Radicación n.° 43079 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3158-2018 Radicación n.° 43079 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FABIO CARDONA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 5 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, éste último, vinculado como llamado en garantía. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Martín Emilio Beltrán Quintero.

I.

ANTECEDENTES José Fabio Cardona García demandó a Cristalería Peldar S.A. con el fin de que se le ordene que se abstenga de cobrarle la suma de $18.000.000, que reclama a título de « préstamo, desde que se reconoció por la parte del ISS la pensión especial por altas temperaturas […] la cual es una pensión de menor valor a la que le había reconocido la empresa […]» (sic) (f.° 1).

Así mismo, solicitó que se le pague la diferencia que resulte por no « actualizar la mesada que tenía en Peldar» desde el momento que ingresó en nómina del ISS y « en forma vitalicia ». Pidió, además, que se declare que el ISS no tuvo en cuenta la totalidad de semanas para el reconocimiento de la pensión; que el retroactivo reconocido por $91.349.538 le pertenece a él en su condición de pensionado y no a la empresa accionada pues, de una parte, la pensión de jubilación que reconoció Peldar S.A. se hizo de manera voluntaria y no le reportó algún beneficio –en tanto, para ese momento, ya cumplía con los requisitos legales para su reconocimiento- y, de la otra, porque dicha suma de dinero tiene fundamento en el oficio expedido por el jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, el cual indica que « no obra en el expediente por parte del trabajador que autorice el giro del valor del retroactivo a favor de la empresa jubilante» (f.° 1).

Solicitó que, al acreditarse que no existió beneficio alguno con ocasión de la pensión de jubilación que le reconoció la accionada, tiene derecho a una indemnización por los años de servicios prestados. Manifestó que laboró en la empresa Goodyear (f.° 2), desde el 10 de diciembre de 1973 hasta el 7 de octubre de 2001, fecha en la que le fue otorgada pensión de jubilación voluntaria de carácter extralegal y anticipada, correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, como consecuencia de la conciliación celebrada entre las partes el 8 de octubre de 2001 ante el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá y previendo la compartibilidad entre esta prestación y la pensión de vejez que eventualmente llegara a reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Dijo que mediante Resolución 0035162 del 18 noviembre de 2004, el ISS le reconoció la pensión especial de vejez, en cuantía de $1.831.634, con un retroactivo de $91.349.538, causado desde el 9 noviembre de 2001 y el 1° enero de 2004, el cual fue dejado en suspenso hasta que el trabajador autorizara el giro de esa suma de dinero con destino a su empleador.

Agregó que la empresa accionada condicionó la prestación de los servicios de salud en favor de su mamá, hasta que permitiera la entrega de tales dineros en su favor. Agregó que desde que fue incluido en la nómina del ISS la empresa empleadora no ha cancelado la diferencia que supone la compartibilidad pensional; que en el acta de conciliación el empleador se comprometió a asumir el mayor valor que resultase entre ambas prestaciones; que a trabajadores de otras sucursales sí se les ha reconocido tales sumas de dinero y que, como no accedió a autorizar el giro del retroactivo, la empresa tomó represalias en su contra y «le está quitando el auxilio de becas de estudio», entre otros beneficios.

Al dar respuesta a la demanda, Cristalería Peldar S.A. se opuso al éxito de las pretensiones, negó todos los hechos o dijo no constarle. Descartó que en el acta de conciliación que puso fin al vínculo laboral del actor, se hubiera pactado la compartibilidad entre la pensión de jubilación y la de vejez que reconoce el ISS, así como los supuestos auxilios y becas que, aduce aquél, le fueron suspendidos.

Explicó que la suma de dinero que se reclama es aquella derivada de las mesadas que debió pagar el empleador desde el 9 de noviembre de 2001 hacia adelante, momento a partir del cual el ISS reconoció la pensión de vejez. Reseñó el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 e indicó que el trabajador, al 1° de enero de 1967, no contaba con diez años de servicios prestados a la empresa, motivo por el cual no tiene derecho a la presunta compartibilidad de las prestaciones aludidas.

