SL3149-2024 — Corte Suprema

SL3149-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Decreto 3041 de 2966Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 70 de 1946Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «1. ¿Debe el dador de empleo asumir el cálculo actuarial en los ciclos en que no afilió a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS o porque culminó el lazo contractual previo a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social? Para resolver este problema jurídico y a fin de atender todos los cuestionamientos subsidiarios que de él desligó la censura, la Sala procederá a atender las siguientes temáticas: a) surgimiento del deber de aprovisionamiento y su no exoneración por la falta de cobertura; b) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial y, c) normatividad que rige en cuanto a la no afiliación al sistema y su relación con el principio de irretroactividad de la ley. Además, d) se efectuarán unas precisiones doctrinarias en cuanto a la diferencia de bono pensional y cálculo actuarial, seguido del deber del empleador de cancelar el 100% del título referido. En efecto: 1.1. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo vaticinaron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas. Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de responsabilidad ipso facto a los empleadores, “deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto” (CSJ SL2654-2021). En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: “[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas”. En la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: “[…] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”. En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración de la censura sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos, sino hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que -además de lo dicho previamente- desconoce que “la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)” y que “desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones” (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Al armonizar los mandatos aludidos con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ha sostenido que este último estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente. En proveído CSJ SL3476-2022 se instruyó: “En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022). La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual ”el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone ”En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «1.2. Ahora bien, en la providencia CC C506-2001, traída por la sociedad impugnante, se declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al respecto se debe precisar que: a) En decisiones CSJ SL4222-2021, CSJ SL5041-2021 y CSJ SL802-2022, al analizar aquella de la Corte Constitucional se sostuvo en idénticos términos que: “Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C506-2001, que declaró exequible la expresión “siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique”. b) Además, la posición de esta Corporación que se ha decantado de forma reiterada es que resulta irrelevante si cuando ingresó al ordenamiento jurídico la Ley 100 de 1993 el contrato había finalizado, pues los dispensadores de empleo conservaban sus cargas pensionales, aún antes de la expedición de tal disposición. En fallos CSJ SL2603-2021 y CSJ SL3606-2021 se precisó que: “[…] la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial. En efecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que “ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral”, consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020”. Por lo discurrido, el argumento de la entidad recurrente de que no procede el cálculo actuarial, en tanto que recae sobre un período laborado antes de que se suscitara la responsabilidad de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones o previo a que entrara a regir la Ley 100 de 1993, no es viable, debido a que “afectaría el principio de confianza legítima” y “los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales” (CSJ SL1579-2022 y CSJ SL885-2023), ya que: "A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (CSJ SL17300-2014)"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional Tesis: «1.3. Tampoco es cierto que el ad quem desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas después de la terminación del contrato de trabajo, pues recuérdese que las disposiciones que rigen en materia de no afiliación al sistema de pensiones son aquellas en vigor cuando se consolida la prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber. Así se dijo en proveído CSJ SL3995-2019, recordado en CSJ SL427-2021, al sostener que con independencia de que las situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones: “[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015, entre otras)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulaban la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurrió en dicha omisión Tesis: «Incluso, se dijo en proveído CSJ SL5041-2021, que tampoco se vulnera la Constitución o la ley “por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo”, así como tampoco tiene asidero porque “los derechos pensionales del actor están en maduración en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia”. De allí que resulte desacertado lo argüido por la sociedad inconforme sobre que los mandatos que regían la prerrogativa del accionante eran los 260 del CST o 8° de la Ley 171 de 1961, por ser las vigentes cuando finalizó el vínculo laboral. Es más, resulta intrascendente que durante las fechas en que se prestó el servicio rigiera una Constitución distinta a la que opera al momento de causarse el derecho, ya que - se insiste- son las reglas jurídicas en vigor en este último momento, las que han de aplicarse, porque es bajo su imperio que se completan las exigencias para lograr la prestación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez Tesis: «Todo lo hasta aquí expuesto responde a una necesidad de protección del trabajador, quien no puede asumir las consecuencias negativas del descuido legislativo sobre las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, sobre todo, porque la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable. Por ello, el criterio imperante en la materia es que el subordinante que no afilie a su dependiente al sistema de seguridad social por cualquier causa, inclusive por falta de cobertura del ISS y aunque el contrato no estuviera en vigor cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL4843-2021), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014,CSJ SL14388-2015, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El empleador debe responder por el cálculo actuarial del trabajador que no fue afiliado al sistema sea por su omisión, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, para validar los tiempos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo Tesis: «1.4. No está de más recordar, en aras de la claridad, pese a que no fue un tema de la demanda extraordinaria, que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los dependientes, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es la cancelación del cálculo actuarial a cargo del dador de empleo». