Radicación n.° 56953 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3155-2018 Radicación n.° 56953 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JORGE LUIS AGUDELO AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de marzo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION.

En atención al memorial de fecha 11 de enero de 2013 aportado a folio 35, se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos de los artículos 68 del Código General del Proceso y 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES Jorge Luis Agudelo Agudelo presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se condene al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 1° de septiembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2010, las mesadas adicionales, intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que se condene de manera principal a los intereses y de manera subsidiaria a la indexación, si se considera que no son concomitantes. Para fundamentar sus pretensiones, indicó que la accionada le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 21773 de 2006, la cual fue recurrida, dando lugar a la expedición de la Resolución 018669 del 23 de agosto de 2007.

Esta prestación se dejó en reserva. Posteriormente, a través de Resolución 017726 del 20 de septiembre de 2010, la demandada ordenó efectuar su ingreso en nómina de pensionados desde el 1° de octubre de 2010, desde la cual le fue reconocida la pensión. Precisó que su empleador cotizó para pensiones hasta el mes de agosto de 2004 y que a partir del mes de septiembre de ese mismo año, se registró la novedad de su desafiliación «R» al sistema general de pensiones, toda vez que cumplió con los requisitos mínimos para pensionarse.

Afirmó que el ISS no le reconoció la pensión de vejez de manera retroactiva al momento en el que fue reportado como desafiliado del sistema general de pensiones, es decir, a partir del 1° de septiembre de 2004, argumentando que, en caso de que se efectuara dicho reconocimiento se presentaría una doble asignación del tesoro público. Aseguró que las pensiones que administra y reconoce el ISS no tienen origen en recursos del tesoro público, por lo tanto, no se presenta una doble asignación proveniente de éste.

Razón por la cual, la demandada ha debido reconocer la pensión desde el momento de la desafiliación del sistema, pero al no hacerlo le adeuda el retroactivo pensional causado desde el 1° de septiembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2010. Por último, indicó que agotó reclamación administrativa. El Instituto de los Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, que la prestación se dejó en reserva y que finalmente se otorgó a partir del 1° de octubre de 2010. Respecto de los demás hechos adujo que correspondían a apreciaciones jurídicas del actor y que los demás no le constaban. Aclaró que « dejó en reserva» la pensión del demandante en cumplimiento de los artículos 8° de la Ley 71 de 1988 y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues explica que la primera de las disposiciones referidas, ordena que la pensión sea reconocida solamente a partir del momento en que el trabajador se retira definitivamente de servicio y resaltó que el demandante laboró para las Empresas Públicas de Medellín hasta el 1° de octubre de 2010.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, compensación, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que el señor JORGE LUIS AGUDELO AGUDELO identificado con la cédula de ciudadanía número 8.299.740 le asiste el derecho a que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, le reconozca y pague el retroactivo pensional de su prestación económica de vejez causado entre el 1° de septiembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2010, junto con los intereses moratorios consagrados en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, a reconocer y pagar al señor JORGE LUIS AGUDELO AGUDELO identificado con la cédula de ciudadanía número 8.299.740, la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/L ($88.469.947,00) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1° de septiembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2010, más los intereses moratorios los cuales deberán ser liquidados a partir del 25 de septiembre de 2006, mes a mes sobre el valor del retroactivo pensional anteriormente fijado por el Despacho ($88.469.947,00), a la tasa de interés moratorio más elevada que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia para los créditos de libre asignación, y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada.

TERCERO. ABSOLVER al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, de la pretensión de indexación deprecada por el señor JORGE LUIS AGUDELO AGUDELO identificado con la cédula de ciudadanía número 8.299.740. de acuerdo con las razones expuestas en esta decisión.

CUARTO. DECLARAR que ninguna de las excepciones propuestas por el polo pasivo de la relación procesal está llamada a prosperar.

QUINTO. CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente en ésta seccional por el Doctor Wilmann Alexander Herrera Zapata o por quien haga sus veces al momento de notificar la presente providencia, al pago de las costas causadas en esta instancia. […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia dictada el 8 de marzo de 2012, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, condenó en costas de primera instancia al demandante y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no se discute el derecho pensional del actor, sino la fecha desde la cual tiene derecho a disfrutarla, teniendo en cuenta que el pensionado era servidor público al momento del reconocimiento de la prestación económica, según la Resolución 21773 del 25 de septiembre de 2006.