Precisó que, en su condición de empleador, reconoció una pensión extralegal, de origen voluntario, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, condicionada temporalmente al momento en que el trabajador cumpliera con los requisitos exigidos por el ISS para obtener la pensión especial de vejez, sin que la empresa quedara obligada a pagar la diferencia pensional entre ambas prestaciones.

Este acuerdo, aduce, quedó expresamente previsto en el acta de conciliación celebrada entre las partes el 8 de octubre de 2001. Formuló las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Una vez vinculado como litisconsorte necesario, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos al retiro del actor de la empresa como consecuencia del reconocimiento, a través de una conciliación, de una pensión de jubilación “en la modalidad de voluntaria de carácter extralegal».

Informó que mediante Resolución 0035162 de noviembre de 2004 reconoció al demandante una pensión especial de vejez compartida, al haber reunido los requisitos previstos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, precisando que, en virtud de las previsiones que regulan la compartibilidad pensional, el empleador queda a cargo de la diferencia en la mesada cuando la prestación reconocida por el ISS resulte inferior a la de jubilación. Explicó que, si durante el trámite que dura el reconocimiento pensional, la empresa continuó pagando dicha prestación, el ISS está en el deber de girar el respectivo retroactivo en su favor, previa autorización suscrita por el trabajador, el cual, en este caso, fue suspendido, al no contar con dicho permiso.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho alegado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia del 28 marzo de 2008, resolvió:

PRIMERO: Declárase parcialmente probados los hechos soporte de la excepción de inexistencia de la obligación y, no probados los hechos soporte de la excepción de cobro de lo no debido propuestas por Cristalería Peldar S.A.

SEGUNDO: Declárase sin efectos la parte de los numerales 2 y 3 del acta de conciliación efectuada entre las partes de este proceso celebrada el 8 de octubre de 2001 que tiene que ver con la renuncia a la compartibilidad de la pensión otorgada.

TERCERO: Condénese a Cristalería Peldar S.A a pagar en forma vitalicia a José Fabio Cardona García desde el 09 noviembre de 2001, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 035162 de 18 Noviembre de 2004 y la que venía pagando por virtud de la conciliación.

CUARTO: Negar las pretensiones relacionadas con el no cobro y la devolución a José Fabio Cardona García de los dineros correspondientes a la mesada pensionales pagadas por Cristalería Peldar S.A entre la fecha de reconocimiento de la Pensión por parte del ISS- 09 noviembre de 2001- y el 30 de enero de 2005 o retroactivo.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: Declárase probados los hechos soporte de la excepción de inexistencia del derecho alegado en consecuencia: niega la pretensión declarativa relacionada con el error por falta de inclusión de semanas en la liquidación de la pensión que refiere la resolución 035162 de 18 noviembre de 2004.

SEPTIMO: Condenase a José Fabio Cardona García a pagar las costas causadas en este proceso a favor del Instituto de Seguros Sociales. Liquídense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, Cristalería Peldar la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo del 5 de agosto de 2009, revocó la sentencia de primer grado en cuanto declaró la ineficacia de unos numerales del acuerdo de conciliación celebrado por las partes y, en su lugar, absolvió a Cristalería Peldar S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Confirmó en lo demás la sentencia apelada. Condenó en costas a la parte demandante, en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que no era objeto de discusión en el proceso que, mediante conciliación celebrada el 8 de octubre de 2001, ante el Juez Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cristalería Peldar S.A. reconoció al demandante una pensión de jubilación temporal y voluntaria hasta cuando el ISS le reconociera pensión de vejez, « momento en que se extinguiría definitivamente su obligación y sin que se obligara a pagar un mayor valor sin que lo hubiere».