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Diferencia entre bono pensional y calculo actuarial Tesis: «Así que no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece un trato distinto. En decisión CSJ SL4325-2022 se aclaró que el bono pensional y el cálculo actuarial son instrumentos diferentes, aunque pertenezcan al género de los títulos pensionales. En concreto, se discurrió que: “[…] las figuras jurídicas de bono pensional y cálculo actuarial son diferentes entre sí. En efecto, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos que representan el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado efectuó al ISS, hoy Colpensiones, fondos de previsión, entidades estatales y empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo (CSJ SL1127-2022). Por su parte, el cálculo actuarial, según la jurisprudencia vigente de la Sala, es la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356-2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694-2021). Sobre el particular, se advierte que aunque ambas figuras hacen parte del género de los títulos pensionales y son dispositivos financieros que cumplen la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, nótese que el bono pensional procede cuando se requiere la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas por el afiliado, el cual puede ser de diversos tipos, mientras que el cálculo actuarial es procedente cuando el trabajador no fue afiliado, distinción relevante en la medida que es la misma ley la que prevé una metodología de cálculos complejos y diferentes en cada caso"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «En proveído CSJ SL3867-2021, reiterado en CSJ SL244-2022, CSJ SL1026-2022 y CSJ SL3666-2022 se instruyó que para efectos del cálculo actuarial el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno, ya que se: “[…] tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. […] Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. […] La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente". Es importante puntualizar que, aunque la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que aquella condena debería reconocerse en un 25 % la AFP, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, esta Sala se aparta de tal posición y para garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica, en esta oportunidad basta remitir a los argumentos esbozados en proveído CSJ SL2000-2022, que se apoyó en el CSJ SL313-2022. En consecuencia, la Sala no encuentra error jurídico del ad quem al condenar al desembolso del cálculo actuarial por el interregno que el actor prestó sus servicios a Cementos Argos S. A. sin afiliación al ISS, esto es, del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988, pese a que el vínculo finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cuando no cobertura del ISS». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Mientras el derecho pensional está en formación, la prestación está sometida a condición suspensiva, lo que implica que durante dicho lapso no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos Tesis: «2. ¿Prescribe la acción de exigir la cancelación de contribuciones al SGP a través del cálculo actuarial, porque recae sobre periodos causados en vigencia de la Constitución Política de 1886? Para resolver dicho interrogante basta acudir a la providencia CSJ SL5041-2021 que atendió un caso de similares contornos y en la que fungió como recurrente la misma entidad, que fue reiterada en CSJ SL2707-2024 y dijo: “En todo caso, es oportuno señalar que la compañía recurrente parte de la premisa falsa relativa a que el carácter de imprescriptibilidad de los derechos pensionales solo surgió en el ordenamiento jurídico colombiano con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Al respecto, desconoce que los desarrollos en esta materia están antecedidos por una larga tradición jurisprudencial que, desde hace varias décadas, ha reconocido la imprescriptibilidad del derecho a solicitar una pensión de jubilación o de vejez bajo el entendido que “al ser vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos” (CSJ SL 18 jun. 2008, rad. 33533). Precisamente, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de junio de 1965 resaltó que el derecho pensional goza de una naturaleza imprescriptible y si el trabajador no lo reclama a tiempo, nada le impide hacerlo posteriormente: 1. Confunde el recurrente dos situaciones jurídicas distintas: el derecho a la jubilación o estado de jubilado y el derecho a la pensión mensual vitalicia, efecto jurídico de ese estado. El primero se adquiere desde que el trabajador haya prestado servicios por 20 años y cumplido una edad de cincuenta; el segundo surge a la vida legal a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión, sin perjuicio de que comience a operar desde el momento en que se reúnan los dos presupuestos que configuran el derecho a la jubilación. Se mantiene éste mientras subsista la condición resolutoria de que depende (la vida del beneficiario) o, en otros términos, se extingue con su muerte. Cada mensualidad origina una obligación y, por consiguiente, un título independiente para exigir su pago. El derecho a la jubilación es la causa; el de la pensión su efecto; sin el primero no se da el segundo, pero es éste y no aquél el que produce obligaciones personales o derechos de crédito. Solo del derecho a las cuotas o mesadas puede hablarse de prescripción; el que se tiene para pedir jubilación no es susceptible de extinguirse por ese medio. Si reunidos los dos presupuestos en que se funda, el trabajador no lo reclama, nada le impide exigir en cualquier tiempo; en esa hipótesis, la única consecuencia sería, reconocida la jubilación, la perdida de las mesadas vencidas, si el deudor alega la prescripción (…). 