS SANTAMARIA o por quien haga sus veces, a emitir, redimir y pagar el bono pensional tipo A, causado en beneficio del demandante, el señor EDWIN DE JESUS HINCAPIE VELASQUEZ, identificado con al cedula de ciudadanía numero (sic) 8.309.227, por el tiempo cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy en liquidación desde el 13 de enero de 1976 hasta el 31 de agosto de 1999, según lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. representada legalmente por la señora SONIA POSADA ARIAS o por quien haga sus veces, a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, en caso de que así ocurra, realice ante la oficina de bonos pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO, por los canales adecuados, el tramite (sic) de la emisión y pago del bono pensional tipo A, objeto de este proceso, para que luego realice las acreditaciones y reconocimientos respectivos en beneficio del demandante, realizando el reconocimiento de esta manera la devolución de saldos solicitados por el actor, según lo explicado anteriormente.

CUARTO: CONDENAR en costas al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en beneficio del demandante, tal y como se indicó en la parte motiva; inclúyase como agencias en derecho un millón doscientos ochenta y ocho mil setecientos pesos ($1.288.700,00).

QUINTO: CONCEDER el grado jurisprudencial de CONSULTA ante la Sala de Decisión laboral del Tribunal Superior de Medellín, en caso de que la presente providencia no fuere apelada por la parte actora, de conformidad con lo indicado en el artículo (sic) 69 del Código de Procedimiento Laboral, pues si bien lo dineros de los que aquí se ordena pagar al demandante no son Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 6 bienes públicos, si provienen del presupuesto general de la Nación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar la apelación interpuesta por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante fallo del 24 de agosto de 2015, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal aludió al principio de consonancia previsto en el artículo 66 del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 del año 2001 y en ese orden, señaló que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si en el caso de estudio se acertó al ordenar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitiera, redimiera y pagara un bono pensional tipo A a favor del demandante, por el período en que laboró como docente para entidades privadas, pese a ser pensionado por jubilación por parte del magisterio y si había lugar a ordenar a la AFP accionada, la devolución de saldos con base en el valor de dicho bono. Con ese propósito manifestó que el demandante laboró al servicio de empleadores del sector privado, motivo por el cual efectuó cotizaciones al ISS entre el 13 de enero de 1976 y el 31 de agosto de 1999 (f.° 32); el actor se trasladó al RAIS, Protección S.A. el 1 de septiembre de 1999 (f.° 76); fue pensionado por el magisterio el 10 de marzo de 2001, a través Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 7 de la Resolución 312009 del 19 de enero de 2004 (f.° 11); le fue concedida una pensión gracia mediante Resolución 10080 del 30 abril de 2001, efectiva a partir del 18 de julio del año 2000 (f.° 14); solicitó pensión de vejez ante el fondo demandado, que le concedió la devolución de saldos por no cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la misma en cuantía de $16.644.296 (f. 21 y 22), pero sin tener en cuenta el período comprendido entre el 13 de enero de 1976 y el 31 agosto de 1999, ya que le correspondía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el pago del bono pensional (f.° 21 y 22); que el demandante solicitó a dicho Ministerio la emisión y pago del mismo, con el fin de que el tiempo cotizado al ISS fuera tenido en cuenta para la devolución de aportes, pero la misma fue despachada desfavorablemente, argumentando que como docente estaba exceptuado del sistema de la Ley 100 de 1993 y que por tener el bono naturaleza pública, era incompatible con la asignación pensional que percibe del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.° 24 – 31).

