CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63645 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3158-2019 Radicación n.° 63645 Acta 026 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIECER DE JESÚS RESTREPO VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de junio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Eliecer de Jesús Restrepo Valencia llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo de hasta el 90%, que se le indexaran las condenas y se le pagaran las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que por medio de la Resolución n° 007517 de 1996 el ISS le concedió la pensión de vejez a partir de junio 25 de 1995, por tener 1192 semanas cotizadas, con un IBL $144.933, por un valor inicial de $121.744. Aseguró que, con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 su IBL era de $263.949 y por ello, su primera mesada debió tener un valor de $237.554.

Al dar respuesta a la demanda el ISS se pronunció negando la posibilidad de que se concedieran las pretensiones reclamadas aceptando los hechos probados y negando los demás. En su defensa propuso como excepciones las que llamó, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe de la entidad y ausencia de causa para pedir o petición en abstracto SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado catorce Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 25 de agosto de 2011 declaró probada la excepción de prescripción, absolvió a la parte accionada, ordenó la consulta y condenó en costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 26 de junio de 2013, resolvió la apelación propuesta por el demandante, confirmó la decisión de absolver al ISS y la modificó en cuanto allí se declaró probada la excepción de prescripción. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal planteó como problema jurídico principal, determinar si procedía la reliquidación de la pensión del señor Restrepo Valencia en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para, en caso afirmativo, estudiar la solicitud del retroactivo.

Secundariamente, planteó resolver si procedía la aplicación del fenómeno de la prescripción. Para decidir expresó, en relación con el fenómeno extintivo del derecho, que erró el a quo al declararlo porque, por tratarse de una prestación pensional, a lo sumo, lo único que prescribiría sería el reajuste de las mesadas correspondientes al período anterior a los tres años, contados desde el día en que se realizó la reclamación respectiva.

Transcribió parcialmente la decisión CSJ SL 25426-2005 para concluir que: «[…] no tratándose de la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales, su derecho no se encuentra prescrito: por lo que procede de fondo el objeto de estudio en el presente asunto». Posteriormente trascribió los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de esa sala CSJ SL 33343-2008 y dijo: De una simple lectura de la norma, se infiere la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para las personas con derecho a la pensión de vejez faltándoles menos de 10 años contados a partir del 1° de abril de 1994 […] en cuanto se obtendrá un IBL con el tiempo faltante para pensionarse o toda la vida, si le es más favorable en el caso del artículo 36, o del artículo 21 más de 10 años toda la vida laboral en este último evento si tiene más de 1250 semanas de cotización. Del anterior razonamiento, se colige que al demandante no le es atribuible lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se refiere a su sistema de liquidación para el cálculo del ingreso base de liquidación, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, pues como puede constatarse de la Resolución No. 007517 de 1995 (folio 6), el afiliado había adquirido el status de pensionado el 25 de junio de 1995, fecha en la cual ya reunía el tiempo de servicios a entidad pública y la edad mínima para ser beneficiario de la pensión de vejez, esto es, a menos de diez (10) años a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, el sistema de liquidación es el previsto en el inciso 3° del artículo 36 como se ha dejado sentado en el lineamiento jurisprudencial trascrito.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y conceda las súplicas iniciales. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, por la vía directa, que merecieron réplica y serán resueltos conjuntamente por buscar un mismo objetivo y atacar similar grupo normativo.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con «[…] los artículos 1, 2, 13, 36 ibidem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la demostración, en primer lugar, extrajo de la discusión que a él se le aplicaba el régimen de transición. Luego, transcribió los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que lo resuelto por el tribunal no estaba en concordancia con su contenido.

Explicó que: aunque fuera sujeto de ese régimen, tenía derecho, en virtud del principio de favorabilidad, a escoger cualquiera de las normas de la ley que le fuera más favorable y, por ello, podía pedir la liquidación de su pensión de vejez con base en el promedio de los últimos 10 años en razón a que el artículo 21 ya citado se refiere a todas las pensiones previstas en la ley, sin dejar por fuera a las que se conceden con base en el régimen de transición. Recordó el principio hermenéutico que dice que: «[…] donde la ley no distingue el intérprete no puede hacerlo a pretexto de consultar su espíritu » y que, con base en los artículos 53 de la Carta Política y 21 del CST, en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho, el juez, como sucede en este caso, tiene que aplicar la que más favorezca al reclamante.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la misma vía, pero por infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 21 y el 36 de la misma «[…] 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional». La sustentación del ataque la presentó en los mismos términos del anterior y agregó que: Así las cosas, si las otorgadas por gracia del régimen de transición son pensiones incluidas dentro de la Ley 100 de 1993, el IBL de estas pensiones se puede obtener con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, aplicándole el promedio de los últimos 10 años.