2. Presupuesto de toda prescripción extintiva es el de que el derecho respecto del cual se hace valer sea exigible, conforme a lo previsto por el artículo 2535 del CC. La prescripción trienal que establece el artículo 151 del CPL., en relación con las acciones que nacen de las leyes sociales, toma también como punto de partida para cómputo del plazo, la exigibilidad de la obligación. No se puede aplicar esta regla a derecho a la jubilación o estado de jubilado, porque considerado aisladamente, con independencia de sus efectos, no surgen de él obligaciones exigibles. Aun aceptando el criterio del acusador, esto es, equiparando ese derecho con el que se tiene para exigir las cuotas mensuales, una vez reconocida la pensión, para que aquél pudiera terminar por prescripción sería necesario que también fueran exigibles las cuotas mensuales futuras por devengar, conclusión a todas luces opuesta a lo prescrito por el citado artículo 151, para cuya aplicación se requiere que la respectiva obligación se haya hecho exigible, condición que no llenan las mesadas que no se hayan causado (…). En conclusión, la naturaleza misma del derecho a la jubilación impide su aniquilamiento por prescripción, como lo tiene decidido la casación del trabajo. En efecto, al estudiar la Institución dijo el Tribunal Supremo: “Ese estado (el de jubilado) no puede prescribir; de él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo. La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador… Del estado de jubilado se puede predicar su extinción más no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que se dejen de cobrar dentro del lapso a que se refiere el artículo 1 del CPL., y su operancia es similar a la conocida para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes…” (Sentencia de diciembre 18 de 1954, juicio de R. Reyes contra Fábrica de Tejidos Obregón, S.A.)”. En esa perspectiva, la Corte ha indicado que el derecho pensional no prescribe porque las semanas en el esquema de prima media o el capital necesario para financiar la prestación en el régimen de ahorro individual son aspectos esenciales para consolidar el derecho; de modo que tampoco están afectadas con dicho fenómeno extintivo las acciones que tienen las personas para reclamar los aportes no cubiertos por el empleador durante el lapso que tuvo a su cargo la obligación pensional, así no hubiera cobertura del ISS, y a través de cálculo actuarial o bono (CSJ SL 6 may. 2010, rad. 35083, CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 40250; SL 8 may. 2012, rad. 38266; SL 27 feb. 2013, rad. 42530 y CSJ SL2944-2016)”. Por consiguiente, el operador judicial no cometió el desafuero jurídico planteado por la censura en cuanto a la prescripción, ya que el derecho a reclamar recae sobre el pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de derechos que se encuentran en construcción, en los que no tiene incidencia que el interregno reclamado se diera bajo la Constitución Política de 1886. Por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » DEVOLUCIÓN DE SALDOS » PROCEDENCIA - Los bonos pensionales deben incluirse en el capital que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos, sin importar que la cuenta en el RAIS esté cancelada y sin saldos, pues no es un motivo suficiente para que no puedan tenerse en cuenta las cotizaciones y tiempos laborados por el trabajador Tesis: «Finalmente, como precisión adicional, la Sala quiere recordar que los argumentos expuestos no cambian porque se hubiese reconocido la indemnización sustitutiva. Frente a ello, se debe acudir a la providencia CSJ SL5041-2021, en la que, si bien se abordó un caso en el marco de la devolución de saldos propia del RAIS, lo cierto es que los argumentos mutatis mutandis son aplicables al sub lite, en tanto que el afiliado no puede perder el capital o las semanas, según corresponda, pues son el resultado de su trabajo y esfuerzos, además de que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. En concreto, se adujo: “[…] el hecho de que la cuenta del actor en el RAIS esté actualmente cancelada y sin saldos, como lo indicó la AFP Porvenir S.A. en la contestación de la demanda, no es motivo suficiente para que no puedan tenerse en cuenta las cotizaciones y tiempos laborados por el trabajador entre los años 1973 y 1984, en la medida que estos aportes representados en un cálculo actuarial están relacionados con su trabajo y si bien no fueron reconocidas al momento de efectuar la devolución de saldos en el año 2016, estas deberán ingresar a la cuenta de ahorro individual del afiliado y tenerse como parte del capital acumulado para los fines a que haya lugar”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación si se omite expresar la vía por la cual se acusa la sentencia esto no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos del ataque -flexibilización- Tesis: «Sea lo primero advertir que los cuatro cargos omiten señalar la vía por la que se dirigen, pero ello es superable si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, esto es, según su esquema argumentativo, que es el sub examine es netamente jurídico. Además, aunque se incurre en la imprecisión de deprecar la casación total, en realidad la entidad pretendía una parcial, pues delimita tal actuar frente a la condena a la cancelación del título pensional y a ello exclusivamente se circunscriben sus argumentos; por lo cual el análisis de esta Sala se restringirá a tal temática».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3149-2024 Radicación n.° 102750 Acta 39 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le instauró GILBERTO DE JESÚS DUQUE VALENCIA a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Gilberto de Jesús Duque Valencia llamó a juicio a Cementos Argos S. A. y a Colpensiones para que: i) se condenara a la primera a la cancelación directamente a él, del cálculo actuarial del periodo laborado a su favor del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988 y, ii) se ordenara a Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 2 la segunda a que «no está[ba] obligada a recibir dicho pago dado que ya reconoció y pagó la indemnización sustitutiva»; iii) se dispusiera lo probado ultra y extra petita, junto con las iv) costas.