Explicó que cuando la empresa accionada concedió dicha pensión, el demandante contaba con 51 años de edad, pues nació el 5 de febrero de 1953, de suerte que, aduce « se trató de una prestación voluntaria y anticipada además por mutuo acuerdo de las partes a un carácter temporal y no vitalicio ». Así, explica que, como la pensión del actor debía reconocerse a la luz de las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, para el momento en que se celebró la referida conciliación, si bien tenía el número de semanas mínimas requeridas no cumplía con la edad, de modo que la demandada, voluntariamente, se comprometió a seguir cotizando al ISS hasta cuando aquél cumpliera 60 años.

Planteó como problemas jurídicos, de una parte, si era posible que el juez de primer grado decretara la ineficacia parcial del acta de conciliación pese a que dicha pretensión no estaba contenida en la demanda inicial y, segundo, si la estipulación relativa a la no compartibilidad de la pensión, es violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos mínimos.

Sin embargo, no volvió a referirse sobre el primero de los asuntos planteados. Frente al segundo problema jurídico, explicó que la Sala de Casación Laboral ha precisado que la compartibilidad pensional no es imperativa en el caso de pensiones de jubilación voluntariamente concedidas, sujetas a una condición resolutoria, tal como ocurrió en este caso.

Ello, precisó, porque el reconocimiento voluntario de una pensión temporal no quebranta derechos o prerrogativas mínimas concedidos por la ley al trabajador pues, precisamente, se originan en una beneficio unilateral y libre del empleador, por lo que resulta válido que su pago se limite en el tiempo. Para apoyar tales apreciaciones, citó las sentencias CSJ SL 27 feb. 1997, sin indicar el número del radicado y CSJ SL 1° mar. 2007, rad. 30126, en las que se califica como legítimo que el empleador pacte una pensión jubilatoria o la conceda por mera liberalidad, bajo una condición resolutoria expresa.

En consecuencia, concluyó que el acuerdo celebrado en tales términos por las partes, esto es, que la pensión voluntaria se extinguiría totalmente, una vez el ISS reconociera la pensión de vejez, es legítimo, se ajusta a la línea jurisprudencial sobre la materia y no desconoce el mínimo de derechos consagrados en la legislación laboral. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, mediante el cual se condenó a la demandada, accediendo al pago de « la diferencia en el monto pensional dejado de pagar por PELDAR desde abril de 2000, para así garantizarle al demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles» (f.o 6).

Con tal propósito, presentó un cargo principal y dos subsidiarios, por la causal primera de casación, oportunamente replicados. Teniendo en cuenta que los cargos, aunque fueron planteados por vías distintas, en esencia, se valen del mismo elenco normativo y se fundan en razones similares para demostrar los supuestos yerros en los que incurrió el Tribunal, la Sala los estudiará conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la violación directa de los artículos 13, 16, 19, 193,259 y 260 del CS; 4, 9, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, lo cual devino al expresar un entendimiento que no corresponde a su genuino cabal sentido.

Luego de transcribir unos apartes de la sentencia que cuestiona, afirma que el Tribunal dio un alcance equivocado al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 pues, concluyó erradamente, que es legítimo que una pensión voluntaria se extinga por completo una vez el ISS reconozca la pensión de vejez lo que, a su juicio, desconoce principios mínimos del derecho al trabajo, tales como la irrenunciabilidad a beneficios mínimos, la prohibición para transigir y conciliar sobre derechos ciertos y discutibles, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de fuentes formales del derecho, la primacía del derecho sustancial sobre el formal, la garantía a la seguridad social, entre otros.

Estima que una doctrina como la sostenida por el Tribunal y apoyada en jurisprudencia de la Corte no se acompasa con los principios fundamentales del derecho del trabajo, pues si bien es cierto el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la compartibilidad no se aplicará cuando en la respectiva convención o pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el ISS, no es menos cierto que esa disposición, al ser anterior a la Constitución de 1991 refleja una finalidad contraria a los derechos adquiridos y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, máxime si la ley, los contratos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores.

Considera que el artículo 18 es claro al ordenar al empleador que reconozca pensiones voluntarias, seguir cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos para obtener la pensión de vejez, con la carga de compartir ese derecho y, además, con la obligación constitucional de pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por dicho instituto y la que venía pagando al pensionado, sin poder eximirse de ello por medio de un pacto en contrario.

