Radicación n.° 64925 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3152-2019 Radicación n.° 64925 Acta 026 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ EDGAR MORENO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 30 de julio de 2013, leída por la Sala Cuarta de su similar de Buga, el 24 de septiembre del mismo año, en el proceso que promovió en contra de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE PALMIRA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - TELEPALMIRA S.A. E.S.P..
I.
ANTECEDENTES José Edgar Moreno García demandó a Telepalmira S.A. E.S.P., pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se le condenara a reintegrarlo al mismo puesto de trabajo o a uno similar al que tenía en el momento del despido, que se presentó, por primera vez el 27 de abril y luego el 23 de agosto de ese mismo año, después de que un juez de tutela ordenara su reintegro el 25 de julio, fechas de 2011, con el pago de los salarios y las prestaciones sociales legales causadas desde la fecha del despido hasta el momento del reintegro, con todos los incrementos que por ley o por mera liberalidad del empleador se produjeron en dicho lapso.
En forma subsidiaria al reintegro, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización plena de perjuicios por terminación unilateral de su contrato, sin justa y legal causa. Igualmente solicitó que se condenara al pago de los aportes a la seguridad social en salud y en pensiones, que fueron descontados mes a mes de su salario. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que laboró para la demandada a través de contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando el cargo de técnico de redes, desde el 4 de septiembre de 1995 hasta el 27 de abril de 2011, fecha en la que se le terminó en forma unilateral y sin justa causa; que el 10 de mayo de 2011 presentó un derecho de petición solicitando su reintegro, el cual se le respondió en forma negativa, por lo que interpuso una acción de tutela para que se ordenara, por tener estabilidad reforzada; lo que generó que fuera fue reintegrado el 25 de julio de 2011 por orden de un juez pero el 13 de agosto del mismo año volvió a ser despedido, por haberse revocado el fallo de primera instancia; que para el momento de su despido devengaba un salario básico mensual de $1.267.557,90 y uno promedio de $1.474.102.
Señaló que no se le cumplió con el pago de la seguridad social en salud desde septiembre de 2009 hasta la fecha de su despido, pese a que cada mes le descontaban el aporte correspondiente, pero no se le giraba a la Nueva EPS SA, razón por la cual fue retirado del servicio; que desde hace algunos años ha presentado diversos padecimientos, así, en el año 2009 tuvo problemas de ligamento roto en la rodilla izquierda y desgaste en el cartílago, además, también se le diagnosticó «hernia hiatal y gastropatía inflamatoria», y una «trombosis venosa profunda» en la pierna izquierda, patologías que no han sido tratadas en forma eficiente y definitiva ante la permanente ausencia de seguridad social en salud, debido a los atrasos de su empleadora en su pago, siendo enviado por la accionada a médicos particulares y a la Clínica Maranatha de Palmira, e incluso se le han expedido incapacidades que no se le han pagado; y que presenta angustia y depresión producto de la pérdida de su empleo y de la seguridad social.
Telepalmira S.A. E.S.P. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó el contrato de trabajo celebrado con el señor Moreno García, los extremos temporales en que se desarrolló, su terminación en forma unilateral y sin justa causa, la solicitud de reintegro elevada por aquel, el reintegro de que fue objeto en cumplimiento de un fallo de tutela y su posterior despido, y el salario devengado por él. Expresó que le pagó al demandante la indemnización por despido injusto correspondiente; que él no era sujeto de estabilidad reforzada, ya que a la terminación del contrato se encontraba laborando normalmente, y no estaba incapacitado ni tenía restricción alguna; que durante un período de la relación laboral, por motivos de insolvencia económica, incumplió con el pago de los aportes en salud a la EPS a la que estuvo afiliado el trabajador, pero que luego se puso a paz y salvo con dicho concepto, y en el tiempo en que se presentaron tales atrasos, consciente de su responsabilidad, le proporcionó a sus trabajadores y a sus beneficiarios, la asistencia y atención médica en la Clínica Maranatha de Palmira, con el pago de las fórmulas médicas, por su cuenta, reintegrándoles su costo; y que el actor tuvo algunos quebrantos de salud durante la vigencia del contrato, de origen común, que no le impidieron el cumplimiento de sus labores.
En su defensa propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, pago, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira mediante sentencia del 25 de enero de 2013, condenó a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando desde el momento de su despido, y en las mismas condiciones laborales, con el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que fue despedido y hasta que se efectúe su reintegro; así como al pago de la suma de $7.605.347,4 por indemnización equivalente a 180 días de salario; y las costas del proceso.