Resaltó que el retroactivo pensional a favor de los empleados públicos, se otorga a partir de la fecha en la cual se acredita el retiro del servicio y que se encuentra demostrado que la pensión de vejez fue concedida a favor del demandante a partir del 1° de octubre de 2010, fecha en la que se desvinculó de Empresas Públicas de Medellín, entidad pública empleadora.

Este reconocimiento se ordenó a través de la Resolución 017726 de 2006 y en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación de la Ley 33 de 1985. Señaló que aunque el juez de primera instancia, estableció que el demandante cumplió con los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, hizo una interpretación indebida de los artículos 76 y 77 del Decreto 1848 de 1969, pues esta disposición legal es aplicable a los servidores públicos, por lo tanto, al ser un empleado del sector oficial, al actor no le es aplicable la fecha de la última cotización, como requisito para disfrutar la pensión, sino que en su caso, se debe tener en cuenta la fecha de su retiro del servicio, dado que existe norma expresa que así lo señala.

Siendo ello así, si el demandante se retiró del servicio desde el 1° de octubre de 2010, es a partir de esta fecha que se hace efectivo el goce de la pensión, para lo cual, previamente había acreditado los restantes requisitos. Lo anterior encuentra fundamento jurídico en el artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que dispone que la pensión de jubilación se hace efectiva y debe pagarse desde la fecha de retiro definitivo del servicio oficial.

Agregó que esta regulación también fue prevista en los artículos 9° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y 8° de la Ley 71 de 1988, según los cuales las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se hacen efectivas desde la fecha en que el trabajador en forma definitiva se haya retirado del servicio o se desafilie del sistema.

Explica que aunque en principio, estas normas darían a entender que el disfrute de la pensión puede darse desde la desafiliación del sistema general de seguridad social en pensiones, lo que en verdad establecen es que el disfrute de la prestación económica tiene lugar una vez se presente la desafiliación tanto del sistema general de pensiones como del sistema de riesgos profesionales, situación que no se puede presentar en vigencia de una relación de trabajo ni en una vinculación legal o reglamentaria con una entidad pública, dadas las obligaciones patronales dispuestas en la Ley 100 de 1993.

Señaló que la naturaleza de la pensión de jubilación es reemplazar el salario y así garantizar un ingreso a la persona que por el desgaste propio de la edad ve disminuida su capacidad productiva, por tanto, si un servidor público cumplió con los requisitos para acceder a esa prestación pensional, para su disfrute debe proceder el retiro definitivo del servicio, el cual trae como consecuencia la desafiliación del sistema de pensiones y de riesgos profesionales.

Conforme lo anterior, el Tribunal concluyó que el pago efectivo de la pensión de vejez reconocida en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, procede una vez el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho y ponga fin a la prestación del servicio. RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, dado que se dirigen por la misma vía directa, su argumentación es similar y tienen la misma finalidad.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: Artículo 76 el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988, en relación con el artículo 9° del Decreto 1160 de 1989 y el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en relación con el inciso 2° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 128 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo indica que las normas en que el Tribunal fundó su decisión no gobiernan el presente asunto, dado que la determinación del momento del disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS es el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, el cual dispone que para disfrutar la pensión es necesaria la desafiliación al régimen de pensiones, sin que tenga incidencia que el asegurado siga laborando.

Resalta que de la lectura de esta disposición legal, no se advierte mención alguna a la obligatoriedad de la desvinculación laboral del servicio activo. Explica que aunque las normas aplicadas por el Colegiado aluden a la efectividad y pago de las pensiones, no es menos cierto que el Acuerdo 049 de 1990, fue expedido con posterioridad y regula integralmente la materia, norma que no atendió el Tribunal.

Por tanto, si no se hubiese infringido directamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, se habría concluido que la pensión de vejez a cargo del ISS puede ser disfrutada a partir de la desafiliación al régimen de pensiones, sin que sea necesaria la desvinculación del trabajador del servicio activo, pues la norma aplicable no lo exige. Afirma que su argumento cobra mayor peso si se tiene en cuenta que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, solo permite acudir a las normas anteriores en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, no siendo posible agregar otro elemento como es el momento del disfrute de la pensión. De admitirlo, se cambiaría el pacífico criterio de la Corte sobre el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señala que el hecho de haber laborado en el sector oficial no impide el disfrute de la prestación a partir del retiro del sistema, pues no se estaría ante una doble asignación del tesoro público porque las pensiones a cargo del ISS no provienen de éste sino que constituyen un patrimonio de afectación parafiscal. Apoyó esta consideración en el criterio expuesto en decisión CSJ SL 6 dic. 2011, rad. 40848.