Sostener lo contrario, aduce, implicaría que el pensionado tenga que ver menguado el monto de su derecho pensional cuando precisamente el fin de la norma es que el mismo se mantenga y se comparta de forma equitativa entre el empleador y la administradora que se subrogó en el riesgo, lo que desconoce el principio de progresividad y contraría lo previsto por la Corte Constitucional y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, quienes sostienen que las medidas regresivas que disminuyen una protección alcanzada a un derecho social se presumen inconstitucionales (f.° 8).

Por lo anterior, estima que el entendimiento que dio el Tribunal al referido artículo 18 es errado, pues dicha disposición no autoriza al empleador que otorga pensiones voluntarias a sustraerse de dicha obligación a través de pactos o acuerdos abiertamente regresivos. VII. SEGUNDO CARGO El segundo cargo, denominado en el recurso como primer cargo subsidiario, denuncia la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la violación directa de los artículos 13, 16, 19, 193, 259 y 260 del CST; 4, 9, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.

Para demostrar el cargo, indica que el Tribunal debió inaplicar el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, mediante el mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, en tanto contiene una disposición que permite la renuncia de derechos adquiridos y el menoscabo de las garantías mínimas de los trabajadores.

Estima que la Constitución consagra principios mínimos que hacen improcedente la suspensión en el pago de las pensiones en lo que respecta al mayor valor que, en virtud de la compartibilidad prevista en la ley, le corresponde asumir al empleador. Insiste en que el Tribunal le causó un grave perjuicio al desconocerle su derecho al reconocimiento y pago de valores pensionales « lo cual no habría sucedido si se hubiese ejercido la facultad constitucional de inaplicar una norma cuando es inconstitucional» (f.° 11).

Precisa que si el constituyente consagró el derecho al trabajo como valor, principio, derecho y obligación social, fue precisamente para evitar que normas como la denunciada siguieran produciendo efectos dentro del ordenamiento jurídico. VIII. TERCER CARGO En el tercer cargo, titulado en el recurso como segundo cargo subsidiario, acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de las mismas normas referidas con ocasión de la sustentación de los dos primeros cargos.

Manifiesta que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación N° 197 del 8 octubre de 2001, celebrada entre la CRISTALERIA PELDAR S.A., y el demandante, visible a folios 13 a 17, sobre la pensión voluntaria extralegal, al consagrar la renuncia al derecho adquirido de seguir recibiendo el mayor valor de la mesada pensional, resultaba contraria a los contenidos materiales de la Constitución, y por ello, inaplicable.

Considera que el anterior yerro se cometió por la indebida apreciación de la conciliación celebrada entre él y Cristalería Peldar S.A., elemento de prueba que fue fundamental para la emisión del fallo absolutorio. Explica que el error en la valoración de dicha conciliación se originó al concluir que el tema relacionado con la compartibilidad pensional era susceptible de ser negociable entre las partes involucradas en dicho pacto, esto es, que era válido fijar un plazo para el reconocimiento de la pensión de jubilación de origen voluntario o que era posible acordar que la accionada, una vez reconocida la pensión de parte del ISS, quedaba relevada del deber de pagar el mayor valor que resultare, si lo hubiera.

Esta conciliación, señala, desconoció los derechos mínimos laborales y le causó un grave perjuicio que debe repararse. IX. RÉPLICA CONJUNTA Cristalería Peldar S.A. considera que el pacto incluido en el acta de conciliación es legítimo pues, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 contempla una excepción a la regla de compartibilidad pensional en su parágrafo, consistente precisamente en la posibilidad de que las partes descarten esa figura, como ocurrió en este caso.

