SL3155-2022 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3155-2022 Radicación n.° 89415 Acta 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Teniendo en cuenta la vacancia del despacho al cual correspondió el reparto del asunto, conforme lo establece el inciso 3.º del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y lo autorizó la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.° 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

Decide la Sala el recurso de casación que interpuso IVÁN MEDINA PINZÓN contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de septiembre de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 2 CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I. AUTO Se reconoce personería para actuar a Juan Francisco Hernández Roa como apoderado de Protección S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 58 del cuaderno digital de la Corte. Así mismo, se reconoce personería para actuar a Óscar Andrés Blanco Rivera como apoderado de Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 95 del cuaderno digital de la Corte.

Igualmente, se reconoce personería para actuar a Felipe Andrés Maldonado Bustos como apoderado de Colfondos S.A., conforme poder obrante a folio 132 del cuaderno digital de la Corte. II.

ANTECEDENTES El demandante pretendió que se declare la «nulidad» o ineficacia del traslado del régimen de prima media -RPMPD- al de ahorro individual con solidaridad –RAIS-. En consecuencia, se condene a las AFP accionadas a trasladar a Colpensiones las cotizaciones, bonos pensionales, aportes obligatorios y rendimientos, y a esta última a recibir tales recursos, actualizar y corregir su historia laboral.

Asimismo, Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitó que se ordene el pago de perjuicios morales en la suma de 200 SMLMV. En subsidio, solicitó que se declare la «inexistencia» del traslado del RPMPD al RAIS, con las consecuencias anotadas a espacio. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 15 de noviembre de 1957; el 17 de febrero de 1977 se afilió al ISS y en julio de 1998 se trasladó al RAIS a través de la administradora de fondo privado –AFP- Colfondos S.A.; sin embargo, no recibió información suficiente y relevante sobre las consecuencias de tal acto.

Informó que efectuó traslados sucesivos entre AFP de la siguiente manera: Fecha AFP 1 de noviembre de 2002 Porvenir S.A. 2 de julio de 2007 Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A. 5 de octubre de 2009 Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. 3 de septiembre de 2015 a la actualidad Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones S.A. Señaló que el 12 y 13 de mayo de 2018 solicitó a las accionadas que «anularan» su afiliación y le permitieran retornar al RPMPD, petición que Colpensiones, Colfondos, Porvenir S.A. y Protección S.A. negaron, mientras que Old Mutual S.A. guardó silencio.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento y de traslado al RAIS, su Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 4 periodo de afiliación al ISS, la reclamación y su respuesta negativa. En cuanto a los demás, señaló que no le constaban. En su defensa interpuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y las que resulten probadas conforme «al artículo 306 del Código Procesal Civil (sic)»(f.º 168 a 174).

Protección S.A. también se opuso a las pretensiones. Aceptó las fechas de nacimiento y afiliación a dicho fondo, la solicitud y su respuesta negativa y, respecto a los demás, expresó que no son ciertos o no le constan. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones, falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal y la innominada o genérica (f.º 203 a 235).

Old Mutual S.A. rechazó las pretensiones. Aceptó que aquel nació el 15 de noviembre de 1957, que es afiliado a dicha AFP desde el 3 de septiembre de 2015 y, en cuanto a los demás hechos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. Planteó las excepciones de prescripción de derechos y de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (f.º 283 a 326).

La AFP Porvenir S.A. también se opuso a las aspiraciones del demandante. Aceptó lo concerniente a la fecha de nacimiento, su afiliación y traslados posteriores, la Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 5 solicitud y su respuesta negativa y, respecto a los demás hechos expresó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de cualquier derecho y de la acción de nulidad, buena fe y compensación (f.º 375 a 398).

