Radicación n.° 71941 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3156-2019 Radicación n.° 71941 Acta 026 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO ANTONIO PEÑA CASTRILLON, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2015, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gilberto Antonio Peña Castrillon demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que solicitó al ISS la pensión de vejez, pero le fue negada mediante la Resolución n.° 001105 de 2011, bajo el argumento de que se trasladó a Protección y de que recibía una pensión del Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales.

Frente al primer argumento dijo que, si bien era cierto que el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró la pérdida del beneficio de la transición por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no lo era menos que regresó al de Prima Media el 22 de enero de 2004, dentro del período de gracia consagrado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; y que, para ser beneficiario del régimen de transición se exigían 15 años de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones o 40 años de edad para la misma fecha en el caso de los hombres lo que lo hacía acreedor de dicha prerrogativa.

En cuanto al segundo argumento, explicó que la Ley 100 de 1993 no consagró la prohibición de percibir una pensión de jubilación y una de vejez simultáneamente. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos dijo que no le constaban, por lo que los sometía al debate probatorio. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, imposibilidad de liquidar los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, prescripción y, buena fe del seguro social.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de diciembre de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por Gilberto Antonio Peña Castrillon, a quien condenó en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación formulado por el demandante, mediante sentencia del 11 de marzo de 2015, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El tribunal planteó como primer problema jurídico, determinar si el actor podía recuperar el régimen de transición con el requisito de la edad; y, de ser así, verificar si cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Para resolver el primer interrogante planteado, señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempló un régimen de transición para las personas que, a la entrada en vigencia del Sistema General en Pensiones, tuvieren más de 35 años de edad, en el caso de las mujeres, o 40 en el de los hombres; o que contaran con más de 15 años de servicios o cotizados, a quienes se les aplicaría la norma anterior en cuanto a las condiciones de edad, monto de la pensión y número de semanas.

Dijo que, como a 1 de abril de 1994 el señor Peña Castrillón contaba con más de 40 años de edad, por haber nacido el 20 de octubre de 1949, por ese solo hecho, en principio era acreedor a que se le aplicara esa prerrogativa. Agregó que, aunque en la Resolución n° 01105 de 2011, emanada del ISS la entidad decidió que, por su traslado al régimen privado, el actor había perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición, por tener la edad mencionada, al retornar al régimen de prima media, había recuperado el régimen pedido en razón de la edad.

Sin embargo, consideró que el requisito de los 15 años de servicios para la recuperación del régimen por aquellas personas que se trasladaron del ISS al privado y luego retornaron, era ineludible. Luego de transcribir las sentencias CC C–789–2002 y CSJ SL 42555, 26 jun. 2012, señaló lo siguiente: Si bien se encontraba en principio el señor GILBERTO ANTONIO PEÑA CASTRILLON dentro del grupo de beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 DE LA Ley 100 de 1993, perdió éste cuando decidió cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pues aunque después regresó al de prima media con prestación definida, malogró su derecho a la transición como quiera que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 194, no cumplía con el requisito de tener “quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas”, tal y como lo refiere la normativa, pues solamente contaba con 172 semanas que equivalen a algo más de 2 años de cotizaciones (fls. 61-67), perdiendo de esta forma el beneficio que se estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así pues, los argumentos expuestos en sede de apelación ninguna vocación de prosperidad. encuentran en esta instancia, pues no es suficiente que el señor VALENCIA ARIAS (sic) cumpla con el requisito de la edad si a la par no ha observado la exigencia de los quince (15) años de servicios cotizados.

En los anteriores términos esta Sala encuentra acertada la decisión de la A quo de considerar que el demandante perdió los beneficios del régimen de transición y por lo tanto no podía aplicarse en su caso particular el contenido del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Siendo el régimen aplicable al señor PEÑA el contenido en el artículo 33 de la Ley 100, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003 […].

Luego aclaró que, como el actor tenía cotizadas 172 semanas, es decir, algo más de tres años, para la fecha en que entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, había perdido la prerrogativa y por eso el a quo tenía la razón en negar el derecho pretendido. Por último, analizó la posibilidad de conceder el derecho pretendido con aplicación del régimen común, es decir, el contemplado en el artículo 33 de la misma ley, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y concluyó que no era posible porque el demandante acreditó un total de 955,29 semanas, cifra que se desprende del contenido de su historia laboral, comprendidas en ella las cotizaciones efectuadas al ISS entre diciembre de 1990 y marzo de 2010, incluyendo aquellas efectuadas a Protección y devueltas una vez se realizó el traslado, lo que resulta insuficiente para cumplir con el requisito exigido para 2009, vale decir, 1150 semanas cotizadas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló 3 cargos, que fueron oportunamente replicados, y serán estudiados de manera conjunta por perseguir idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos «[…] 1, 2, 4, 5, 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Para la sustentación del cargo, afirmó que para el tribunal no se le aplicaba el régimen de transición por haberse trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y al retornar al de Prima Media con Prestación Definida, no contar a1 1° de abril de 1994, con 15 años de servicios.