Indica que no es posible invocar la excepción de inconstitucionalidad sobre una norma que no ha sido retirada del ordenamiento jurídico, máxime si los derechos reconocidos por el empleador constituyen un beneficio adicional a los mínimos previstos en la ley, por lo que no se estaría quebrantando ningún principio superior. No es posible, en su criterio, fragmentar la norma denunciada y pretender que la misma se aplique sin consideración a lo previsto en su parágrafo, concretamente que, sin perjuicio de la compartibilidad legal allí prevista, las partes acuerden lo contrario, esto es, puedan extinguir de manera definitiva la obligación en cabeza del empleador, así como la de pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión voluntaria y la de vejez reconocida por el ISS.

Agregó que los cargos planteados de manera subsidiaria no logran quebrar la legitimidad del fallo cuestionado; que la norma denunciada no es inconstitucional y que no es cierto que se esté ante derechos adquiridos que con posterioridad fueron quebrantados, pues desde el momento de la conciliación se acordó la no compartibilidad de la pensión voluntaria extralegal, en los términos permitidos por la ley.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales explica que, en lo que a él se refiere, el asunto que fue puesto a consideración de este proceso, referido a la presunta equivocación en la contabilización de semanas cotizadas, fue resuelto de forma desfavorable a las pretensiones del demandante en la sentencia de primer grado y que, como ese aspecto no fue objeto de inconformidad en la alzada, el mismo quedó definido, por lo que, cualquier determinación que se adopte en esta sede « no tendría incidencia frente a la decisión absolutoria […]» (f.° 33).

X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que si bien el tercer cargo fue planteado por la vía indirecta y en él se denuncia la supuesta comisión de un error de hecho por parte del Tribunal, al valorar indebidamente el acta de conciliación mediante el cual la accionada le reconoció una pensión de jubilación extralegal, lo cierto es que su argumentación no contiene ningún elemento que cuestione, en estricto sentido, las conclusiones fácticas que se derivaron de la apreciación de ese elemento de prueba, sino que lo que se reprocha son las consecuencias jurídicas que se aplicaron con ocasión del alcance dado al parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 que, en términos de la censura, es inconstitucional y abiertamente regresivo de los derechos laborales.

Este asunto, como es evidente, conlleva una discusión relacionada con el sentido e interpretación de las normas aquí denunciadas, propio de la senda directa. En efecto, el recurrente no cuestiona que el ad quem hubiera hecho una lectura equivocada de la prueba denunciada o que, con la omisión en su valoración, hubiera pasado por alto que las partes pactaron algo distinto a lo que se acreditó dentro del trámite, sino que lo que pretende es discutir la presunta validez que tienen tales acuerdos a la luz de normas de orden constitucional y de derecho internacional, dada la supuesta inconstitucionalidad del parágrafo con base en el cual el Tribunal los tuvo por válidos.

En sentencia CSJ SL2260 -2014, en un caso similar, dirigido contra la misma entidad, la Corte explicó frente a la supuesta indebida valoración del acta de conciliación celebrada entre las partes, lo siguiente: So pretexto de una desacertada apreciación del acta de conciliación, el censor le imputa a la sentencia la incursión en un error de hecho al no haber dado por demostrado que tal acuerdo, en lo que tiene que ver con la no compartibilidad, es contrario a la Constitución Política.

Sin embargo, al rompe se avizora que no se trata de un tema valorativo del medio de persuasión, pues el ad quem no hizo cosa distinta que atender a la literalidad de los términos del escrito, los cuales, a su juicio, se acompasaron a los lineamientos jurisprudenciales y no afectaron derechos mínimos del trabajador. Así las cosas, como la discusión en últimas, es de naturaleza jurídica, la Sala analizará los tres cargos por la senda directa.