Colfondos S.A. se opuso a lo pretendido. Admitió la fecha de nacimiento, la reclamación y su respuesta negativa. Como excepciones planteó las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba de causal de nulidad, prescripción, buena fe, compensación, pago, saneamiento de cualquier nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, falta de prueba de los elementos de la responsabilidad y de los perjuicios que aduce el demandante, obligación a cargo exclusivo de un tercero, nadie puede ir contra sus propios actos y la innominada o genérica (f.º 425 a 454).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 27 de mayo de 2019, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 508, 520 y 522):

PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad del traslado de IVÁN MEDINA PINZÓN del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado con efectos a partir del 1 de septiembre de 1998, administrado el primero por el ISS y el segundo por Colfondos S.A. De igual manera, los traslados horizontales realizados con posterioridad a Porvenir (sic), Horizonte (sic), Porvenir (sic), ING (sic), Cesantías Santander (sic), hoy Protección (sic), y a Old Mutual (sic), último realizado el 3 de septiembre del año 2015 (…).

Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: Condenar a Old Mutual (…) a trasladar a (…) Colpensiones todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante, por concepto de cotizaciones obligatorias o voluntarias en el evento de que las hubiese realizado, bonos pensionales en el caso de haberse redimido, y todos los rendimientos financieros que produjo ese dinero mientras estuvo en poder de Old Mutual S.A., conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones que acepte el traslado de esos dineros provenientes de Old Mutual S.A. para que proceda a activar la afiliación del demandante como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media con prestación definida y actualice la información de la historia laboral del demandante, en semanas de cotización.

CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por cada una de las demandadas, conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Condenar en costas, junto con agencias en derecho a las demandadas Protección S.A., Porvenir S.A., Old Mutual S.A. y Colfondos S.A., en la suma de $800.000 para cada una de ellas.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión por la demandada Colpensiones consúltese con el superior en los términos del artículo 69 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social (…). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo, absolvió a las demandadas sin costas en esa instancia (f.º 509 y 520 a 522).

El ad quem resaltó que el demandante nació el 15 de noviembre de 1957, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 36 años de edad y 303.01 semanas cotizadas al ISS, de modo que no era beneficiario del régimen Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 7 de transición. Además, que a la fecha del traslado -21 de julio de 1998- no tenía una expectativa de acceder a una pensión bajo las normas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tampoco estaba próximo a pensionarse porque le faltaban alrededor de 21 años para ello.

Así, identificó como problema jurídico a resolver, determinar si procede la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS y, los efectos que ello conlleva. Para resolver, memoró que la Corte ha hecho valer la regla de inversión de la carga de la prueba, exigiendo a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado (Para tal efecto citó las sentencias CSSL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019).

Sin embargo, aclaró que para que esto opere, es indispensable que los demandantes tuvieran cumplidos los requisitos para acceder a una pensión en prima media, contaran con régimen de transición o se encontraran muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen. Conforme a lo anterior, concluyó que en este asunto no se activa la inversión de la carga de la prueba, en los términos indicados por esta Corte, por cuanto no se acreditaron los patrones fácticos reseñados.

Así, debía seguirse la regla general descrita en el artículo 167 del Código General del Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 8 Proceso y en tal sentido era el actor quien debía acreditar los hechos que alega. De esta forma, adujo que al examinar el formulario de afiliación «hay constancia de que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento es que él dio su consentimiento, y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido».

Indicó que aunque el actor denuncia que no recibió información certera y suficiente al trasladarse de régimen, y que los asesores no contaban con formación profesional adecuada, tales aspectos no constituyen vicios del consentimiento, sino que reflejan lo que sería un eventual error de derecho, que en los términos del artículo 1510 del Código Civil no afecta la validez del acto, toda vez que el desconocimiento de la ley regulatoria del RAIS no puede servirle de excusa y, en todo caso, dicho régimen es una opción pensional válida y lícita, por lo que no puede sostenerse que el RPMPD sea mejor que aquel.

En ese contexto, concluyó que la AFP cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994, hecho que se convalidó con los traslados posteriores entre AFP. V. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 9 El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. VI.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por Porvenir S.A., Protección S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. La Sala limitará su estudio a los dos primeros, dada su vocación de prosperidad.