En subsidio, solicitó que se ordenara a: i) la entidad privada a cancelar el bono pensional «capitalizado y actualizado», por el mismo periodo referido, conforme el canon 63 del Decreto 1748 de 1995; ii) la administradora del RPMPD a comunicar «a todas las entidades el valor a su cargo por concepto del bono, para que estas sus sean pagadas directamente [a él] y no a Colpensiones»; iii) los intereses de mora del precepto 12 del Decreto 1748 de 1995; iv) lo probado ultra y extra petita y, v) las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: i) cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía 51 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición; ii) laboró a favor de Cementos Argos S. A., desde el 17 de marzo de 1982 hasta el 30 de julio de 1988, mediante contrato de trabajo a término indefinido, que culminó por despido; iii) Colpensiones certificó 85.14 semanas cotizadas, sin incluir el tiempo referido; iv) solicitó la indemnización sustitutiva, la cual se otorgó por Resolución n.° 103754 del 20 de abril de 2019 en $1.378.506.

Informó que: v) por Petición del 11 de septiembre de 2019 deprecó la cancelación del cálculo actuarial a su empleador, lo cual fue contestado negativamente el 20 de septiembre siguiente porque el contrato no estaba en Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 3 vigencia cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; vi) el 12 de septiembre de tal año requirió a Colpensiones para que conminara a Cementos Argos S. A. para que asumiera el cálculo concerniente y que «fueran entregados a él, debido a que la entidad ya había reconocido y pagado la indemnización sustitutiva», que se atendió el 16 del mismo mes y anualidad, exigiendo «adjuntar y diligencias unos documentos que deberían ser entregados a la administración» (f.° 5 a 11 del cuaderno digital 1° del juzgado).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones principales y subsidiarias, mientras que de los hechos: Cementos Argos S. A. admitió los extremos laborales, la Solicitud del 11 de septiembre de 2019 y su respuesta. De los demás, adujo que no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación (f.° 88 a 96, ibidem).

Colpensiones aceptó la edad del señor Duque Valencia, la Petitoria del 12 de septiembre de 2019 y su contestación. De los otros, describió que no eran de su conocimiento. Presentó como mecanismo de defensa perentorios los de «falta de causa para demandar», prescripción, «falta de legitimación en la causa por pasiva», «improcedencia de la indexación de las condenas», compensación, buena fe, Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 4 «imposibilidad de condena en costas», declaratoria de otras excepciones (f.° 154 a 159, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de octubre 2022 (f.° 218 a 221 acta y audio, ibidem), dispuso:

PRIMERO: Se DECLARA el derecho del actor Gilberto De Jesús Duque Valencia […] a que Cementos Argos S. A. pague en su favor a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- como administradora del RPMPD del SGP el título pensional correspondiente al tiempo de servicios laborales prestados por el demandante a esa sociedad entre marzo 17 del año 1982 y julio 30 del año 1988.

SEGUNDO: Se CONDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, efectúe la liquidación del título pensional a favor del actor a cargo de Cementos Argos S. A. por el período comprendido entre marzo 17 del año 1982 y julio 30 del año 1988, teniendo en cuenta como salarios base o Ingresos Bases de Cotizaciones $9.750 para el año 1982, de $64.943 para el año 1988 y el salario mínimo mensual legal vigente para cada una de las otras anualidades entre 1983 y 1987; cálculos que deberá hacer aplicando las indicaciones del Decreto 1887 de 1994.