En relación con el tema de la compatibilidad entre la devolución de saldos y la pensión de jubilación reconocida por el Fondo referido, dijo el Tribunal, que era necesario hacer las siguientes consideraciones, referidas al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que consagra las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social. Comentó que cuando la norma consagró tales excepciones, se refirió al acto de afiliación al sistema general Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 8 por parte del empleador Estado, lo que no eximía al que era privado que también sostenía una relación laboral con ese servidor público, en cuanto a realizar las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, porque así lo dispuso el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Expresó que no compartía el criterio expuesto por la apelante, relativo a que las prestaciones pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, eran parte del tesoro público y por tanto, resultaban incompatibles, por cuanto como lo dijo el juez de primer grado, el bono no era más que el resultado de los aportes que tanto del afiliado como empleador realizaron para financiar una pensión y de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que aludió y conforme al literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los recursos del Sistema General de Pensiones al estar destinados al reconocimiento de las prestaciones allí consagradas, no pertenecían a la Nación y a las entidades que los administran; para lo cual se valió de la providencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001, sobre un conflicto en que la demandante solicitó la devolución de saldos y ésta le fue negada por recibir una pensión de jubilación a cargo del tesoro público, en donde se dijo: […] por lo mismo las dos erogaciones Bono pensional y devolución de saldos no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Ahora bien, aunque la meta ideal del sistema de seguridad Social es que todas Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 9 las personas adquieran una como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el régimen de ahorro individual con solidaridad hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe ser reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse como conclusión no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social por lo que tampoco existía alguna objeción para que por esta razón te dejará de incluir el bono pensional causado por aportes al instituto de seguros sociales dentro de la devolución de saldos.

Con fundamento en esa decisión y de la prueba documental arrimada al expediente, consistente en la Resolución 31209 proferida el 19 de junio de 2004 y la 413 del 26 de agosto de 2008 (f.° 11 y 20), por medio de las cuales se le reconoció al actor pensiones de jubilación a cargo del Estado por el tiempo de servicio prestado y en la que no se incluyeron las cotizaciones efectuadas por empleadores privados al ISS, por el tiempo comprendido entre el 13 de enero de 1976 el 31 de agosto de 1999 (f.° 32 historia laboral), se podía concluir que eran compatibles las prestaciones de jubilación de las que se encuentra disfrutando el actor y la devolución de saldos que reclamó; para lo cual resultaba necesaria la emisión y pago del bono pensional por parte de la codemandada Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que este concepto no fue tenido en cuenta por el fondo de pensiones privado al momento de realizar la devolución de saldos demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia enjuiciada, para que, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y absuelva a esa entidad de las súplicas impetradas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no se replica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia gravada de violar en forma directa, por interpretación errónea, los artículos 13, literal m, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 17, modificado por el 4 ibidem, 115 y 279 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 121 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 692 de 1994 y 81 de la Ley 812 de 2003; que condujo a la violación medio del artículo 128 constitucional.

Aduce para demostrar su ataque, que el actor no estaba válidamente afiliado al RAIS y por el contrario si en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya pensión se financia con recursos de la Nación y por ello, era clara la interpretación errónea endilgada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que copió y que era inviable que formara parte de los regímenes contenidos en la citada ley.

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que también se desconoció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que transcribió y que si se tenía una vinculación con el sector privado, se debían acumular esas cotizaciones con las del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que se infringió en forma directa, que también copió y además, que los profesores afiliados al Magisterio, solo fueron incorporados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que fue infringida en forma directa.

Igualmente alega que se interpretó erróneamente el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se le dio un entendimiento distinto al desconocer la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, pues esto son procedentes únicamente en el caso de traslados válidos y además, no se cumple con la finalidad de ellos, vale decir, la de financiar una pensión, pues se imponía la verificación del cumplimiento de los requisitos del RAIS para constatar que si era necesaria su expedición y además, obviar que era un instrumento de deuda pública, con lo cual se infringió directamente el artículo 121 de la Ley 100 de 1993 y por ende, incompatible con la pensión de jubilación que se paga con recursos del erario; todo lo que condujo a la violación medio del artículo 128 constitucional.

VII. CONSIDERACIONES El juez de alzada consideró procedente ordenar la Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 12 inclusión de un bono pensional tipo A en la devolución de saldos reclamada por el demandante, el cual representa los periodos válidamente cotizados por el actor ante el ISS entre el 13 de enero de 1976 y el 31 agosto de 1999. Sustentó tal conclusión, en que cuando en vigencia el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y consagró tales excepciones, se refería al acto de afiliación al sistema general por parte del Estado empleador, pero no al privado que también sostenía una relación laboral con ese servidor público y con quien tenía la consecuente obligación de realizar las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, porque así lo dispuso el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, en que de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y al literal m) del artículo 13 ibídem, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los recursos del Sistema General de Pensiones, al estar destinados al reconocimiento de las prestaciones allí consagradas, no pertenecían a la Nación y a las entidades que los administran, providencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001, sobre un conflicto en que la demandante solicitó la devolución de saldos y ésta le fue negada por recibir una pensión de jubilación a cargo del tesoro público y, por ende, no existía incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con las del Sistema General de Pensiones.