Siendo esto así, se tienen como indiscutidos los siguientes supuestos fácticos tenidos por demostrados por parte del Tribunal y no cuestionados por el recurrente en esta sede: (i) José Fabio Cardona García nació el 5 de febrero de 1953; (ii) laboró en favor de la accionada entre el 10 de diciembre de 1973 y el 8 de octubre de 2001, en el cargo de técnico de formación;

(iii) para el momento en que la accionada le reconoció la pensión, tenía 51 años de edad y había prestado más de 28 años de servicios en favor de la empresa demandada (f.° 144) y; (iv) mediante Resolución 0035162 de 2004, el ISS le concedió al actor pensión especial de vejez, a partir del 9 de noviembre de 2004 y en cuantía de $1.831.634 (f.° 35 y 36) y, (v) tampoco existe duda de que, mediante conciliación celebrada el 8 de octubre de 2001, ante el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cristalería Peldar S.A. concedió al actor una pensión de jubilación temporal y voluntaria hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, momento en que se extinguiría definitivamente su obligación y sin compromiso de pagar un mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones en la cual dieron por terminado, de mutuo consentimiento.

Al respecto, las partes acordaron: Que la sociedad CRISTALERÍA PELDAR se obliga a pagarle anticipadamente al señor JOSÉ FABIO CARDONA GARCÍA, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, una pensión voluntaria de jubilación, de carácter extralegal, pero sometida a la condición de vigencia temporal, es decir sin carácter vitalicio, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, con los aumentos anuales de que trata la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que cumpla los requisitos exigidos por el Instituto para solicitarle el reconocimiento de la pensión de vejez, especial de vejez o invalidez, o en caso de muerte con anterioridad al lleno de los mismos hasta el momento en que sus beneficiarios reúnan los requisitos para solicitar la pensión de sobrevivientes, sin que haya lugar a pagar, a partir de dicho momento, diferencia alguna que quede entre la pensión que le o les venía cubriendo y la que reconozca el ISS, es decir, extinguiéndose de manera definitiva la obligación para CRISTALERÍA PELDAR de pagar dicha pensión o el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía cancelando al jubilado.

La sociedad CRISTALERÍA PELDAR S.A. se obliga a continuar cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y/o Muerte hasta cuando el señor JOSÉ FABIO CARDONA GARCÍA cumpla con los requisitos exigidos por el ISS para otorgarle la pensión de vejez […] (f.° 15). Ahora bien, según el recurrente, el Tribunal dio un entendimiento equivocado al parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, al admitir que, una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador quedó relevado de cualquier obligación pensional, con lo cual, aduce, se desconoció la finalidad prevista en esa norma.

Sin embargo, la Corte advierte que, contrario a lo expuesto en la censura, la circunstancia pactada por las partes en dicha conciliación encuadra perfectamente en el contenido del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, mediante el cual se faculta a las partes a pactar mediante convención colectiva, laudo arbitral o acuerdo, que las pensiones en ellos reconocidas, no sean compartidas con el ISS, tal como ocurrió en este caso, lo que de entrada descarta la supuesta errada intelección de la disposición denunciada.

Además, debe precisarse que este tipo de acuerdos ha sido calificado como válidos por parte de la jurisprudencia, en el entendido de que no suponen la afectación de un derecho adquirido ni implican transigir derechos ciertos o indiscutibles y mucho menos, desconocen los derechos mínimos del trabajador o el principio de progresividad, pues parten de la existencia de una mera expectativa pensional en cabeza del trabajador -y no, de un derecho adquirido- así como de un acto voluntario de parte del empleador al momento en que efectúa el respectivo reconocimiento pensional.

Al efecto, resulta relevante tener en cuenta que, a diferencia de otros eventos, para el momento en que se celebró el acuerdo conciliatorio, el demandante no había reunido los requisitos para pensionarse y sólo le asistía una mera expectativa, al no tener la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación ni a la de vejez. De ese modo, el reconocimiento de la pensión fue producto de la libre y espontánea voluntad del empleador que así lo quiso, bajo las puntuales condiciones de la conciliación que suscribieron voluntariamente ambas partes, concretamente, su carácter temporal y sin lugar a la compartibilidad, pacto último que autoriza la norma cuya transgresión se predica (CSJ SL2260 -2014).