VII. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos «2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b y el e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;: artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1,3,11,12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 10 General del Proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social».

Asegura que el Tribunal erró al señalar que debía ser beneficiario del régimen de transición para aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba, toda vez que esta aplica a todos aquellos casos en los que se discuta la validez o eficacia del traslado sin excepciones o condicionamiento alguno. En apoyo, cita las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL2865-2019 y CSJ SL4426-2019, entre otras.

Asegura que a pesar de que el Tribunal conocía el precedente vertical de la Corte, conforme al cual recae en la AFP la carga de demostrar que brindó información técnica, oportuna, veraz y suficiente al momento de la afiliación, se apartó del mismo con base en exigencias adicionales no previstas por el órgano de cierre. Afirma que el Tribunal no se percató que desde las sentencias CSJ SL 9 sep. 2008 rad. 31989 y CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 31314 la Corte definió el sentido y alcance de los artículos 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, para atribuir a las AFP la obligación de actuar con diligencia y cuidado en su gestión, lo que supone el deber de informar con claridad y suficiencia a sus afiliados acerca de las consecuencias del traslado, a la par que son responsables de demostrarlo en juicio.

Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 11 Asimismo, reprocha la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 167 del Código General del Proceso, por cuanto dicha norma señala que las negaciones indefinidas no requieren prueba, de modo que las omisiones achacadas a las AFP debían ser desvirtuadas por estas mismas, mediante prueba en contrario y no como lo consideró el ad quem, quien le arrogó al accionante la carga de demostrar la presencia de vicios del consentimiento.

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN En síntesis, refiere que no es posible casar el fallo, sin quebrantar lo previsto en el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-1024-2004, las cuales prohíben trasladarse de régimen cuando al afiliado le falten menos de 10 años para cumplir la edad pensional pues, aunque existe libertad de elección en la materia, ello está sujeto a periodos de carencia o condiciones que dotan de estabilidad y sostenibilidad financiera al sistema pensional.

Añade que está probado mediante el formulario de afiliación que la información suministrada al afiliado fue satisfactoria, pues así consta en dicho documento, y que los 6 traslados que aquel efectuó entre 1998 y 2015 permiten inferir que, aunque dispuso de mucho tiempo y de toda la información necesaria para decidir si permanecer en el RAIS o retornar a RPMPD, optó libremente por quedarse en el primero, con plena conciencia de sus efectos.

Además, en este asunto no se acreditó la existencia de vicios del consentimiento en el acto de afiliación Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. RÉPLICA DE PORVENIR La opositora manifestó que el razonamiento del Tribunal tiene respaldo en las sentencias C-1024-2004 y C 789-2002, donde se estableció que solo las personas con 750 semanas o 15 o más años de servicio podían trasladarse en cualquier momento al RPMPD para recuperar los beneficios de la transición, supuestos que no cumple el actor.

Además, pide tener en cuenta que el demandante desde su vinculación al RAIS en 1998 deambuló por varias AFP, por lo que resulta extraño que 19 años después argumente que no recibió la información pertinente, sin mencionar que nunca intentó retornar al RPMPD sino hasta el 2017, época en la cual ello ya no era procedente. Agrega que los precedentes jurisprudenciales no son directrices uniformes para todos los casos en los que se debate la nulidad del traslado, ya que su aplicabilidad depende de que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición y de que tuviera una expectativa legítima de pensionarse en poco tiempo, aspectos que no se verifican en este caso.

X. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Advierte que el Tribunal jamás desconoció la obligación que tienen las AFP de suministrar información a los afiliados, y precisamente por esta razón analizó si en el caso de marras se acreditó su cumplimiento. De hecho, dedujo a través del Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 13 formulario de afiliación que esta había sido voluntaria, libre e informada de acuerdo con la constancia que se dejó en tal documento, por lo que concluyó que el actor sí recibió información verídica, completa y pertinente previa a su traslado, hecho que se ve corroborado con los traslados posteriores que hizo a distintas AFP.