El recurrente resalta que no existe limitación alguna para disfrutar la pensión a cargo del ISS a partir del momento del retiro del sistema de pensiones y que la única restricción valedera para exigir el retiro del servicio activo para ello, sería el hecho de que se presente una doble asignación del tesoro público, sin embargo, como ya se advirtió, esta situación no se configura en el presente caso.

Finalmente, trae a colación la sentencia CSJ SL, 7 feb 2012, rad. 39206, que reitera que para el disfrute las mesadas pensionales a cargo del ISS, solo se requiere la desafiliación del sistema de pensiones, sin ninguna otra condición y que nada impide que se reclame la pensión a partir del momento en que cesen los aportes del trabajador, aunque continúe laborando.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 71 de 1988 y 9° del Decreto 1160 de 1989, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política y por aplicación indebida del artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988.

En la demostración del cargo, afirma que los artículos 9º del Decreto 1160 de 1989 y 8° de la Ley 71 de 1988, permiten colegir que la pensión de vejez se paga desde que se presente el retiro del servicio, « cuando este sea un requisito necesario para gozar de la pensión». Siendo ello así, tal circunstancia solamente podría exigirse cuando el reconocimiento de la prestación pensional implique una doble asignación del tesoro público.

En este caso, no se presenta esa doble asignación, pues es sabido que las pensiones a cargo del ISS constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, destinadas a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones, por tanto, la pensión del actor no proviene del tesoro público. En ese orden, no es necesario exigir el retiro del servicio para el disfrute de la misma.

Aunado a lo anterior, resalta que el artículo 9° del Decreto 1160 de 1989, señala que para disfrutar la pensión de vejez, solo se requiere la desafiliación al régimen de pensiones. Agrega que esta última disposición indica que la pensión se hace efectiva y debe pagarse cuando se presenta de forma definitiva el retiro del servicio « o» cuando el trabajador se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidente de trabajo, por lo tanto, asegura que no es necesario que se presenten ambas situaciones, sino que basta que con que se presente la última, es decir, la desafiliación al sistema, para disfrutar la pensión. Por otro lado, sostiene que el Tribunal hizo una interpretación desacertada, al exigir el retiro del servicio para el disfrute de la pensión, cuando señaló que « la razón de ser de la pensión de jubilación es reemplazar el salario, y así garantizar un ingreso a la persona que por el desgaste propio de la edad ve disminuida su capacidad productiva», pues el censor explica que nada impide que el trabajador disfrute de la pensión a partir del momento en el que cesen los aportes, aunque se mantenga vigente el vínculo laboral.

Finalmente, indica el artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, solo es aplicable a los empleados públicos de la rama administrativa del orden nacional y no a empleados del sector público territorial. Para soportar este argumento hizo mención a la decisión CSJ SL 28 may. 2006, rad. 25280. RÉPLICA La parte demandada presenta oposición conjunta a los dos cargos y precisa que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, pues el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, es claro al señalar que las pensiones de jubilación, invalidez y vejez se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en la que se haya retirado del servicio, sin que sea posible darle otra interpretación o sentido a esta disposición legal.

Señala que un reglamento emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales, como lo es el Acuerdo 049 de 1990, expedido con posterioridad a la Ley 71 de 1988, no puede dejar sin efectos la mencionada ley, y agrega que este acuerdo no reguló integralmente la materia, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció «que la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, al igual que el monto de la prestación, sería el estableció en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el pensionado».