Tampoco es cierto que un acuerdo de tal entidad afectara los derechos mínimos del trabajador porque, se reitera, se trató de un beneficio que devino de un acto voluntario del empleador, que le permitió a aquél, sin tener los requisitos legales para pensionarse, gozar anticipadamente de la prestación a partir de la terminación del contrato de trabajo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, lo que constituyó, sin lugar a dudas, una ganancia adicional para él, quien no debió esperar a cumplir la edad exigida laborando, sino que empezó a gozar de su estatus de pensionado anticipadamente, lo cual no habría sido posible de no celebrarse el acuerdo (CSJ SL2260 -2014).

Así, como quiera que al momento en que las partes decidieron dar por terminado el contrato de trabajo, el actor no contaba con la edad mínima exigida para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez; dado que no hay prueba de que existiera un beneficio de origen convencional que contemplara una prestación de este tipo y, teniendo en cuenta que la pensión sobre la cual se concilió fue de naturaleza voluntaria y anticipada, es evidente que no se estaba ante un derecho cierto e irrenunciable, por lo que era válido que las partes transaran sobre él y acordaran términos y condiciones sobre un acto de mera liberalidad del empleador.

En un caso similar, en el que igualmente se discutía la validez de la conciliación celebrada por un trabajador y Cristalería Peldar S.A., a la luz del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en sentencia CSJ SL 16 mar. 2010, rad. 36758, la Sala precisó: Estima esta Sala que no se puede predicar un derecho adquirido a la compartibilidad pensional con base en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, en el caso del sublite, si el actor, al momento de la conciliación, no tenía siquiera la expectativa de una pensión a cargo del empleador, llámese convencional, extralegal o voluntaria.

En la situación establecida por el ad quem, sucedi�� que, en virtud del acuerdo conciliatorio, fue que nació el derecho a la pensión del demandante a cargo del empleador; luego la partes, por tratarse de un derecho extralegal no modificatorio de uno preexistente, al momento de celebrar el acuerdo tenían plena autonomía para acordar los términos, entre ellos que su duración fuera temporal, hasta cuando el ISS reconociera la pensión legal de vejez; justamente, la condición resolutoria acordada estaba dejando a salvo la expectativa legítima del actor del derecho legal a la pensión de vejez que ni siquiera, al momento del acuerdo, se trataba de un derecho adquirido para el actor.

El trabajador, al suscribir la conciliación, optó por terminar su contrato de trabajo y recibir una mesada pensional equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, hasta el día en que el ISS le reconociera la de vejez, lo cual, antes de afectarle sus derechos mínimos establecidos en la ley, evidentemente le representaba un beneficio, pues no obstante que todavía no reunía los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para gozar de la pensión de vejez, la comenzó a disfrutar, hasta tanto el ISS le reconociera la que por ley tenía derecho.

Es decir, en vez de tener que esperar a completar la edad trabajando, la empresa le dio la oportunidad al actor de recibir la mesada anticipadamente; dicho de otro modo, la ganancia para el trabajador consistió en obtener una pensión por varios años antes, que, de no haberse celebrado el acuerdo en cuestión, no la habría podido comenzar a disfrutar, y esto se dio sin perjuicio de su derecho legal a la pensión de vejez.

Sea la oportunidad para reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia que tiene a cargo esta Corte, que las figuras de compartibilidad y compatibilidad posible entre la pensión por cuenta del empleador y la del ISS regulada por el artículo 18 el Acuerdo 049 de 1990 no aplican para las pensiones voluntarias de carácter temporal, pues tal regulación está hecha para el evento en que tales pensiones tengan la posibilidad de concurrencia, la cual se ha de descartar de plano, por obvias razones, si la pensión asumida por el empleador es de carácter temporal hasta tanto se otorgue la del ISS.

Aparte de lo anterior, esta Sala ha explicado que el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es susceptible de ser inaplicado a través de la excepción de inconstitucionalidad, pues la consagración de la excepción a la compartibilidad que contempla el parágrafo de la norma denunciada, no contraría los principios que orientan el derecho laboral en el evento en que la pensión otorgada es resultado del querer del empleador de conceder una prerrogativa a su trabajador, esto es, no se trata de un derecho adquirido.