Añade que el Tribunal no se apartó deliberadamente del precedente jurisprudencial, solo que entendió que para poder aplicarlo era indispensable la identidad de los supuestos fácticos, aspecto que no se acreditó en este asunto y que el censor de manera alguna reprocha en casación. Con todo, expone que no es posible invalidar el traslado solo a partir de lo que afirme el demandante, ya que la inversión de la carga de la prueba no puede llegar al extremo de liberar por completo al accionante de demostrar los hechos que fundamentan su demanda, pues ese criterio genera incertidumbre jurídica y da lugar a abusos del derecho.

XI. CONSIDERACIONES En sede casacional no se discute que: (i) el demandante nació el 15 de noviembre de 1957; (ii) el 21 de julio de 1998 se trasladó al RAIS a través de la administradora de pensiones privada –AFP- Colfondos S.A. y, (iii) no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 14 Así, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado.

Pues bien, de entrada debe señalarse que el ad quem contravino el precedente de esta Sala al considerar que (i) la ineficacia del traslado solo procede cuando se acredita que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a consolidar el derecho pensional; (ii) solo en estos casos se invierte la carga de la prueba en favor del afiliado y (iii) al no acreditarse esto correspondía al demandante demostrar vicios en su consentimiento.

Lo anterior condujo al Tribunal a aplicar el artículo «1510» del Código Civil, que en realidad es relativo a los vicios del consentimiento por error de hecho y no de derecho como aquel lo destacó, en cualquier caso inaplicables en este asunto, pues de forma reiterada la Sala tiene establecido que al tenor del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibidem, el efecto jurídico que ocasiona el incumplimiento del deber de información previo a la celebración del acto jurídico de traslado es su ineficacia y no la nulidad.

Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta lo anterior, seguramente se habría percatado de que las valoraciones jurídicas sobre la declaración de voluntad de la persona afiliada eran irrelevantes, al igual que la situación concreta que tenía al momento de trasladarse de régimen, como el Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 15 tener una expectativa legítima o ser beneficiaria del régimen de transición, y que además eran intrascendentes los actos u omisiones posteriores que eventualmente pudieran atribuírsele, como la de trasladarse entre fondos privados y no retornar a prima media (CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021).

Lo anterior porque, conforme a la hermenéutica que la Sala les ha brindado a los citados preceptos de la Ley 100 de 1993, basta con constatar la referida omisión en el deber de información a cargo de la AFP para declarar la ineficacia y volver al estado de cosas que existía antes del traslado (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021), tal y como lo alega la censura.

A partir de dichas disposiciones, la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que así pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –21 de julio de Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 16 1998-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar a la persona información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019), conforme al citado literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -luego modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Si esto no se demuestra en un proceso que cuestione el cumplimiento de esta obligación, el legislador estipula que el traslado carece de eficacia. Y es que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para la inversión de la carga de la prueba, el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional.

Antes bien, esta Sala en la sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4373-2020, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 17 De lo expuesto, se concluye que el ataque prospera, por cuanto el Tribunal efectuó una lectura equivocada de las normas que se acusan y soslayó la regla jurisprudencial aplicable a estos casos, en disfavor del afiliado, hoy demandante. XII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, y bajo el concepto de aplicación indebida, acusa la misma proposición jurídica del cargo anterior, tras indicar que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante se trasladó al RAIS con el previo conocimiento y consentimiento debidamente informado. 2. No dar por demostrado estándolo que la parte demandante tenía una expectativa pensional para la fecha en la cual se afilió al fondo privado. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilió al fondo privado de manera libre, voluntaria, espontánea y sin presión alguna. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante al momento del traslado conocía el régimen de ahorro individual. 5. Dar por demostrado sin estarlo que el fondo privado cumplió con el deber de información que le correspondía. 6. No dar por demostrado estándolo que el fondo privado no demostró el hecho contrario a las negaciones indefinidas planteadas desde el escrito de la demanda. 7.