Y dentro de ese término Colpensiones deberá proceder a notificarlo, a la sociedad Cementos Argos S. A. […]

TERCERO: Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación que del título pensional se le realice, la sociedad Cementos Argos S. A., lo pagará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a favor del actor Gilberto De Jesús Duque Valencia, para ser incorporado en la historia pensional y laboral de éste.

CUARTO: Una vez la sociedad Cementos Argos S. A. pague el título pensional a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, esta entidad deberá acreditar en la historia laboral del accionante, 2325 días más equivalentes a 332,14 semanas. Y proceder en los siguientes 15 días con la reliquidación y el correspondiente pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez en favor del actor.

Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: Se DECLARAN como no probadas las excepciones propuestas por las codemandadas.

SEXTO: Se CONDENA a Cementos Argos S. A. en costas en favor del demandante y como agencias en derecho se fija el valor equivalente a 3 SMLMV para el momento de liquidación de las costas. No hay costas a cargo ni en favor de COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer el recurso de apelación presentado por Cementos Argos S. A. y en el grado jurisdiccional a favor de Colpensiones, el 24 de noviembre de 2023 (f.° 10 a 28 del cuaderno digital del colegiado), resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida 12 de octubre de 2002 por el juzgado veintidós laboral del circuito de Medellín en cuanto al reconocimiento del derecho de Gilberto de Jesús Duque Valencia a que Cementos Argos S. A. pague en su favor a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- el cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicios prestador a esa sociedad entre el 17 de marzo de 1982 y el 30 de julio de 1988.

SEGUNDO: Se modifican los numerales segundo y tercero de la sentencia, los cuales quedaran así:

SEGUNDO: se ORDENA a la sociedad Cementos Argos S. A. que, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, realice todos los trámites administrativos necesarios ante la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y allegue los documentos exigidos por esta para efectuar la liquidación del cálculo actuarial por el tiempo laborado por Gilberto de Jesús Duque Valencia Una vez se haya radicado esa petición por parte de Cementos Argos S. A. a satisfacción de Colpensiones, cancele el importe generado por la entidad y en el plazo establecido por esta.

Finalmente, Colpensiones deberá incorporar y validar dicho tiempo en la historia laboral de Gilberto de Jesús Duque Valencia. Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia, tal como fue expresado en la parte motiva. En los demás aspectos se confirma la sentencia.

CUARTO: costas procesales en ambas instancias a cargo exclusivamente de Cementos Argos S. A. en esta instancia se basan las agencias en derecho en la suma de un SMLMV en favor del demandante. Fijó como problema jurídico, establecer si había lugar al pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicio en el que la apelante no cotizó al sistema general de pensiones a favor del petente.

Estableció como hechos no discutidos que: i) el accionante nació el 9 de marzo de 1943; ii) el 8 de julio de 2019, Cementos Argos S. A. certificó el lazo del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988, lo cual se corroboró con el Contrato de Trabajo del 16 de marzo de 1982 y la liquidación; iii) el demandante solicitó a esta entidad el desembolso del cálculo actuarial, pero se negó el 20 de septiembre de 2019; iv) deprecó a Colpensiones a fin de que requiriera a Cementos Argos S. A. y pagara el cálculo actuarial, pero se rechazó el 16 de septiembre de tal año, pues el superior debía pedir ello; v) por Resolución n.° SUB 103754 del 30 de abril de 2019, la administradora del RPMPD reconoció indemnización sustitutiva por $1.378.506 con un total de 85 semanas.

Recordó que la cobertura del sistema pensional no siempre había operado de forma continua, ni análoga en todas las zonas del país, así que desde la Ley 90 de 1946 se identificó que existían «diferentes regímenes pensionales Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 7 patronales y, por tanto, el seguro de vejez creado tuvo como propósito la asunción gradual de tales regímenes».

Memoró lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 2966, reglamentario del Acuerdo 244 del mismo año, que aluden al tiempo de servicio en una misma empresa al momento que surgiera la responsabilidad de asegurarse para crear tres categorías: La primera para aquellos que tuvieran más de 20 años de servicios para una misma empresa, quienes no estaban obligados a realizar la inscripción en el sistema pensional, condición que se justifica en tanto este tipo de trabajadores ya había acopiado el tiempo de trabajo para acceder a la pensión de jubilación a cargo del empleador; por lo tanto, al arribar a la edad respectiva, su beneficio se haría efectivo bajo las reglas que estaban rigiendo, en particular el artículo 260 del CST.