Igualmente autorizó a la entidad demandada, a descontar de las condenas, la suma de $16.750.366 cancelada por concepto de indemnización por despido injusto. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, a través de sentencia del 30 de julio de 2013, leída por la Sala Cuarta de su similar de Buga, el 24 de septiembre del mismo año, revocó la providencia de primer grado, la absolvió y condenó al demandante a pagar las costas del proceso.
En forma preliminar expresó el tribunal: Encuentra esta Sala que le asiste razón al apelante, al indicar a esta instancia judicial que al momento en que se le terminó el vínculo laboral al aquí demandante, procedió a cancelarle la indemnización que le correspondía en los términos del art. 6 de la Ley 50 de 1.990 que modificó el art. 64 del C.S.T. (F. 3), y que el día en que toma tal determinación, el actor se encontraba trabajando, toda vez que la incapacidad visible a folio 43 del plenario por cuatro días, si bien le fue otorgada el 27 de abril de 2.011 y terminó el 30 del mismo mes y año, se observa al revisar tal incapacidad, que esta fue dada al actor a las 22:00:21 horas del día 27 de abril de 2.011, es decir cuando había finalizado la jornada laboral, y al demandante ya le había sido comunicada por la aquí demandada la decisión de finiquitar el vínculo laboral con él, indemnizándolo, al no existir medio probatorio en el proceso, que conduzca a conclusión diferente, ya que en este caso, es la misma ley la que habilita al empleador para dar por terminado el contrato de manera unilateral sin exigir soporte en alguna causa, lo que implica que se está frente a un despido sin justa causa, razón por la cual el actor se hizo acreedor a la indemnización por despido injusto, tal como le fue reconocida, hecho que no es controvertido en el presente proceso.
Afirmó que la terminación del vínculo laboral del demandante, no estructuró un despido ilegal, por el hecho de no contar con la autorización de la oficina del trabajo para que éste surtiera sus efectos, de conformidad con el art. 26 de la Ley 361 de 1997, en razón a que la protección consagrada en dicha norma, no es para cualquier clase de incapacidad, sino para las personas consideradas en situación de discapacidad, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL 37514, 27 en. 2010.
Indicó que, en el presente evento, el juez de tutela amparó de manera transitoria los derechos del señor Moreno García, decisión que posteriormente fue revocada en segunda instancia; por lo que le correspondía al juez ordinario determinar la aplicación de la estabilidad laboral reforzada solicitada en la demanda, y ya de manera definitiva, establecer si las condiciones del despido fueron o no derivadas de alguna situación de discapacidad padecida.
Señaló que la Ley 361 de 1997 no era aplicable en el presente asunto, toda vez que no existe prueba que cuantifique la pérdida de capacidad laboral del actor «[…] por lo que siendo así las cosas, al presente asunto no le es aplicable el art. 26 de la Ley 361 de 1.997 en concordancia con el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, al no existir prueba en el proceso que lo coloque en el estatus de discapacitado o al menos en el plenario no se da cuenta de ello […]».
Transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 32532, 15 jul. 2008, en la que se precisó el art. 7 del Decreto 2463 de 2001, en cuanto a la severidad de las « limitaciones» en los términos del art. 5 de la Ley 361 de 1997, y en la que se definió la moderada con una pérdida de capacidad laboral que oscila entre el 15% y el 25%; y sostuvo, que dicho porcentaje ni siquiera se estableció en el presente asunto, al no haber sido calificado el demandante con algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
Agregó en gracia de discusión, que si bien es cierto, el art. 26 de la Ley 361 de 1997, establece que para dar por terminado el contrato de trabajo de una persona en situación de discapacidad, es necesario tener la previa autorización por parte del Ministerio de Protección Social, también lo es, que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera reiterada, que para que el trabajador sea beneficiario de esa protección, no solo basta con que se alegue aquella, sino que aquel ponga dicha circunstancia en conocimiento del empleador, pues de hacerlo recaerá automáticamente en él la obligación de iniciar los trámites ante la autoridad administrativa, para lograr establecer, si se puede dar por terminado o no, el contrato de trabajo del subordinado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos que no fueron replicados; los cuales serán estudiados conjuntamente por contener similar grupo normativo y perseguir la misma finalidad.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 21 del CST, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, 6 de la Ley 50 de 1990 que modificó el 64 del CST, 7 del Decreto 2463 de 2001, 5 de la Ley 772 de 2002 y 7 del Decreto 917 de 1999. En su demostración adujo que las normas relacionadas en la proposición jurídica fueron erróneamente interpretadas, como quiera que se distingue entre la incapacidad y la discapacidad.
Transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 41380, 13 mar. 2013; y señaló, que al amparo de las pautas jurisprudenciales, se tiene, que la Ley 361 de 1997 concretó el principio constitucional del art. 54 CN, para desarrollar una política pública en relación con la previsión, rehabilitación e integración social para los «disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos», estableciendo esta obligación también en cabeza de los empleadores; y que con dicho paradigma, se modificó la posición que se venía aplicando para esta clase de trabajadores, que se hacía desde el punto de vista simple y llano de la ley, y no del Estado Social de Derecho, que implica darle contenido material a la Constitución y a las leyes que la desarrollan.
Expresó que esta corporación en la sentencia CSJ SL 35450. 13 sep. 2013, sostuvo, que los dictámenes de las Juntas Calificadoras Regionales o Nacionales, no son pruebas solemnes, y menos vinculantes para los dispensadores de justicia. Dijo que la diferencia entre «incapacitado y discapacitado», a la luz de esos nuevos criterios jurisprudenciales, y con el antecedente de las graves enfermedades padecidas, claramente conlleva a concluir, que el fallador de segunda instancia incurrió en una interpretación equivocada.
Transcribió el art. 7 del Decreto 917 de 1999 que define los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía. Manifestó, que no está definida a lo largo del proceso su pérdida de capacidad laboral, pero sí fue determinada la enfermedad padecida «trombosis venosa profunda »; y que, de acuerdo con los nuevos derroteros de la Corte Suprema de Justicia, dichos dictámenes no son vinculantes, y bien se puede escoger entre uno u otro.
Señaló que el error del tribunal parte de subsumir la limitación en conceptos anteriores, y pretender que es lo mismo, y que hace la misma alusión al art. 26 de la Ley 361 de 1997; que, de no haberse presentado, se hubiera arribado a la conclusión de que goza de la protección de la norma, y que la demandada obligatoriamente debió agotar el procedimiento administrativo ante el Ministerio del Trabajo para su desvinculación laboral.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada porque: […] dejo (sic) de aplicar los artículos: 21, del C.S.T., 5 y 26 de la ley 361 de 1997, 5 de la ley 50 de 1990 que modificó el artículos (sic): 64 del C.S.T., 7 del decreto 2463 de 2001, 5 de la ley 772 de 2002 y art. 7 del decreto 917 de 1999 (que según esa H. Sala, ha dicho que cuando el cargo se plantea por la vía indirecta, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida).
Señaló que el tribunal incurrió en los siguientes ostensibles errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que para el día 27 de Abril de 2011 el aquí demandante JOSE EDGAR MORENO GARCIA se encontraba incapacitado. 2. - No dar por demostrado estándolo, que el demandante MORENO GARCIA para el momento del despido padecía de una enfermedad denominada «TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA». 3. - No dar por demostrado estándolo, que para el momento del despido sufría de un proceso degenerativo en la rodilla izquierda. 4. - No dar por demostrado estándolo, que al demandante le fue diagnosticado por el doctor Adriano Alonso Dávila Psicólogo Clínico: “El Paciente presenta un nivel de angustia y depresión que puede llevarlo a situaciones cada vez más constantes al punto de no querer vivir y perder el interés por todo su entorno». 5. - No dar por demostrado estándolo que la empresa demandada tenia (sic) pleno conocimiento que el demandante, se encontraba enfermo de «TROMBOSOS VENOSA PROFUNDA». 6. - No dar por demostrado estándolo, que la empresa demandada tenia (sic) conocimiento que el señor MORENO GARCIA tenía problemas de salud.
Como pruebas no apreciadas, relacionó las siguientes: a. - Dictamen del Radiólogo Nicolás Duran de la Clínica VERSALLES (fl. 48). b. - Dictamen del Radiólogo Nicolás Duran de Radiología Especializada S.A. (fl. 54). c. - Dictamen de Evaluación Psicológica del Dr. Adriano Alonso Dávila del 7 de octubre de 2011 (fl. 72). d. - Demanda de tutela - hecho 2 (folios 10 a 16).
Contestación de la demanda al hecho 3 (fls. 115 a 121). e. - Diligencia de Interrogatorio de Parte del Representante Legal de la Empresa Demandada (fl. 153). Por otra parte, como pruebas indebidamente valoradas, enunció las siguientes: a. - Incapacidad expedida al demandante por la Dra. Adriana Cardona de DICALMARANTHA S.A.S. donde se le determino (sic) una incapacidad al demandante de 4 días con fecha de inicio el 27 de abril de 2011 y terminación el 30 de abril de 2011.