Por tanto, el juez de alzada señaló que era la Nación - Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 13 Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien debía expedir el respectivo bono tipo A, a favor de quienes, como el actor, realizaron aportes al ISS y se trasladaron al RAIS. Lo anterior, una vez surtido el trámite pertinente en virtud del cual, Colpensiones debe efectuar el reporte correspondiente de los periodos cotizados.

La entidad recurrente disiente de tal decisión, pues asegura que es improcedente la emisión del bono pensional tipo A, básicamente, por las siguientes razones: i) En razón a su calidad de docente oficial y pensionado por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante estaba exceptuado del Sistema General de Pensiones en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y solamente le era posible vincularse a éste a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

De ahí que su afiliación al RAIS resulta inválida y, por tanto, no es dable el reconocimiento del bono pensional, pues el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, solo lo establece respecto de traslados válidos. ii) El Tribunal ha debido aplicar el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que, en relación con los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordena que las cotizaciones producto de servicios que también presten en el sector particular, deben ser acumuladas en dicho fondo. iii) Los bonos tipo A solamente tienen lugar para Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 14 financiar una pensión de vejez, cuando se cumplen los requisitos para generar esta prestación, pero en este caso, no se dispuso el reconocimiento pensional, sino la devolución de saldos.

Ello desconoce la naturaleza y condiciones de los bonos pensionales. iv) El bono pensional es un instrumento de deuda pública, por tanto, se asume con recursos públicos, lo que lo hace incompatible con una pensión de jubilación a cargo de la Nación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo establece el artículo 128 constitucional.

Con el anterior norte, le compete a la corporación determinar si el juez de apelaciones incurrió en error, al considerar procedente la emisión, expedición y pago del bono pensional, por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por los aportes realizados al ISS entre el 13 de enero de 1976 y el 31 agosto de 1999, para que fuese incluido en la devolución de saldos que le corresponde efectuar a la AFP Protección S.A. a favor del demandante.

En consideración a que la vía de ataque es la jurídica, están por fuera de este debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor laboró al servicio de empleadores del sector privado; ii) efectuó cotizaciones al ISS entre el 13 de enero de 1976 y el 31 de agosto de 1999; iii) el demandante se trasladó al RAIS, Protección S.A. el 1 de septiembre de 1999; iv) fue pensionado por el magisterio el 10 de marzo de 2001, a través de la Resolución 312009 del 19 de enero de Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 15 2004; v) le fue concedida una pensión gracia mediante Resolución 10080 del 30 abril de 2001, efectiva a partir del 18 de julio del año 2000; vi) solicitó pensión de vejez ante Protección S.A., quien le concedió la devolución de saldos por no cumplir con los requisitos mínimos para acceder a dicha prestación, en cuantía de $16.644.296 y; vii) que la devolución de saldos no tuvo en cuenta el período comprendido entre el 13 de enero de 1976 y el 31 agosto de 1999.

A efecto de dilucidar el punto en controversia, se abordan los temas objeto de reparo de la siguiente forma: i) Afiliación al RAIS – exclusión del sistema general de pensiones artículo 279 de la Ley 100 de 1993 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pertenecen a un régimen exceptuado del Sistema General de Pensiones; norma que solo puede aplicarse a partir de su vigencia y no de manera retroactiva.

No obstante, tal exclusión no impide que esta clase de servidores también laboren en el sector privado y que bajo esa calidad elijan uno de los regímenes pensionales de que trata la Ley 100 de 1993, por cuenta del empleador particular, en la medida que tal afiliación resulta obligatoria. Es preciso recordar que no existe impedimento para laborar simultáneamente en el magisterio oficial y en el Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 16 sector privado, y si ello ocurre, deben realizarse las cotizaciones al Sistema General de Pensiones en virtud del trabajo ejercido en este último.