Por último, manifiesta que en nada interesa abordar la naturaleza de los dineros con que se financian las pensiones a cargo del ISS, pues el Tribunal no mencionó dicho asunto. CONSIDERACIONES Dado que el censor dirige su ataque por la vía directa, constituyen hechos indiscutidos establecidos así por el Tribunal y aceptados por las partes, los siguientes: (i) el actor era servidor público al momento del reconocimiento de la pensión de vejez efectuado mediante Resolución 21773 de 2006;

(ii) a través de dicho acto administrativo la demandada resolvió dejar en reserva la prestación reconocida hasta que el actor acreditara el retiro del servicio activo oficial; (iii) el demandante se desvinculó de su empleadora Empresas Públicas de Medellín a partir del 1° de octubre de 2010, y (iv) con Resolución n.° 17726 de 2010, se ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez a partir del 1° de octubre de 2010, la cual se otorgó bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 aplicable en este caso, en virtud del régimen de transición. Partiendo de estas premisas el Tribunal advirtió la improcedencia de otorgar el retroactivo pensional solicitado por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2010, pues consideró que, al tratarse de un servidor oficial, la pensión de vejez solo puede disfrutarse a partir del retiro efectivo del servicio.

Esta consideración es cuestionada por el recurrente, pues asegura que para disfrutar las mesadas pensionales solamente es necesario demostrar el retiro del sistema de pensiones, y no así, la terminación de la relación laboral, pues esto solamente sería indispensable si se presentara una doble asignación del tesoro público, que en este caso no opera, dada la naturaleza parafiscal de los recursos que administra el ISS.

En ese orden, la controversia radica en determinar el momento a partir del cual es dable empezar a recibir el pago de la prestación pensional, no siendo objeto de reproche el evento de su causación. En relación con el punto objeto de debate, la Sala debe advertir que le asiste razón al Colegiado al considerar como requisito para el disfrute y pago de la pensión de jubilación otorgada al actor en los términos de la Ley 33 de 1985, el retiro efectivo del servicio, pues el actor fungió como trabajador oficial.

En efecto, no desconoce la Sala que, en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 invocado por el censor, es necesaria la desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión de vejez; sin embargo, en tratándose de afiliados que han laborado en el sector oficial, no basta con acreditar el retiro del régimen pensional, sino que es menester efectuar el retiro del servicio activo, para poder disfrutar de la prestación de jubilación. Así lo consagra el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuando señala que la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que debe demostrar el interesado (CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL 5504-2014, CSJ SL8997-2016).

La exigencia de tal requisito para que el servidor público pueda disfrutar de la prestación pensional, ha sido sostenida por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 34685; reiterada posteriormente, en la CSJ SL, 21 feb. 2012 y en la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad 49236. En la primera, se sostuvo: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aún en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

Por tanto, la Sala advierte que el actor, como servidor público, sólo podía entrar a disfrutar de la pensión de jubilación una vez acreditara el retiro del servicio y no desde el momento en que se causó la prestación o fuese retirado del sistema de pensiones. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que prevé que no es viable percibir simultáneamente, ingresos a título de salario y pensión, sino que el servidor público que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno sólo de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público (ver CSJ SL 12296 -2017).

Por ende, si el empleado decide continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del momento en que se presenta el retiro definitivo del servicio. Así se ha considerado por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL4413-2014 rad. 44825 reiterada en sentencias CSJ SL13181-2015 rad. 61760, CSJ SL20780-2017 y CSJ SL17358-2017, en las que también fue demandado el ISS.

En la primera de ellas, se precisó: No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: […] pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Siendo ello así, resulta acertado considerar que el retiro del servicio en el sector oficial, es presupuesto necesario para disfrutar de la prestación pensional.

No desconoce la Corte que le asiste razón al recurrente al advertir que el pago de la pensión otorgada por el ISS de manera simultánea con la remuneración como servidor público, no genera una doble asignación proveniente del erario público como lo prohíbe el artículo 128 de la CN, en razón a la naturaleza parafiscal de los recursos que administra la demandada.

Sin embargo, con independencia de tal consideración, no puede perderse de vista que es por mandato expreso del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que el pago concurrente de estas dos erogaciones resulta incompatible. Por lo anterior, no se configura el yerro jurídico endilgado al juez de segundo grado, cuando supeditó el pago de la pensión de jubilación deprecada, a que se produjera el retiro efectivo del servicio del demandante, lo cual no es una exigencia de reconocimiento del derecho pensional, sino que tal condición de carácter suspensivo, debe cumplirse para su efectividad o disfrute (CSJ SL 15084 -2014).

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE LUIS AGUDELO AGUDELO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00