(fl. 43). b. - Carta de despido de fecha 27 de abril de 20011 (sic) (F. 3). En su desarrollo arguyó que la demandada tenía real conocimiento de que se encontraba enfermo, sabía de su diagnóstico y de las incapacidades otorgadas; así lo confesó al contestar el hecho tercero de la demanda (f.° 115), y así también se enteró mediante la tutela que interpuso en su contra, y de la cual se notificó y ejerció su defensa; y que además, en el capítulo de pruebas, se relacionó y adjuntó la historia clínica, donde consta el diagnóstico de su enfermedad (f.° 15), y finalmente, el representante legal de la accionada, al absolver el interrogatorio, a la pregunta 4 (f.° 153), confesó que se enteró de su enfermedad.
Alegó en relación con la prueba mal apreciada, que, si bien es cierto que la incapacidad del 27 de abril de 2011, fue otorgada después de la jornada laboral, tenía la misma fecha de la carta de despido (f.° 3), y la hora final de ese día son las 12 p. m., en consecuencia, la valoración realizada en el fallo es claramente frágil y alejada de la realidad, pues si se revisa, esta no tiene la fecha de notificación o de recibo de su parte.
Dijo que el fallador no analizó en forma conjunta, la dos pruebas, para concluir, que, de generarse alguna duda, aquella debía resolverse en virtud del principio in dubio pro operario; aspecto que no se tuvo en la valoración. CONSIDERACIONES No son objeto de discusión las siguientes premisas fácticas: (i) que las partes estuvieron unidas por un contrato de trabajo desarrollado entre el 4 de septiembre de 1995 y el 27 de abril de 2011;
(ii) que a la fecha de despido, y durante el año 2009, el demandante venía sufriendo de algunos padecimientos de salud; y, (ii) que la terminación del vínculo laboral fue unilateral y sin justa causa por parte de la demandada, con el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente, y se realizó sin autorización de la oficina del trabajo.
Según el primer cargo, incurrió el tribunal en interpretación errónea de los arts. 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, al haber distinguido entre persona incapacitada y discapacitada. En efecto, el juez de segunda instancia expresó: Debe precisar también esta Sala entonces que la terminación del vínculo laboral del demandante no se (sic) estructuró un despido ilegal, al no consultar con la Oficina de Trabajo para que el despido surtiera sus efectos de conformidad con el art. 26 de la ley 361 de 1997.
Al respecto se debe anotar que la protección que se anhela en la demanda, con soporte en la norma antes referida, no es para cualquier clase de incapacidad sino para las personas consideradas discapacitadas […]. Así las cosas, el problema jurídico que la corte debe dilucidar está centrado en establecer, si se equivocó el tribunal al considerar que José Edgar Moreno García no era beneficiario de la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Lo anterior implica abordar el tema concerniente a los alcances de la protección de los trabajadores en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud, o también denominada capacidad diversa. El origen de la protección especial de las personas que están en situación de discapacidad, se encuentra en el artículo 13 de la CN, que luego de establecer que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado: «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados», y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
Sobre dicho fundamento constitucional es que se debe entender el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto del cual se han proferido abundantes pronunciamientos por esta corporación, entre otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; precisándose en la última de las mencionadas: Para contrarrestar la desventaja social de las personas con discapacidad y garantizar su inclusión, se han proferido diferentes normas a nivel nacional y supranacional orientadas a la sensibilización de la sociedad en general y a promover su participación en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural. […] Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.
Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.
Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, esto es, común o profesional, tiene derecho a la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».
En la misma providencia la corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causal objetiva o legitima para su desvinculación, esto es, que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que se demuestre en el proceso la ocurrencia real de la causa alegada.
Así se adoctrinó: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.
Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación », lo que, contrario sensu, quiere decir que, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.
De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.
A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.
En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. (negrillas propias del texto) Y, finalmente, concluyó la corte que: […] a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.
En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.
Igualmente ha dicho esta corporación, que cuando una persona pretende derivar para sí, los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa o discapacidad, y comprobar el conocimiento del empleador.
Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección del artículo en cita, lo expresado en la sentencia CSJ SL 35606, 25 mar. 2009, reiterada en las CSJ SL 39207, 28 ag. de 2012 y CSJ SL10538-2016; y las sentencias CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017, CSJ SL685-2018 y CSJ SL2786-2018. En la sentencia rememorada CSJ SL10538-2016, se dijo: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.
Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. En sentencia del 25 de marzo de 2009 radicado 35606, esta Corporación sobre dicha temática puntualizó: “(…) antes de entrar a analizar el elenco probatorio denunciado en los cargos, es pertinente traer a colación la sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 32532, en la cual, y en ejercicio del proceso hermenéutico del artículo 26 del Ley 371 de 1997, la Corte Suprema de Justicia, razonó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T..
Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.