Sobre ese particular la Sala en providencia CSJ SL451-2013, explicó: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

En tal virtud, el hecho de laborar en el sector oficial del magisterio, no exime al empleador privado de afiliar a su trabajador a la seguridad social y realizar las cotizaciones correspondientes, pues se trata de una obligación general y la circunstancia de haber trabajado de forma simultánea en los dos sectores, no está contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990, ni en las normas anteriores a éste.

Al respecto en decisión CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39810, se Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 17 indicó: Pues bien, en sentir de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura, por cuanto desconoció que no existe ningún impedimento legal que contemple la incompatibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida como docente por el Instituto de Seguros Sociales; luego la circunstancia de que el demandante fuera beneficiario de la pensión por la labor desarrollada en el magisterio no exoneraba a la demandada de afiliar a su trabajador particular para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, y ante tal incumplimiento impidió que el sistema le reconociera al actor la prestación de vejez.

Tiene asentado el Consejo de Estado que la pensión especial para educadores tiene un régimen exclusivo que no pende de la afiliación a la Caja de Previsión ni a la regulación de aportes, dado que las normas que la crearon pretendían compensar de alguna manera a los docentes que se encontraban en una situación desventajosa en relación con el salario que percibían.

Por lo tanto, quienes son beneficiarios de esta prestación deben sujetarse al cumplimiento de los requisitos consagrados en la Ley 114 de 1913 -sentencia de 26 de marzo de 2009, radicación número 25000-23-25-000-2006-05328-01 (1166-08)-. En tanto que para la Sala de Casación Laboral la pensión de vejez procura cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios económicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez (sentencia de 22 de abril de 2008, radicación 32.286) Entonces, el perjuicio que se irroga al trabajador demandante por la omisión del dador del laborío de afiliarlo para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no es otro que el de truncarle la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de la pensión por vejez, por parte del sistema general de pensiones.

En esa dirección, también soslayó el Tribunal que la pensión que disfruta el demandante por los servicios prestados al magisterio es una prestación que de manera integral no le corresponde asumir al Sistema General de Pensiones, como si lo sería la de vejez. Dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que se exceptúan de dicho sistema los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2º).

(Subraya la Sala). Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 18 De igual manera se expuso en CSJ SL4117-2020: Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social.

Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, en los siguientes términos: […] La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).

En ese orden, aunque por su labor docente oficial el demandante estaba excluido del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, no lo era así respecto de su actividad en el sector privado en virtud de la cual realizó válidamente las cotizaciones al ISS, y posteriormente se trasladó al RAIS en el año 1995. Así lo entendió el colegiado, pues contrario a lo señalado por la censura, aludió a la Ley 91 de 1989 para señalar que tal legislación reglaba el régimen exceptuado como docente oficial, en virtud del cual podía optar, como de hecho lo hizo, por una pensión vitalicia de jubilación. Pero en momento alguno refirió que dicha norma fuese la aplicable al demandante en razón a su labor como trabajador dependiente particular, pues frente a ésta le rigen las normas generales del sistema pensional.

Ahora bien, no le asiste razón a la censura, al afirmar que solamente a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, el actor tenía la posibilidad de vincularse al Sistema Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 19 General de Pensiones, pues lo que dicha norma previó en su artículo 81, es que los docentes que se vincularan a partir de su vigencia, «tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003», mientras que aquellos que ya estuviesen vinculados al servicio educativo oficial, mantendrían el régimen prestacional anterior.