Una categoría intermedia, es para los trabajadores con un tiempo de trabajo que oscilaba entre 10 años y menos de 20 años para el momento en que surgiera la obligación de asegurarse, para quienes la afiliación al sistema de pensiones era obligatoria, pero al estar en un panorama más cercano de acceso a la jubilación, continuarían su recorrido de consolidación de la prestación a cargo del patrono, quien podría trasladar la obligación al sistema pensional con la continuidad en las cotizaciones hasta alcanzar los requisitos legales de acceso a la prestación o a través de una conmutación pensional.

Se mantuvo una regla de respeto de derechos del trabajador en tanto la prestación legal no podía ser inferior a aquella que reconoció el empleador, quien una vez operada la subrogación pensional continuaba a cargo del mayor valor de la prestación si existiere. Y como regla residual, quienes tuvieran menos de 10 años de trabajo para el momento en que surgiera la obligación de asegurarse, ingresarían de forma plena en las reglas del sistema pensional.

Aclaró que en el sub lite, el actor solamente laboró un poco más de seis años, estando reglado por el último supuesto. Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 8 Indicó que esta Sala ha definido que el empleador que no hubiera afiliado al trabajador al ISS, incluso por la falta de cobertura, debía asumir el título pensional a efecto del reconocimiento de la pensión de vejez, para lo cual citó la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259- 2021.

Refirió al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue declarado exequible en proveído CC C506-2001, decisión que concluyó que solo a partir de la Ley 100 de 1993 se podían acumular tiempos de servicios y creó para los dispensadores de empleo el compromiso de aprovisionar hacía futuro el valor del cálculo actuarial proporcional con el periodo laborado, pero condicionado a la vigencia del contrato de trabajo.

Exaltó que, pese a lo preliminar, en determinación CC T784-2010 se formuló una interpretación más ajustada a la Constitución Política, en la que se adujo que: […] desde la Ley 90 de 1946 no solamente se creó el ISS, sino que se impuso al empleador la obligación de realizar el aprovisionamiento correspondiente para que se entregara al ISS, cuando subrogara a las compañías en el pago de la pensión de jubilación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 de dicha ley.

La Corte señaló que aceptar una tesis contraria, vulneraría el derecho fundamental a la igualdad y que con ello se despoja al trabajador de una garantía que le permita una vida digna como es la vejez, porque es desproporcionado exigirle a un adulto mayor que trabaje para que cotice los aportes del tiempo que en otrora laboró. Por ello, ordenó tener en cuenta el tiempo de servicio prestado y computarse para efectos de la pensión, pese a que el contrato de trabajo haya expirado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con lo cual se garantiza el derecho a la seguridad social.

Esa tesis ha sido acogida por el Alto Tribunal en sentencias T-712 de 2011, T-719 de 2011, T-890 de 2011, T-020 de 2012, T-549 de 2012, T-492 de 2013, T 676 de Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 9 2013, T770 de 2013, T410 de 2014, T665 de 2015, T714 de 2015 y más recientemente en T194 de 2017. Dispuso que en la misma línea esta Sala emitió los pronunciamientos CSJ SL9856-2014, CSJ SL3892-2016, CSJ SL4072-2017, CSJ SL2036-2018 y CSJ SL2477-2023.

Afirmó que en el caso de estudio se dio una relación laboral del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988 entre Gilberto Jesús Duque Valencia y Cementos Argos S. A., empresa que no aportó al sistema general de seguridad social por falta de cobertura del ISS en la región de prestación del servicio, además por no encontrarse activa la relación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Esgrimió que, contrario a lo dicho por la apelante, si existe un fundamento legal para dicha imposición, a saber, el mandato 76 de la Ley 70 de 1946, aunando a que la sola existencia de los principios constitucionales que orientan el derecho a la seguridad social y las garantías mínimas laborales sería suficiente para llegar a igual conclusión. Manifestó que tomar una postura diferente sería desconocer el canon 48 superior.

Por ello, confirmó la decisión del pago del cálculo actuarial a cargo de Cementos Argos S. A. Soportó que: i) siguiendo el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, le correspondía a Colpensiones calcular y recibir el valor del título pensional del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988, por 6 años, 4 meses y 14 días, que equivalía a 2.294 días, es decir 327.714 semanas y, ii) el salario debía ser el mínimo legal Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 10 mensual vigente, pues no se acreditaron por el accionante sus ingresos.

Modificó el procedimiento para la generación del cálculo actuarial, en aras de garantizar una eficacia en la materialización de la decisión, ordenó a Cementos Argos S. A. que dentro de los 30 días siguientes realizara todos los trámites administrativos ante Colpensiones y una vez radicado a satisfacción de la administradora mencionada, esta contaría con 30 días para efectuar la liquidación respectiva con base en el SMLMV de cada año, aplicando el Decreto 1887 de 1994.

