SL3150-2023 — Corte Suprema

SL3150-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 33 de 1985Ley 527 de 1999Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Ahora, tal como se expuso en sede de casación, antes de surtirse el traslado del RPM al RAIS, la citada administradora de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, “la pérdida del régimen de transición e incluso el derecho a la pensión”, obligación que no se suple con la suscripción del formulario de afiliación, pues esta apenas acredita el consentimiento del actor, pero no que este tuviera el carácter de “informado”. Claro lo anterior, la Sala procede a desarrollar los puntos a que se hizo referencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen -no puede considerase satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica- Tesis: «En efecto, en la declaración de parte que rindió el representante legal de la demandada afirmó que no existe documental que acredite que el asesor de Porvenir S.A. informara al demandante sobre los beneficios y las consecuencias de trasladarse de régimen pensional (audiencia primera instancia, 17 abr. 2018, min. 9:21:59). En efecto, a la pregunta: “(…) ¿sírvale informar al despacho si existe una prueba documental en donde se le haya puesto de presente al demandante los pros y los contras de la afiliación al régimen de ahorro individual?”, el representante legal de la AFP contestó: un documento formal, no” (audiencia primera instancia, 17 abr. 2018, min. 9:23:03). Al interrogarlo acerca del por qué le consta si la AFP Porvenir S.A. informó al accionante sobre las implicaciones de su traslado de régimen, cuando este contaba con más de 1030 semanas cotizadas y 49 años de edad, contestó: “(…) pues no me consta pues yo no hice directamente el proceso de afiliación, se hizo a través de un asesor comercial”. Además, a su respuesta anterior, agregó que: “[…] Es una actividad que se delega al asesor que está contratado mediante contrato de trabajo, me consta porque el formulario de afiliación es el único documento mediante el cual certifica o valida que recibió la asesoría y si estuvo de acuerdo con ello suscribe el mismo”. Ahora, en el expediente obran: (i) solicitud de “nulidad” de la afiliación del demandante, radicada ante la AFP (f.° 40 a 43); (ii) comunicación presentada a Colpensiones en la que actor solicita el reconocimiento de la pensión de vejez (f.º 44 a 47); (iii) oficio en el que Porvenir S.A. negó la “nulidad” del traslado al demandante (f.° 51 a 52); (iv) relación histórica de movimientos en Porvenir S.A. (f.° 233 a 268); (v) detalle de aportes del actor en la AFP (f.° 269 a 292); (vi) historial de novedades del afiliado de Asofondos (f.° 300 a 302); (vii) documento actualización de la historia laboral de Édgar Osuna (f.° 303 a 326); (viii) certificación válida para liquidación y emisión de bono pensional (f.º 334 a 335), y (ix) formato 1 de información laboral, Ministerio Hacienda (f.º 338 a 341). Sin embargo, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la AFP demandada cumpliera con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado. Tampoco se solicitaron pruebas adicionales que le permitan a la Sala verificar que la AFP cumplió con su deber de información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «(ii) La ineficacia como respuesta jurídica a la trasgresión del deber de información En sentencias CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras, esta Sala reiteró que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de vulnerar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Además, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia es la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. […] (iii) Implicaciones prácticas de la declaratoria de ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala ha considerado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, que las cosas retornen a su estado anterior (CSJ SL3155-2022, CSJ SL3188-2022, entre otras). De ahí que, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En consecuencia, como la ineficacia implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPMPD, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales, si hay lugar a ellos, Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022). Por lo expuesto, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los conceptos en mención». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado no es requisito para determinar si el traslado de régimen pensional se torna válido, el estudio se debe concretar en definir si se le brindó a aquel, en forma oportuna y suficiente, la información necesaria y transparente que le permitiera sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse Tesis: «Por otra parte, se tiene que el actor no demandó que se le hubiera impedido retornar al RPM, pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición y por esa vía la pensión. Luego, lo que correspondía dilucidar en sede judicial, como en efecto ocurre, es si al demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones en los términos que lo permite la ley. En consecuencia, no le asiste razón a Colpensiones al afirmar que la “nulidad” quedo saneada debido a que el demandante permitió que se le realizaran los descuentos con destino al fondo privado, y que no podía retornar al RPM, toda vez que la ley no permite tal actuación cuando faltaren menos de 10 años para acceder a esa prestación. Conforme a lo expuesto, se confirmará el numeral primero de la decisión de primera instancia, que declaró la ineficacia de dicho acto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditados los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, esto al declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS y corroborar que el accionante no había perdido los beneficios del régimen de transición y había reunido la densidad de semanas requeridas para que se le otorga dicha prestación Tesis: « (iv) Caso concreto Conforme a lo expuesto y comoquiera que en este asunto es una medida factible la vuelta al estado anterior, se entiende que Édgar Danilo Osuna Suárez nunca migró al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPM. En consecuencia, se tiene que el actor no perdió los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994. Por otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 le puso fin al régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010 y solo lo extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, si para su entrada en vigencia la persona que era beneficiaria de la transición tenía cotizadas 750 semanas de cotización. En ese orden, se advierte que, para entonces, el accionante tenía 812 semanas cotizadas, lo que permitió que el régimen de transición se extendiera hasta esa data. De este modo, dada la situación pensional del demandante, a efectos de determinar su derecho, es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que además alcanzó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. En efecto, nótese que en las historias laborales de Colpensiones y Porvenir S.A. que se allegaron a la Corte, se advierte que, a 24 abril de 2011, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, tenía 1610,14 semanas cotizadas. No obstante, en el expediente no se acreditó que el demandante esté efectivamente retirado del sistema general de pensiones y, tal como la Sala lo ha reiterado pacíficamente, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen tal desvinculación formal para acceder a la prestación (CSJ SL414-2022). De ahí que, si bien el actor cumplió el requisito de semanas cotizadas y la edad de 60 años de edad el 24 de abril de 2011, es a partir de esta fecha que adquirió su derecho; no obstante, el disfrute de la pensión está condicionado a la data en que el demandante acredite su desafiliación del sistema». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «Ahora, el ingreso base de liquidación de la prestación se deberá determinar conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de dicha normativa al accionante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho. Así, para tal efecto, se tendrá en cuenta lo cotizado por el actor durante los últimos 10 años o durante toda la vida laboral, si es superior -por cuanto aportó más de 1250 semanas-, debidamente indexado, suma a la que se le aplicará una tasa de remplazo del 90%. En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al ISS, hoy Colpensiones, a pagar al actor la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha en que acredite su desvinculación efectiva del sistema de pensiones, la cual deberá ser liquidada conforme las previsiones expuestas en precedencia». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación Tesis: «Por ministerio de la ley, Colpensiones deberá descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el actor. En tal sentido, se adicionará la sentencia de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Comoquiera que Colpensiones formuló la excepción de prescripción, cabe precisar que esta Sala ha considerado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo tal declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que aquella tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Y, dado que no ha operado el disfrute del derecho, en tanto no se advierte la fecha de desafiliación del actor del sistema, dicho fenómeno extintivo no ha operado respecto de las mesadas pensionales. Las demás excepciones propuestas quedaron resueltas con lo expuesto en líneas anteriores». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «(i) Carga de la prueba - cumplimiento del deber de información Esta Corte ha sido del criterio que es a la AFP a quien le corresponde acreditar el cumplimiento el deber de información al momento del traslado de régimen del pensional del actor, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que: (i) la aseveración de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es el obligado a brindar información; (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, entre otras). Por tanto, a la AFP demandada le correspondía acreditar que cumplió con tal obligación; no obstante, en el expediente no obra elemento de juicio alguno que dé cuenta de ello». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la eficacia del traslado de régimen pensional, la prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo, por lo que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3150-2023 Radicación n.° 85127 Acta 36 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte procede a emitir sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral que ÉDGAR DANILO OSUNA SUÁREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES En providencia CSJ SL2483-2022, esta Corte casó la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2018, y a través de la cual revocó el fallo condenatorio de primer grado, que resolvió: Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 2 Primero: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por (…) Édgar Danilo Osuna Suárez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro Individual, concretamente a (…) Porvenir S.A. Segundo: Ordenar a (…) Porvenir S.A. a trasladar a (…) Colpensiones todos los aportes efectuados por el demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido por la jurisprudencia anunciada.