Agregó que el tema planteado en el sub examine era el de la multivinculación, consagrado en el Decreto 3995 de 2008, fenómeno que ocurre cuando se presenta afiliación simultánea en ambos regímenes. Señaló que este no era un tema nuevo, pues era un asunto netamente jurídico. Concluyó que debió celebrarse un comité que definiera la entidad encargada de reconocer la prestación económica de vejez y que así era como se recuperaba el régimen de transición. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993, 12 de acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1 del decreto 3800 de 2003, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141, y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Dijo que el tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (SIC), QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIO (SIC) MULTI VINCULACION (SIC). 2.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (SIC), QUE EL DEMANDNATE (SIC) REGRESO (SIC) AL ISS EN EL PLAZO DE GRACIA DEL ARTICULO (SIC)2 DE LA LEY 797 DE 2003. 3.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO (SIC), QUE EL DEMANDANTE TIENE DERECHO AL REGIMEN (SIC) DE TRANSICION (SIC) Y POR ENDE A LA PENSION (SIC) DE VEJEZ.

Como pruebas calificadas para el cargo relacionó la demanda y la respuesta a ella (f.° 2 a 12 y 144 a 149), la resolución del ISS como apreciada de manera errónea (f.° 20) y la carta del ISS (f.° 30). Para la sustentación del cargo dijo que el ad quem no le reconoció el beneficio de la transición «[…] porque a 1 de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios y estaba a menos de 10 años de acceder a la pensión de vejez, pero, además, que no se probó en el proceso que haya existido una multi-vinculación».

Dijo que en el hecho tercero de la demanda se planteó el problema de la multivinculación, pero que la entidad, al dar respuesta, no se pronunció sobre el tema. Así las cosas, al definir este asunto, la consecuencia es que el demandante nunca estuvo afiliado al RAIS y, por ende, no perdió el régimen de transición. De conformidad con el documento que obra a folio 20 del plenario, el ISS indicó, que una vez realizado el comité de múltiple vinculación, se definió que era esa entidad y no el fondo privado, la encargada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Terminó diciendo que estuvo afiliado nuevamente al Seguro Social a partir del 1 de marzo de 2004 (f.° 30), pese a que la solicitud de traslado la efectuó el 22 de enero de 2004 (f.° 29), es decir, antes del vencimiento del plazo señalado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de: […] el artículo 2° de la ley 797 de 2003, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 1 del decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008 en relación con los artículos 50, 141, y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para la sustentación del cargo dijo que el ad quem no estudió el asunto a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues en él se consagró un plazo de gracia para que, quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, regresaran al de Prima Media con Prestación Definida, el cual era de un año contado a partir de la entrada en vigencia de la norma, y así, se recuperaba el régimen de transición. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación. Frente a los 2 primeros cargos dijo que trajo a colación un tema nuevo como era el tema de la multivinculación, cuando en ninguna de las instancias se hizo mención de él, y que, si consideraba que ello debió ser así, en la oportunidad procesal oportuna pudo solicitar aclaración de la sentencia. CONSIDERACIONES No le asiste la razón a la réplica porque el tema de la multivinculación no es nuevo, pues desde el recurso de apelación, el demandante solicitó al tribunal estudiarlo, pero el colegiado guardó silencio al respecto.

Así las cosas, la sala estudiará el tema propuesto en casación para determinar si el tribunal erró su camino al considerar que el señor Peña no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada o si, esa era la decisión correcta. El tribunal fundamentó su sentencia en que el demandante perdió los beneficios del régimen de la transición; pues, aunque se regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida luego de haberse trasladado al de Ahorro Individual con Solidaridad, de conformidad con los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no contaba con 15 años de cotización a 1 de abril de 1994.

La censura radicó su inconformidad en que el ad quem no le dio el alcance adecuado al Decreto 3995 de 2008 y al literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues al haberse definido la múltiple vinculación a favor del ISS, él debía recuperar los beneficios del régimen de transición. No existe discusión, en relación con los siguientes hechos: (i) que el señor Peña Castrillón estuvo afiliado al Régimen de Ahorro Individual en la AFP Protección;

(ii) que solicitó el retorno al Régimen de Prima Media el 22 de enero de 2004 (f.° 29), que el regreso se hizo efectivo a partir del ciclo de marzo de 2004 (f.° 30); y, (iii) que el ISS mediante la Resolución n.° 001105 de 2011 negó la pensión de vejez. El problema jurídico a resolver en esta sede extraordinaria, corresponde a determinar si el demandante recuperó el régimen de transición en virtud de lo señalado en los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008.