Luego, el dador de empleo debería cancelar el importe generado en el plazo establecido y proceder a incorporar el tiempo en la historia laboral del demandante. Por último, en cuanto a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, arguyó que, aunque el juez inicial tiene facultades extra y ultra petita, estas deben guardar equilibrio y respeto con los derechos al debido proceso y defensa.

Apoyó ello en la sentencia CC C662-1998. Expuso que el operador de primer grado excedió los factores de competencia y emitió condenas que superaban lo pedido administrativa y judicialmente, pues no fue deprecado en la demanda ni dispuesto en la fijación del litigio. Por tanto, dicho aspecto lo revocó. Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 11 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión de segundo grado en cuanto «condenó al pago del título pensional», para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva, condenando en costas al demandante (f.° 3 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian a continuación de forma conjunta, ya que acusan similar elenco normativo, presentan argumentos iguales y tienen misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Adjudica la violación de la ley sustantiva laboral por interpretación errónea de: […] los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 15, 33 y 61 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución Política de 1886, el artículo 259, 267 subrogado por el 8° de la Ley 171 de 1961 y modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social.

Artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la Ley 153 de Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 12 1887. Detalla que cuando culminó el lazo laboral (30 de julio de 1988) la pensión de jubilación se encontraba regulada por: i) el precepto 260 del CST, según el cual para consolidar el derecho debía trabajar por 20 años continuos o discontinuos y, ii) el canon 8° de la Ley 171 de 1961, que fue modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990, pero no cumplió las exigencias de ellas para acceder a la prerrogativa.

Tampoco la del mandato 37 de la Ley 50 de 1990, porque «el contrato ya había concluido al momento de vigencia de esta». Menciona que como el convocante a juicio no era beneficiario de las pensiones de jubilación o sanción aludidas, «¿sobre cuáles debería realizar el empleador una provisión para el pago de estas?» Dice que la respuesta es contundente, en tanto que «no debe hacer ninguna previsión mientras no se cumplan las condiciones para ello, lo contrario sería un absurdo».

Recuerda que el colegiado acude al precepto 76 de la Ley 90 de 1946, pero olvida que solo ocurre en el evento que el superior tuviese a su cargo el reconocimiento de la prestación económica. Además, la disposición regula el deber de trasladar las cuotas proporcionales, pero cuando «se consolida ese derecho en cabeza del trabajador y correlativamente como obligación del empleador, menos aún para recibir una indemnización sustitutiva».

Esgrime que no se podía concluir que, de una Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 13 «interpretación sistemática del sistema general de seguridad social», los dadores de empleo debían asumir el costo de los aportes no realizados en zonas donde no existió cobertura durante la relación laboral y con tiempos de servicios inferiores a 15 o 10 años, discurrir que apoyó en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL5041-2021.

Alude que a las empresas afiliadas al ISS se les aplicaban sus acuerdos, pero el canon 33 de la Ley 100 de 1993 estableció que para la emisión de título pensional debía estar el contrato vigente al 23 de diciembre de 1993. Dice que se incurre en una interpretación errónea frente a la prescripción de la acción de cobro de los aportes causados en vigencia de la Constitución Política de 1886, pues solo con el advenimiento de la nueva Carta Magna se ha consolidado la tesis de que los derechos pensionales son imprescriptibles, pero ello no puede emplearse a la otra por tener características diferentes.

Recaba que no es viable jurídicamente aplicar los principios o las reglas contenidas en nuestra Constitución Política actual, cuando los periodos por los cuales se depreca el pago de cotizaciones a pensión por parte del demandante se consolidaron bajo el imperio de la vigente en 1886, pues será este último conjunto de normas superiores el llamado a solucionar la controversia; máxime que la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de irretroactividad tiene prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico, como se enseñó en providencias CC C168-1995, CC Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 14 C691-2001 y el artículo 16 del CST.

Transcribe: i) el precepto 58 superior del texto de 1991, así como el Acto Legislativo 01 de 2005, para argüir que «se debe respetar el derecho que adquirió el empleador a que dicha obligación se extinguió por el transcurso del tiempo» y, ii) el artículo 37 de la Carta Superior de 1886, para aludir que «no existían obligaciones irredimibles, lo que quiere decir que era imprescriptibles», pues «irredimible significa que no se puede extinguir y una forma de que ello no ocurra, es en efecto el transcurso del tiempo, que produce la consecuencia de su extinción».