Tercero: Declarar que (…) Édgar Danilo Osuna Suárez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la cual se causó desde el 24 de abril de 2011 y que teniendo en cuenta el reporte de semanas cotizadas a mayo de 2017, su mesada pensional corresponde a $13.297.838.00 aplicando una tasa de remplazo del 90%, sobre un IBL de $14.775.376.00, lo anterior quedará condicionado a que el demandante acredite la desafiliación del sistema pudiendo eventualmente procederse a la reliquidación de la mesada pensional al momento en que se acredite la desafiliación al sistema.

Cuarto: Declarar no probada la excepción de prescripción toda vez que no ha operado el disfrute de mesadas pensionales. Quinto: Condenar en costas de primera instancia tanto a Colpensiones como a Porvenir S.A. (…). Sexto: Consúltese la presente decisión (…). En tal decisión, esta Sala explicó, entre otros aspectos, que, desde la creación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, con la expedición de la Ley 100 de 1993, estas entidades tienen el deber de brindar información a los afiliados o usuarios sobre el sistema pensional y que el grado de intensidad de esta obligación se ha transformado con el paso del tiempo, de modo que corresponde a los jueces evaluar su cumplimiento con el momento histórico en el que se efectúa el traslado de régimen pensional y a las AFP les compete probar que acataron tal deber.

Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 3 Así, esta Corporación concluyó que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, pues el acto jurídico del traslado debe estar precedido de una ilustración clara y transparente acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio.

Por tanto, la AFP demandada tenía el deber de obtener un «consentimiento informado», el cual no se suple con la simple suscripción de dicho documento. Para mejor proveer, la Corte ofició a Colpensiones y a Porvenir S.A., a fin de que remitieran el historial detallado de las semanas que el accionante cotizó, incluida la información relativa a los bonos pensionales, de existir, en el que consten, además, los salarios base de las cotizaciones realizadas mes a mes durante toda la vida laboral.

Porvenir S.A. cumplió tal carga, conforme a la información que reposa en el PDF n.° 25 del cuaderno digital de la Corte. Posteriormente, Colpensiones aportó la historia laboral del accionante, tal y como se observa en los archivos PDF n.° 26 y 27 del mismo cuaderno. En el término de traslado de dichos documentos no hubo pronunciamiento alguno de las partes.

Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 4 De esta forma, están dadas las condiciones para proferir la respectiva sentencia de instancia. II. CONSIDERACIONES Como Tribunal de instancia, la Corte debe resolver: (i) el recurso de apelación que interpuso Colpensiones, en el que planteó que la «nulidad» alegada se saneó, por cuanto el actor «ha consentido que se hagan los descuentos respectivos con destino al ahorro individual», y que aquel no podía retornar al RPM, toda vez que la ley no lo permite cuando al afiliado le falten menos de 10 años para acceder a la pensión, y (ii) el grado jurisdiccional de consulta en su favor, respecto de lo que no fue materia de alzada.

En tal perspectiva, la Sala analizará: (i) la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información; (ii) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión de esta obligación; (iii) las implicaciones prácticas de la ineficacia del traslado y, por último, (iv) analizará el caso concreto. Para tal efecto, sea lo primero señalar que no es objeto de controversia en el proceso que: (i) Édgar Danilo Osuna Suárez nació el 24 de abril de 1951, de manera que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años, y (ii) que estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM- en el ISS, hoy Colpensiones, desde el 17 de julio de 1973 hasta el 17 de febrero de 2000, fecha en la que se trasladó al Régimen de Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 5 Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, a través de Porvenir S.A. Ahora, tal como se expuso en sede de casación, antes de surtirse el traslado del RPM al RAIS, la citada administradora de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, «la pérdida del régimen de transición e incluso el derecho a la pensión», obligación que no se suple con la suscripción del formulario de afiliación, pues esta apenas acredita el consentimiento del actor, pero no que este tuviera el carácter de «informado».