Dar por demostrado sin estarlo que de la suscripción del formulario de afiliación al fondo privado se presume el consentimiento informado de la parte demandante. 8. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante convalidó la información recibida al trasladarse por diferentes fondos privados. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 18 Tales errores fueron producto de la apreciación indebida de la demanda, las respuestas de las accionadas, los formularios de afiliación, las historias laborales emanadas de Old Mutual S.A. y Colpensiones, la copia de la cédula del actor y las proyecciones pensionales efectuadas por Old Mutual S.A. Critica al Tribunal por exigirle demostrar vicios del consentimiento, cuando estos asuntos deben resolverse según el régimen de las ineficacias.

Además, expone que en la demanda se plantearon negaciones indefinidas referentes a que las AFP no brindaron información técnica y adecuada al afiliado y que nunca le advirtieron sobre los riesgos de trasladarse de régimen, lo que las accionadas se limitaron a negar sin aportar alguna prueba para demostrar lo contrario. Recordó que conforme el artículo 167 del Código General del Proceso «los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», pues trasladan la misma a la contraparte, quien debe desvirtuarlas, de lo cual no se percató el ad quem, pues se abstuvo de exigir a las AFP la demostración del hecho contrario.

Sostiene que de las historias laborales y la cédula de ciudadanía se puede advertir que para la época del traslado al RAIS el actor ya contaba con 41 años de edad y 455,86 semanas de cotización, o bien sea, casi 10 años de aportes, lo que significa que tenía una expectativa de pensionarse por vejez en el RPMPD y, en ese orden, sí cumple las condiciones Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 19 para aplicar la jurisprudencia de la Corte sobre inversión de la carga de la prueba.

Expone que los formularios de afiliación son proformas o plantillas elaboradas por las mismas codemandadas, las cuales no acreditan la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional. Para el recurrente, lo único que demuestran es la intención de afiliarse al fondo privado y su movilidad entre esas entidades, pero no sirven para demostrar el cumplimiento al deber de información por parte de las AFP que es lo que se exige legal y jurisprudencialmente.

Manifiesta que la proyección pensional efectuada por Old Mutual S.A. revela la desventaja que implica para el actor estar en el RAIS, comoquiera que allí se evidencia la gran diferencia en su mesada pensional y que le convenía haber permanecido en el RPMPD. XIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Señala que aunque el cargo se plantea por la vía indirecta, contiene consideraciones de índole jurídico referentes a la inversión de la carga de la prueba, lo que impide su estudio de fondo.

Expone que si se hiciera caso omiso a tales falencias, el actor olvida que durante su interrogatorio de parte confesó que previo a su afiliación se le informó que se podía Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 20 pensionar en forma anticipada y con una mesada superior en el RAIS, además que los formularios de afiliación son prueba de que optó por el RAIS en forma libre y espontánea y que contó con la debida asesoría de los fondos.

Esgrime que ninguna de las pruebas que acusa comprueban la existencia de los yerros fácticos denunciados, pues las contestaciones de las accionadas no contienen confesión al respecto y las historias laborales solo permiten verificar que a 1.º de abril de 1994, el actor no contaba con 15 años de aportes y, por tanto, nada aportan en cuanto a la ineficacia o nulidad pretendida.

XIV. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Destaca que en el presente asunto el formulario de afiliación es prueba fehaciente de la validez del acto y de que la decisión se tomó de manera libre e informada, por cuanto tal documento cumple las formalidades descritas en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 97 y 98 del Decreto 663 de 1993. Además, subraya que fue el actor quien falló en demostrar la existencia de un error que vicie su consentimiento, por lo que la sentencia debe mantenerse incólume.

XV. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 21 Asegura que plantear hechos de manera negativa en la demanda no los convierte en negaciones indefinidas exentas de prueba, toda vez que guardan relación con hechos y circunstancias específicos, además que ello llevaría aceptar que el demandante puede modificar la carga de la prueba a su antojo.