Aun cuando esta Corporación venía sosteniendo en las sentencias CSJ SL, 21 feb. y 4 abr. de 2006, rads. 25610 y 25513, respectivamente, reiteradas en las CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 30126 y CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41445, que el alcance del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no conducía a otorgarle facultad al empleador que reconoce pensiones voluntarias, para pactar exoneración del mayor valor que pudiere existir entre la que otorgó y la que posteriormente concediera el ISS, tal criterio fue rectificado, por tratarse de una pensión voluntaria de carácter temporal otorgada por quien aquí funge como demandada.

Así, en sentencia CSJ SL 28 feb. 1995, rad. 7221, en el que el empleador voluntariamente reconoció al trabajador una pensión temporal sometida a condición resolutoria hasta cuando el ISS reconociera la de vejez, la Corte indicó: El documento muestra que la empleadora no tuvo la intención de compartir la pensión que voluntariamente reconoció al extrabajador con la que el ISS le otorgaría en el futuro, sin que por otra parte exista en el expediente medio de convicción alguno que permita suponer que el actor hubiera aceptado el ofrecimiento de la pensión voluntaria que le hizo su empleador en el entendimiento de que una vez que el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez, la empresa debía continuar pagándole la diferencia entre una y otra.

La circunstancia de que al contestar la demanda Textiles El Cedro haya reconocido que la pensión le fue dada al actor ‘como una compensación o bonificación’ (folio 47) no significa que hubiera sido su intención la de otorgar la prestación de manera vitalicia o indefinida, pues allí mismo la demandada precisa que esa jubilación ‘voluntaria y temporal’ obedeció a una ‘mera liberalidad’.

Si a juicio del Tribunal los hechos del proceso determinaban que el riesgo de vejez del actor había sido asumido en su integridad por el ISS, tampoco resulta equivocada su conclusión en el sentido de que, de conformidad con los reglamentos del Seguro Social, no se trataba en este caso de una pensión jubilatoria compartida. Por lo demás, la situación fáctica del proceso no encaja dentro de las previsiones del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto: La regla general que contempla el citado artículo se refiere a la compartibilidad de la pensión asumida por el empleador con la que posteriormente otorga el ISS, de modo que al conceder la entidad de Previsión Social la pensión de vejez el patrono deba pagar la diferencia, si la hubiere, entre la jubilación que venía cancelando a su extrabajador y la reconocida por el Seguro Social.

En cambio, el parágrafo de la disposición regula una hipótesis diferente cual es la de permitir la coexistencia de las dos pensiones, la que venía pagando el empleador y la que reconoce el Seguro, cuando se haya dispuesto expresamente que la pensión a cargo del patrono no sea compartida con la del Instituto de los Seguros Sociales. Así las cosas, es claro que el Tribunal no se equivocó al otorgarle legitimidad al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.

Como quiera que la pensión reconocida por el empleador, de forma voluntaria y anticipada, no constituye un derecho adquirido, era válido que sobre ella las partes excluyeran su eventual compartibilidad, una vez el ISS reconociera la pensión de vejez y, en esa medida, tales pactos se atienen a lo previsto en el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

Con todo, debe recordarse que el principio de progresividad de los derechos laborales guarda relación con el respeto a los derechos mínimos contenidos en el ordenamiento jurídico laboral y de seguridad social. Por tanto, si el empleador decide reconocer una pensión voluntaria, sin perjuicio de la establecida en la ley o de cualquier otra de carácter extralegal existente « no se viola este principio si este la reconoce de forma transitoria, dado que tal reconocimiento de todas maneras implicaría un beneficio adicional respecto de que lo que ya existía en favor del trabajador » (CSJ SL482 -2013).

Puestas en esa dimensión las cosas, el ataque se torna fallido. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 5 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ FABIO CARDONA GARCÍA, contra CRISTALERA PELDAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, éste último, vinculado en calidad de llamado en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Con Impedimento MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00