Claro lo anterior, la Sala procede a desarrollar los puntos a que se hizo referencia. (i) Carga de la prueba - cumplimiento del deber de información Esta Corte ha sido del criterio que es a la AFP a quien le corresponde acreditar el cumplimiento el deber de información al momento del traslado de régimen del pensional del actor, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que: (i) la aseveración de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 6 cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es el obligado a brindar información; (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, entre otras). Por tanto, a la AFP demandada le correspondía acreditar que cumplió con tal obligación; no obstante, en el expediente no obra elemento de juicio alguno que dé cuenta de ello.

En efecto, en la declaración de parte que rindió el representante legal de la demandada afirmó que no existe documental que acredite que el asesor de Porvenir S.A. informara al demandante sobre los beneficios y las consecuencias de trasladarse de régimen pensional (audiencia primera instancia, 17 abr. 2018, min. 9:21:59). En efecto, a la pregunta: «(…) ¿sírvale informar al despacho si existe una prueba documental en donde se le haya puesto de presente al demandante los pros y los contras de la afiliación al régimen de ahorro individual?», el representante legal de la AFP contestó: un documento formal, no» (audiencia primera instancia, 17 abr. 2018, min. 9:23:03).

Al interrogarlo acerca del por qué le consta si la AFP Porvenir S.A. informó al accionante sobre las implicaciones de su traslado de régimen, cuando este contaba con más de 1030 semanas cotizadas y 49 años de edad, contestó: «(…) Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 7 pues no me consta pues yo no hice directamente el proceso de afiliación, se hizo a través de un asesor comercial».

Además, a su respuesta anterior, agregó que: «[…] Es una actividad que se delega al asesor que está contratado mediante contrato de trabajo, me consta porque el formulario de afiliación es el único documento mediante el cual certifica o valida que recibió la asesoría y si estuvo de acuerdo con ello suscribe el mismo». Ahora, en el expediente obran: (i) solicitud de «nulidad» de la afiliación del demandante, radicada ante la AFP (f.° 40 a 43);

(ii) comunicación presentada a Colpensiones en la que actor solicita el reconocimiento de la pensión de vejez (f.º 44 a 47); (iii) oficio en el que Porvenir S.A. negó la «nulidad» del traslado al demandante (f.° 51 a 52); (iv) relación histórica de movimientos en Porvenir S.A. (f.° 233 a 268); (v) detalle de aportes del actor en la AFP (f.° 269 a 292);

(vi) historial de novedades del afiliado de Asofondos (f.° 300 a 302); (vii) documento actualización de la historia laboral de Édgar Osuna (f.° 303 a 326); (viii) certificación válida para liquidación y emisión de bono pensional (f.º 334 a 335), y (ix) formato 1 de información laboral, Ministerio Hacienda (f.º 338 a 341). Sin embargo, además de que tales documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la AFP demandada cumpliera con su deber de información respecto del afiliado al momento del traslado.

Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 8 Tampoco se solicitaron pruebas adicionales que le permitan a la Sala verificar que la AFP cumplió con su deber de información. (ii) La ineficacia como respuesta jurídica a la trasgresión del deber de información En sentencias CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022, CSJ SL2484-2022, entre otras, esta Sala reiteró que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando […] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto (negrilla fuera del texto).

Nótese que, de acuerdo con esa disposición, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 9 vulnerar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Además, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia es la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Por otra parte, se tiene que el actor no demandó que se le hubiera impedido retornar al RPM, pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios del régimen de transición y por esa vía la pensión. Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego, lo que correspondía dilucidar en sede judicial, como en efecto ocurre, es si al demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones en los términos que lo permite la ley.

En consecuencia, no le asiste razón a Colpensiones al afirmar que la «nulidad» quedo saneada debido a que el demandante permitió que se le realizaran los descuentos con destino al fondo privado, y que no podía retornar al RPM, toda vez que la ley no permite tal actuación cuando faltaren menos de 10 años para acceder a esa prestación. Conforme a lo expuesto, se confirmará el numeral primero de la decisión de primera instancia, que declaró la ineficacia de dicho acto.