Añade que las historias laborales, lejos de demostrar que el actor tuviera una expectativa legítima de pensión en RPMPD, lo que revelan es que le faltaba cumplir más de la mitad de semanas exigidas en dicho régimen; mientras que los formularios de afiliación solo acreditan que la decisión del actor fue libre y que se ratificó en ella al cambiarse varias veces de AFP; y que la proyección pensional realizada en Old Mutual S.A. si bien sugiere que existe diferencia en el monto de la mesada pensional del actor, no supone un incumplimiento al deber de información o un perjuicio que deba indemnizarse.

XVI. CONSIDERACIONES Si bien el cargo alude a aspectos jurídicos, de su desarrollo se extrae con claridad que el embate se dirige por la vía indirecta, específicamente contra el ejercicio valorativo del Tribunal frente a las pruebas acusadas, de manera que la mención complementaria de aspectos jurídicos no desdibuja la orientación del cargo y tampoco comprometen su estudio en casación. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 22 Por tanto, corresponde a la Corte determinar si de los formularios de afiliación se infiere que el traslado de régimen es válido por cuanto se efectuó de manera informada.

Teniendo claro, como se expuso en el cargo anterior, que en casos de ineficacia del traslado corresponde a la AFP demostrar que suministró información, certera, completa y pertinente al afiliado que le permitiera entender los efectos de su decisión, resulta fácil colegir la equivocación del Tribunal al presumir que el actor conocía las implicaciones del cambio de régimen por el simple hecho de haber suscrito el formulario de afiliación aquel 21 de julio de 1998.

En múltiples ocasiones, esta Sala ha recalcado que la sola firma del formulario de afiliación no presupone el cumplimiento del deber de información porque la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421- 2019 y SL 2877-2020), de modo que en este caso el juicio valorativo implicaba un análisis de los demás elementos de juicio a efectos de constatar si efectivamente el traslado de régimen pensional estuvo precedido de una decisión informada, ejercicio que también omitió realizar el ad quem en este asunto.

Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 23 Asimismo, también se equivocó el juzgador al advertir que la firma del formulario de afiliación permite suponer el cumplimiento del deber de información, por cuanto tal aspecto requiere de comprobación, sin que sea posible que el juzgador establezca presunciones iuris tantum que, en todo caso, requieren de consagración legal.

De igual manera, desatinó al asumir que los traslados horizontales son indicativos de que las AFP cumplieron el deber de información o tienen el efecto de convalidar el cambio de régimen, pues esta Sala ha referido que «argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión»   (CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, reiteradas en la CSJ SL, rad. 87911, 2 mar. 2022).

Por tanto, «los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad».

En consecuencia, el cargo segundo también prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 24 XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que formuló Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Colfondos S.A. debía inexcusablemente brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, teniendo además, el deber de acreditarlo (CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021), aspecto que no se cumplió en este proceso.

En efecto, si bien el demandante suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S.A. y, posteriormente a Horizonte S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., Porvenir y Pensiones Santander – hoy Protección S.A. (f.º 33 a 37), estos documentos por sí solos son insuficientes para acreditar el deber de información, conforme se expuso en casación. Asimismo, se advierte que en el interrogatorio de parte el demandante afirmó que: suscribió el formulario de afiliación a Colfondos S.A. en el año 1998; la AFP brindó charlas grupales en la empresa, donde les recomendó a los trabajadores trasladarse al ISS porque se iba a «quebrar», con riesgo para su Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 25 derecho pensional y, se cambió 5 veces de AFP por los productos adicionales que le ofrecieron como cesantías, tarjetas de crédito sin cuota de manejo y compra de cartera (f.º 508).

Respecto a los testimonios, se aprecia que Carlos Alberto Garzón Soto –compañero de trabajo del accionante– si bien indicó que para el año 1998 varios asesores de Colfondos S.A. y Porvenir S.A. acudieron a brindar charlas cortas a los empleados sobre el traslado al RAIS, aclaró que no recordaba si el demandante asistió a alguna de esas reuniones.