No se viola el principio de inescindibilidad porque es la misma Ley la que permite que ese IBL se le aplique el 21 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación por considerar que el colegiado tomó una decisión ajustada a la jurisprudencia vigente y por ello no pudo incurrir en la interpretación errónea o en la violación directa que pregona el recurrente.

Asentó su oposición citando y trascribiendo algunas decisiones de la sala. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la acusación está encauzada por la senda del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, soporte de la decisión del ad quem: (i) Que el ISS le reconoció la pensión de vejez a Eliecer de Jesús Restrepo Valencia, en virtud del régimen de transición, mediante la Resolución n.° 007517 de 1995 en cuantía de $121.744, tomando como base un IBL de $144.933, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con 1192 semanas de, con una tasa de remplazo del 84%; y, (ii) que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al recurrente le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional.

De acuerdo con la demanda de casación, el problema jurídico a resolver por la sala consiste en determinar si acertó el tribunal al declarar que la norma que sirve de base para liquidar el IBL de la pensión que le correspondió al recurrente, es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si le asiste la razón a él en cuanto que debió ser con aplicación de articulo 21 porque en, aplicación del principio de favorabilidad como existe duda acerca de cuál de las dos normas es la aplicable, tiene que escogerse la más favorable, es decir, la última.

Esta corporación, en incontables oportunidades, las más recientes CSJ SL419-2018, SL2893-2018 y SL1551-2019, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como el sub examine, se conservó, la aplicación de las disposiciones anteriores a efectos de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al ingreso base de liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.

Así las cosas, resulta acertada la decisión del ad quem al negar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, pues no le era aplicable ninguna norma diferente a la que el ISS utilizó, para efectos del ingreso base de liquidación de la pensión de quien estaba amparado por el régimen de transición. Respecto al IBL aplicable en estos casos, la sala ha sido pacífica en determinar que, para los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta si, al entrar en vigencia el Sistema Pensional actual, les faltaban menos o más de 10 años para adquirir el derecho.

En el primer caso, el referente normativo con esa finalidad, es el utilizado por la entidad al reconocer la prestación, es decir, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para el segundo evento, sería el consagrado en el artículo 21 ibídem, sin que ello implique la vulneración del principio de inescindibilidad tal como lo aseguró el recurrente.

Así lo dijo esta sala en la sentencia CSJ SL8337-2016, y lo ha repetido la Corte Constitucional en decisiones como la CC T-109-2019: La Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-230-2015, abandonó el criterio interpretativo fijado inicialmente por las salas de revisión y, en su lugar, tomó expresamente el de esta corporación, conforme al cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993.

En estas condiciones, la postura interpretativa de las altas cortes como lo son la Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Constitucional, es análoga en relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición. Tampoco es de recibo el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, en virtud del principio de favorabilidad previsto en los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele a la pensión de vejez reconocida el ingreso base de liquidación que más le favorezca al señor Restrepo porque, según él, existen dudas acerca de cuál aplicar en razón a que el artículo 21 pregona que el IBL en el incluido se toma para todas las pensiones del sistema.

Si bien es cierto, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al explicar qué se entiende por IBL para liquidar las pensiones previstas en esta ley, lo que hace es fijar una pauta general que, además en el inciso segundo de la misma norma contempla algunas excepciones. Sin embargo, el artículo 36, posterior y especial para el régimen de transición dice en su inciso 3: ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Claramente esta norma excluye la aplicación del artículo 21 en los casos previstos en ella, dentro de los cuales está el del recurrente. No puede decirse que exista duda sobre cuál de las dos normas aplicar; al contrario, ambas normas son excluyentes cuando se reúnen los requisitos de una de ellas, en el caso específico, los del régimen de transición siempre que, al entrar en vigencia el Régimen de Seguridad Social Integral, a la persona le falten menos de 10 años para adquirir el derecho.

Así lo viene sosteniendo la corte desde tiempo atrás como lo hizo en la decisión CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662, reiterada en las sentencias CSJ SL 12296-2017 y SL511-2019. En un caso de similares contornos la sala dicidió en similar forma y, como no hay argumentos para revisar la posición, se tomará la misma. La sentencia es la CSJ SL-725-2013 que dice: Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

Aplicada al asunto bajo examen, la aludida orientación jurisprudencial, no se requiere de ninguna otra consideración adicional, para concluir, que el tribunal, no se equivocó en su decisión y, en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIECER DE JESÚS RESTREPO VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00