(iii) Implicaciones prácticas de la declaratoria de ineficacia del traslado En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala ha considerado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda, esto es, que las cosas retornen a su estado anterior (CSJ SL3155-2022, CSJ SL3188-2022, entre otras).

Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 11 De ahí que, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En consecuencia, como la ineficacia implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPMPD, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales, si hay lugar a ellos, Porvenir S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3465- 2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).

Por lo expuesto, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. devolver a Colpensiones los conceptos en mención. (iv) Caso concreto Conforme a lo expuesto y comoquiera que en este asunto es una medida factible la vuelta al estado anterior, se Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 12 entiende que Édgar Danilo Osuna Suárez nunca migró al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al RPM.

En consecuencia, se tiene que el actor no perdió los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994. Por otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005 le puso fin al régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010 y solo lo extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, si para su entrada en vigencia la persona que era beneficiaria de la transición tenía cotizadas 750 semanas de cotización. En ese orden, se advierte que, para entonces, el accionante tenía 812 semanas cotizadas, lo que permitió que el régimen de transición se extendiera hasta esa data.

De este modo, dada la situación pensional del demandante, a efectos de determinar su derecho, es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que además alcanzó la densidad de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez. En efecto, nótese que en las historias laborales de Colpensiones y Porvenir S.A. que se allegaron a la Corte, se advierte que, a 24 abril de 2011, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, tenía 1610,14 semanas cotizadas.

No obstante, en el expediente no se acreditó que el demandante esté efectivamente retirado del sistema general Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 13 de pensiones y, tal como la Sala lo ha reiterado pacíficamente, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen tal desvinculación formal para acceder a la prestación (CSJ SL414-2022).

De ahí que, si bien el actor cumplió el requisito de semanas cotizadas y la edad de 60 años de edad el 24 de abril de 2011, es a partir de esta fecha que adquirió su derecho; no obstante, el disfrute de la pensión está condicionado a la data en que el demandante acredite su desafiliación del sistema Ahora, el ingreso base de liquidación de la prestación se deberá determinar conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia de dicha normativa al accionante le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho.

Así, para tal efecto, se tendrá en cuenta lo cotizado por el actor durante los últimos 10 años o durante toda la vida laboral, si es superior -por cuanto aportó más de 1250 semanas-, debidamente indexado, suma a la que se le aplicará una tasa de remplazo del 90%. En consecuencia, se modificará el numeral tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de condenar al ISS, hoy Colpensiones, a pagar al actor la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha en que acredite su desvinculación efectiva del sistema de pensiones, la cual deberá ser liquidada conforme las previsiones expuestas en precedencia. Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 14 Por ministerio de la ley, Colpensiones deberá descontar de la pensión reconocida, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el actor.

En tal sentido, se adicionará la sentencia de primer grado. Comoquiera que Colpensiones formuló la excepción de prescripción, cabe precisar que esta Sala ha considerado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo tal declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que aquella tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).

Y, dado que no ha operado el disfrute del derecho, en tanto no se advierte la fecha de desafiliación del actor del sistema, dicho fenómeno extintivo no ha operado respecto de las mesadas pensionales. Las demás excepciones propuestas quedaron resueltas con lo expuesto en líneas anteriores. Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 15 Las costas de la primera instancia estarán a cargo de las demandadas y a favor del demandante; sin lugar a ellas en segunda instancia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2.° de la sentencia que la Jueza Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 17 de abril de 2018, el cual quedará así:

SEGUNDO. CONDENAR a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor, junto con sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ellos. Así mismo, deberá trasladar el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: MODIFICAR Y ADICIONAR el numeral 3.° de la sentencia de primer grado, en los siguientes términos: Declarar que Édgar Danilo Osuna Suárez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la cual se causó desde el 24 de abril de 2011. En consecuencia, condenar Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 16 a Colpensiones a pagar dicha prestación a partir de la fecha en que se acredite el retiro efectivo del sistema, la cual deberá ser liquidada conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva.

Colpensiones descontará de la pensión reconocida el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las trasfiera a la entidad administradora de salud a la que se encuentre afiliado el accionante.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85127 SCLAJPT-10 V.00 18