En ese orden, se trata de una disposición que modificó el régimen exceptuado del Magisterio oficial, para permitir que los nuevos docentes fuesen cobijados por el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Sin embargo, como se dijo, la vinculación del actor al ISS, los aportes realizados a éste entre 1976 y 1999, así como el posterior traslado al RAIS en septiembre de 1999, no obedeció a su labor como docente oficial, sino como trabajador particular, y en esta última calidad, estaba legalmente facultado para hacerlo, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o cualquier otra prestación del Sistema General de Pensiones, con independencia de la que pudiese causar por su actividad simultánea como docente del régimen exceptuado del Magisterio, en este caso, la pensión vitalicia de jubilación. Por tal motivo, el juez de apelaciones no incurrió en el yerro enrostrado, dado que la vinculación del actor al ISS y posterior traslado el RAIS por sus servicios en el sector privado, son válidos; lo que impide considerar que se hubiese transgredido el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, como lo http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0797_2003.html#1 Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 20 pregona la recurrente. ii) Acumulación de cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La recurrente funda este reparo en lo contemplado en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que prevé:

ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

(Subrayado de la Sala). Contrario a lo advertido en el cargo, esta norma no establece una obligación o mandato imperativo de que el docente oficial que también labora en el sector privado, acumule la totalidad de sus aportes en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como equivocadamente se alega. Simplemente establece la posibilidad, no la obligación, de que se realicen todos los aportes en dicho Fondo, si así lo elige el trabajador.

Lo anterior, como quiera que la norma citada debe ser interpretada en su sentido natural y obvio, esto es, como una facultad de escoger entre la administración conjunta de los aportes por parte de la entidad referida o la afiliación y Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 21 realización de cotizaciones de origen particular ante el Sistema Integral de Seguridad Social.

Al analizar lo dispuesto en la mencionada disposición legal, esta Corte en decisión CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 40848, dijo: [ ] precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen […] Tal postura frente a la verdadera finalidad del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, fue reiterada entre otras, en los fallos CSJ SL451-2013 y CSJ SL2649-2020.

Por tanto, resulta desacertado el reproche formulado en casación, dado que lo previsto legalmente es una posibilidad de acumular aportes, nada más, y de ella no hizo uso el trabajador demandante, quien, en todo caso, solo podía acudir a tal facultad luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, y lo cierto es que sus aportes al ISS se realizaron a partir de 1976.

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 22 iii) Procedencia del bono tipo A en caso de devolución de saldos El artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, establece:

ARTICULO

11. REDENCIÓN DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.

(Subrayado de la Sala). Contrario a lo esgrimido en la acusación, el bono pensional no solamente surge para financiar la pensión de vejez, sino también naturalmente para efectuar la devolución de saldos, que es consecuencia de no haberse obtenido la prestación principal con los recursos ahorrados en la cuenta individual, como lo prevé expresamente la norma citada.

Además, su reconocimiento está previsto en el artículo 2 del referido Decreto, para los afiliados al Sistema General de Pensiones que seleccionen el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que estén cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al ISS, pudiendo inferir de su parágrafo 1, que no habrá lugar al bono si el afiliado cotizó menos de ciento cincuenta semanas, caso que no es el del actor, quien acreditó 665 semanas aportadas al ISS (f.° 32).

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 23 Igualmente, el bono pensional se encuentra expresamente previsto como un concepto incluido dentro de los saldos a ser reintegrados al afiliado que, encontrándose dentro de los presupuestos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, da lugar a su redención, a afecto de que haga parte de la devolución de los saldos que conforman su cuenta de ahorro individual (CSJ SL1646-2021).

En relación con este punto, esta corporación ha precisado que no existe sustento alguno para considerar que, si el afiliado no logra cumplir las condiciones para pensionarse, deba perder el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, el cual se integra, además de las cotizaciones, con el bono pensional fruto de su trabajo, los rendimientos financieros y los intereses de mora.

Así se expuso en decisión CSJ SL451-2013: […] los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión «si a éste hubiere lugar», no hace cosa diferente a prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 24 otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

Debe iterarse que la devolución de saldos es un beneficio de naturaleza subsidiaria, que hace parte de las prestaciones que se concede en el régimen de ahorro individual con solidaridad y se encuentra previsto a favor de aquellos afiliados que, al llegar a la edad definida para pensionarse por vejez, no cumplen los requisitos legales mínimos para ello, no obstante, y que por haber sido parte del sistema y contribuido al mismo, tienen derecho a que se les reintegren los saldos acumulados, para no quedar completamente desamparados en la vejez.