El ataque en relación con los artículos 1 al 14 del Decreto 3995 de 2008 y el 1° del Decreto 3800 de 2003, se propuso por su falta de aplicación. La sala tiene claro que esas normas regulan los conflictos de multiafiliación existentes al 31 de diciembre de 2007 y, los traslados realizados durante el año de gracia contemplado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, entre enero de 2003 y enero de 2004, en relación con personas que les faltaban 10 años o menos para alcanzar la edad mínima de pensión. El primero de los mencionados, no se ajusta al caso, pues su artículo 1 determina que se aplica para los casos en que al 31 de diciembre de 2007, exista una situación de vinculación múltiple a ambos regímenes, es decir, al de prima media y al de ahorro individual, circunstancia que no fue demostrada, pues como él mismo recurrente lo aceptó, y de acuerdo con lo probado en el plenario, a partir del 1 de marzo de 2004 comenzó a cotizar nuevamente al Seguro Social por haber retornado al Régimen de Prima Media, es decir, no hubo vinculación simultánea en el tiempo.

Primero fue una, luego la otra y, enseguida el retorno a la primera. El hecho de que exista constancia de que el comité de multivinculación se reunió no quiere decir que se hubiera presentado ese fenómeno. Para eso se hace esa reunión para determinar si existía o no. Para entrar a resolver el problema jurídico, se torna necesario analizar lo señalado por el ISS en la Resolución n.° 001105 de 2011 sobre la múltiple vinculación del demandante: Que consultado el archivo de solicitantes de bono tipo A, se estableció que efectivamente el (la) señor (a) GILBERTO ANTONIO PEÑA CASTRILLON se traslado (sic) al Fondo Privado de Pensiones PROTECCION (SIC), verificándose con ello la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Por lo tanto, se ordenó el estudio de la solicitud elevada al ISS por el Comité de Múltiple Vinculación, con representación de la AFP privada, para que se establezca cual entidad es la encargada de tramitar y decidir la prestación económica de vejez del señor GILBERTO ANTONIO PEÑA CASTRILLON. Sin embargo, del contenido anterior no se concluye que para el momento en que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, había un conflicto en la vinculación, por virtud del cual se hubiera determinado que la única afiliación válida fuera la realizada al ISS, elemento fundamental si se advierte que, como ya se dijo, sin discusión alguna en los cargos, el recurrente realizó dos traslados, el primero del ISS a la AFP Protección y, el segundo, a partir del año 2004, cuando retornó al primero de ellos como ya quedó dicho.

Frente al tema de múltiple vinculación, consagrada en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, la corporación ha entendido como lo hizo en la decisión CSJ SL1828-2019, que: […] se configura cuando el afiliado se trasladó entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello.

Luego, la tesis del recurrente, en punto a que la existencia de «multivinculación», no es procedente, y si bien el ISS realizó un comité de múltiple afiliación, per se, no conlleva a recuperar la transición, pues conforme a los artículos 3 en su último inciso, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, no pudo presentarse, puesto que el traslado de régimen pensional se produjo con el lleno de los requisitos que estatuye la ley de seguridad social, en la medida en que, si el afiliado se encontraba vinculado al ISS a 31 de marzo de 1994, podía trasladarse en cualquier momento, como en efecto lo hizo.

Así lo concluyó la sala en un caso de iguales contornos fácticos, resuelto en la decisión CSJ SL8215-2016, que reiteró la CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106. Finalmente, en relación con la pérdida del régimen de transición por parte de la demandante, ningún error cometió el sentenciador colegiado, porque el legislador previó que quienes se trasladaban al RAIS y luego regresaban al Régimen de Prima de Media, conservaban los beneficios de la transición, si a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían, al menos, 15 o más años de servicios o cotizaciones, sin consideración a la edad; lo que no cumplió el demandante.

Así lo ha dicho esta sala, de manera pacífica, en varias sentencias, entre ella la CSL SL061-2018, que señaló: De manera pacífica, uniforme y reiteradamente esta Sala (CSJ SL 37174, 10 ago. 2010; CSJ SL16887-2014; CSJ SL10038-2015; CSJ SL15958-2016; CSJ SL15504-2017) ha sostenido que solo recuperan el beneficio de la transición pensional los afiliados que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, retornaron al del prima media con prestación definida y tengan 15 años o más de servicios o cotizaciones al 1.° de abril de 1994, fecha de inicio de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. […] Por otra parte, no le asiste razón a la censura al afirmar que por el simple retorno al régimen de prima media conforme al literal e) del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, se es titular del régimen de transición por una de las dos condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque si bien la Sala ha indicado que en la primera disposición mencionada se estableció un período de gracia para recuperar el régimen de transición, la misma no dejó sin efectos el requisito de acreditar 15 años de servicios o cotizaciones al inicio de la vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL 37174, 10 ago. 2010;

CSL SL-15958-2016). En síntesis, una vez efectuado el traslado de régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, se perdía el beneficio de la transición, y para recuperarlo, la única posibilidad, era que, al retornar al primero de ellos, se contara con 15 años de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de marzo de dos mil quince (2015) por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO ANTONIO PEÑA CASTRILLÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00