En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: Cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.
Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.’.
“Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.
Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.
No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.
En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.
“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.
Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;
“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. “En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.
“Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.
Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°>. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. “Descendiendo al estudio del elenco probatorio encuentra la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal no incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra toda vez que, en verdad, no desconoció la existencia de las diferentes incapacidades médicas, sino que estimó que el dictamen de la Junta de Calificación Invalidez, por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 55.60%, a partir del 8 de agosto de 2004, le fue notificado a la actora el 28 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, que lo fue por vencimiento del plazo inicialmente pactado; luego, para ese momento, el empleador no tenía conocimiento de la discapacidad de la actora.
También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. “Puestas así las cosas, debe la Corporación reiterar que no dimana error alguno, al menos de naturaleza protuberante, en la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en torno a que la empleadora desconocía de la limitación al momento de la terminación del vínculo contractual, por expiración del plazo, en la medida en que para la fecha de terminación de la relación laboral, 30 de noviembre de 2004, la promotora del litigio no había sido calificada como inválida o con limitación física, dado que este estado solo se produjo por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de junio de 2005 (folios 25 y 26, cuaderno 1), dictamen notificado a la actora el 28 de junio de la misma anualidad (folio 24, ibídem)” (Resalta la Sala)”.
(negrillas propias del texto) En ese orden de ideas, es necesario concluir que la corte ha determinado que para que tenga lugar la protección contemplada en el citado artículo 26, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis de discapacidad: a) moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Debe aclararse que esa garantía reclamada, procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas, psíquicas o sensoriales en los grados de moderada, severa o profunda, conforme a la regulación vigente para la época en que ocurren los hechos, para este caso los artículos 1 y 5 de la Ley 361 de 1997 y 7 del Decreto 2463 de 2001, y no para las personas que padezcan cualquier tipo de discapacidad.
Por lo tanto, al tratarse la estabilidad laboral reforzada por motivo de salud, como una garantía excepcional a la permanencia en el empleo, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada disposición (CSJ SL2786-2018). Ahora, si bien es cierto que esta corporación en la sentencia CSJ 35450, 18 sep. 2013, señaló que los dictámenes de las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez, no son pruebas solemnes, y por lo tanto, el juzgador respecto de ellos no está sometido a la tarifa legal de prueba, y que ante dos dictámenes disímiles uno rendido por la junta regional y otro por la nacional, podrá escoger para fundamentar su decisión aquél que le merezca mayor credibilidad, analizado dentro del conjunto de elementos probatorios con los que cuente, lo cierto es que ello no desdibuja la posición jurisprudencial sentada por esta corporación, en el entendido de que al momento de la desvinculación, debe existir una pérdida de capacidad laboral conocida por parte del empleador, supuesto que no se da en el presente evento.
Por ende, no hubo una indebida intelección de las normas relacionadas en la proposición jurídica. Respecto del segundo cargo, planteado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, debe decirse, que los errores de hecho enrostrados, concernientes a que el señor Moreno García al momento de su desvinculación se encontraba incapacitado; que padecía de una enfermedad denominada «TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA»; que venía sufriendo un proceso degenerativo en la rodilla izquierda; que se le diagnosticó por su psicólogo clínico un nivel de angustia y depresión; y que la entidad demandada tenía conocimiento de sus problemas de salud, independientemente de que se hubieren configurado o no, no tienen la virtud de derruir la conclusión del tribunal, según la cual, aquel no es sujeto de la protección prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, por no ser discapacitado; la cual guarda armonía con la posición jurisprudencial adoptada por esta corporación, traída en forma precedente.
Además, debe plantearse frente a la alegada aplicación del principio in dubio pro operario tratándose de la valoración probatoria, que éste opera en el ámbito de interpretación de normas, pero no, en materia de pruebas. Así lo expresó esta corporación en la sentencia CSJ SL 34079, 21 abr. 2009: En cuanto a la aplicación del principio indubio pro operario que exigen los impugnantes, debe recordarse que tal como lo expone el criterio jurisprudencial, no es predicable respecto de los hechos o de las probanzas establecidos según las adecuadas preceptivas legales, sino que se aprovecha en asuntos de duda en torno a la hermenéutica de preceptivas jurídicas, que obliga al juez a amparar al trabajador En consecuencia, los cargos no están llamado a prosperar.
Sin costas en el recurso extraordinario, por no haberse formulado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), leída por la Sala Cuarta de su similar de Buga el veinticuatro (24) de septiembre del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ EDGAR MORENO GARCÍA en contra de la EMPRESA DE TELÉFONOS DE PALMIRA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - TELEPALMIRA S.A. E.S.P..
Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00