Por tal razón, no es dable concluir, como se sugiere en el cargo, que el bono pensional que se ordenó emitir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solo procede en caso de reconocimiento pensional y no ante una devolución de saldos. De ahí que no surja evidente el yerro jurídico Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 25 endilgado al colegiado, pues no desconoció las características ni condiciones del bono pensional a las que aluden los artículos 115 y 118 de la Ley 100 de 1993. iv) Incompatibilidad entre el bono pensional y la pensión vitalicia de jubilación Contrario a lo que se afirma en la acusación, el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 121 de la Ley 100 de 1993, como quiera que sí aplicó dicha norma para definir el objeto de la alzada, aunque no lo hubiera expresamente señalado.

Esto, dado que tuvo que acudir a este precepto para sustentar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la expedición del bono pensional a favor de quienes, como el actor, realizaron aportes al ISS antes de la Ley 100 de 1993 y en vigencia de esta se trasladaron al RAIS; además precisó que tales bonos correspondían a títulos de deuda pública.

En todo caso, debe precisarse que los recursos con los cuales se constituye el bono pensional discutido no provienen del erario, sino que corresponden a las cotizaciones efectuadas como consecuencia de los servicios prestados a empleadores del sector particular, en este caso, por los aportes realizados entre el 13 de enero de 1976 y el 31 agosto de 1999, por el trabajo desempeñado por el demandante para empleadores privados, como lo dijo el Tribunal.

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 26 Al respecto, esta Corte ha aclarado que los recursos que administra el ISS hoy Colpensiones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, y, por ende, el reconocimiento de las prestaciones económicas a su cargo no resulta incompatible con una erogación de dicho erario, en los términos del artículo 128 constitucional.

Así, se explicó en en la providencia CSJ SL1373-2019: […] esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.

Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 nov. 2013, Rad. 41306. De igual forma se reiteró en providencia CSJ SL2649- 2020, en un asunto similar al presente, en que se discutía la emisión de un bono pensional por aportes realizados al ISS ante un traslado al RAIS, pese a que el trabajador particular afiliado también percibía una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 27 En esa oportunidad se explicó: En lo referente al último tema, relacionado con la incompatibilidad de las pensiones por infracción del art. 121 de la Ley 100/1993, se precisa que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores, producto de su labor.

Así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala en diferentes sentencias, entre otras, en la CSJ SL9730-2014 y la SL5118-2019. De acuerdo con lo expuesto, en este caso era posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

Siendo ello así, el reparo de la censura resulta infundado, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del bono pensional por los aportes realizados al ISS como trabajador particular – que no se contabilizaron para efectos de la referida pensión-, no son excluyentes o incompatibles a la luz del artículo 128 supralegal, como quiera que este último no corresponde a una erogación del erario, sino que proviene de los recursos de naturaleza parafiscal que administra el Sistema General de Pensiones y que no pertenecen a la Nación. Así lo entendió el colegiado con fundamento en lo establecido en el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 según el cual «los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 28 no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».

Por ende, no se advierte que hubiese incurrido en la interpretación equivocada de esta norma como lo refiere la censura. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte debe advertir que el concepto de violación de medio en casación del trabajo, necesariamente implica la transgresión de una norma de carácter adjetivo o procesal, a través de la cual se termina conculcando otras de naturaleza sustancial.

Ciertamente en la decisión CSJ SL9512 -2017, se enseñó: De otro lado, la estructura del cargo se soporta en la llamada violación medio, que ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza procesal, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales. Y desde esa óptica, tampoco exhibe la acusación una deficiencia técnica.

Se expresa lo anterior, en tanto que la recurrente ha enrostrado una supuesta «violación de medio» (negrilla y subraya del texto), del artículo 128 constitucional, no obstante que, en la proposición jurídica, brilla por su ausencia la cita de disposición legal de carácter procesal y por el contrario, esa supuesta vulneración, la pregona como consecuencia de la violación de las normas sustanciales que listó en el cargo, lo que resulta equivocado.

Por las anteriores razones, la Sala no advierte error jurídico en la decisión impugnada, por tanto, la acusación deviene infructuosa. Radicación n.° 74240 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin costas toda vez que no hubo réplica VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró EDWIN DE JESÚS HINCAPIÉ VELÁSQUEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S.A. y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.