Por otra parte, aunque a folio 258 y 259 se aprecia aviso de prensa de enero de 2004, mediante el cual las AFP informaron sobre las posibilidades de traslado al RPMPD, esto tampoco demuestra el deber de información exigido, pues este ha de constatarse al momento del cambio de régimen, que en el sub judice ocurrió en agosto de 1998; además que se trata de una comunicación pública, generalizada y despersonalizada relacionada con los efectos del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 que no guarda relación con el tema debatido en este asunto, por lo que no permite inferir el cumplimiento del deber de información al momento del traslado.

Como puede verse, la AFP Colfondos no acreditó el deber de información que le correspondía. Incluso, nótese que acudió a argumentos poco objetivos para captar la afiliación del actor, al punto que refirió la extinción del ISS Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 26 para ubicar en un escenario de opción única la afiliación al fondo privado.

Y si bien el actor se afilió de forma sucesiva a otras administradoras del régimen de ahorro individual, tal circunstancia, como se anticipó, no convalida automáticamente el traslado de régimen pensional (CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021). Ahora, pese a que el a quo acertó al arribar a tales conclusiones, se equivocó al declarar la «nulidad» de la afiliación, pues como se expuso en casación, el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia del traslado.

Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

De ahí que la AFP Old Mutual S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones (CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021) y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto a partir del 3 de septiembre de 2015, con cargo Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 27 a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207-2021) y debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). También se condenará a Porvenir S.A., Protección S.A., Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del tiempo en que el actor estuvo afiliado a cada una de ellas, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados, conceptos que deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

En los anteriores términos, se modificarán los numerales primero y segundo de la decisión del a quo y se confirmará en lo demás. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 28 Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas. Sin costas en segunda instancia. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 3 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario que IVÁN MEDINA PINZÓN adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., OLD MUTUAL -SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 27 de mayo de 2019, en cuanto declaró la nulidad del traslado de la actora desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, el cual quedará de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de IVÁN MEDINA PINZÓN a COLFONDOS S.A. suscrito el 21 de julio de 1998, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 29 todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado conforme la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:

SEGUNDO: Condenar a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima a partir del 3 de septiembre de 2015, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89415 SCLAJPT-10 V.00 30 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso extraordinario de Casación Radicación n.° 89415 Referencia: Demanda promovida por IVÁN MEDINA PINZÓN contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Como lo expresé en la discusión del proyecto de sentencia, aclaro el voto en este asunto, pues si bien, comparto el sentido de la decisión que se adoptó, relativa a casar la sentencia del Tribunal, discrepo de que, en instancia, se adicionaran las condenas a los fondos privados de pensiones. Esto, se dispuso: Rad. n.° 89415 Aclaración de Voto SCLAJPT-10 V.00 2 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado conforme la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Condenar a Porvenir S.A., Protección S.A., Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del tiempo en que el actor estuvo afiliado a cada una de ellas, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados, conceptos que deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen[.] En sustento, se evocaron decisiones de esta Sala en las que se argumentó, que desde el nacimiento del acto ineficaz, tales valores debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y, debido a que al declarar la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, las Administradoras tienen que asumir los deterioros del bien administrado, además de que los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, serán utilizados para financiar la prestación pensional a que Rad. n.° 89415 Aclaración de Voto SCLAJPT-10 V.00 3 tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, y aquel ni Colpensiones hicieron manifestación en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, en la que ordenó: Condenar a Old Mutual (…) a trasladar a (…) Colpensiones todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante, por concepto de cotizaciones obligatorias o voluntarias en el evento de que las hubiese realizado, bonos pensionales en el caso de haberse redimido, y todos los rendimientos financieros que produjo ese dinero mientras estuvo en poder de Old Mutual S.A., conforme a la parte motiva de esta providencia. Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco podía agravar la condena impuesta por el juzgado a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción en el respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo discurrido en providencia CC C968-2003, en la que se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, bajo Rad. n.° 89415 Aclaración de Voto SCLAJPT-10 V.00 4 el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, siempre y cuando «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se insiste, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.