Argumenta que: […] ninguna obligación estará exenta de ser declarada prescrita, ya que será la Ley en cada caso, la que determine dicho término de prescripción o caducidad. Debo destacar que la norma antes transcrita, no fue reproducida por la Constitución de 1991, por ello, en vigencia de esta, se puede sostener la tesis de obligaciones imprescriptibles, pero no en vigencia de la Constitución anterior.

Para el caso concreto, en tratándose de obligaciones de carácter laboral, debe acudirse a los términos de prescripción y caducidad consagrados en el artículo 488 del CST y el artículo 151 del CPTSS, mismos que disponen un término de tres años, para la reclamación del derecho, a partir de la fecha de su exigibilidad. Visto lo anterior, refulge que la conclusión a la que arribaron el a quo y el ad quem, consistente en afirmar la imprescriptibilidad de las cotizaciones a pensión del actor, no es acertada, pues, llega a la misma a partir de principios y reglas surgidas con la promulgación de la Constitución de 1991, norma que, aunque pilar del ordenamiento jurídico, no puede aplicarse de manera retroactiva, sin violentar primero los derechos adquiridos, como se explicó en precedencia. Corolario de lo anterior, si los derechos reclamados en la presente acción judicial se hicieron exigibles en el lapso comprendido Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 15 entre el 10 de mayo de 1971 y el 23 de noviembre de 1984, necesario resulta concluir que se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva, cuando se encontraba vigente la Constitución Política de 1886.

Sostiene que el yerro se dio al no declarar la caducidad de esta acción que pretende el cobro de aportes, los cuales se generaron bajo la Constitución Política de 1886, violando el mandato 58 superior actual, «porque se atenta contra ese derecho adquirido que tenía el empleador de la firmeza de la situación jurídica que se extinguió en vigencia de la normativa constitucional anterior» (CC C691-2001) (f.° 3 a 19 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Reprocha la decisión del Tribunal de interpretar erróneamente «los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1°, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social». Menciona que el juez de alzada desconoció la sentencia CC C506-2001 con la exégesis que dio al parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues dispone aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Enfatiza que el cometido de expedir título o bono pensional para los empresarios que tuviesen a su cargo el reconocimiento directo de las pensiones de sus trabajadores nace con la Ley 100 de 1993, pues con precedencia no existía Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 16 deber de cotizar por los riesgos de IVM en lugares en los cuales no existía cobertura del ISS, ni se había llamado a inscripción, como es el caso de Puerto Nare, Antioquia, lugar en el cual prestó sus servicios el actor.

Reseña que, de conformidad con el precepto 259 del CST, previo a la Ley 100 de 1993, en las zonas que no existía cobertura del instituto, era el empleador quien debía asumir las prestaciones de los trabajadores que cumplieran con lo establecido en el mandato 260 del CST. Por tanto, aquellos que no alcanzaran a satisfacer tales requisitos solo tenían una expectativa legítima.

Transcribe el parágrafo 1° del literal c) del precepto 33 de la Ley 100 de 1993, para asegurar que es indispensable que el vínculo laboral este vigente al «1° de abril de 1994» o que haya iniciado con posterioridad; circunstancia que no se cumple, pues el nexo del petente finalizó el 9 de junio de 1988. Dice que el «sustento normativo que pretende efectuar el a quo, en los Decretos 1474 de 1997 y 1887 de 1994, carece de pertinencia», ya que «solo pretenden reglamentar la forma en que se efectuará el pago de bonos o títulos pensionales, únicamente cuando se cumplan las condiciones de literal c del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», que no acontece en el sub lite.

Acude a la sentencia CC C506-2001 que declaró la exequibilidad de dicha norma, es decir la vigencia de la Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 17 relación al momento de la Ley 100 de 1993 como presupuesto para consolidar el derecho al título pensional; decisión que tiene efecto erga omnes y que hizo tránsito a cosa juzgada, al tenor del artículo 243 superior (f.° 19 a 28 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Embate la determinación del ad quem por aplicación indebida de: […] los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 15, 33 y 61 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución de 1886, el artículo 259, 267 subrogado por el 8° de la Ley 171 de 1961 y modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social.

Artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Artículos60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la Ley 153 de 1887. En soporte de su acusación, reitera en iguales términos lo dicho en la primera (f.° 28 a 43 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). IX. CARGO CUARTO Reprocha la providencia del Tribunal de violar la ley sustancial por aplicación indebida de «los artículos 15, 33 de la Ley 100 de 13 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Política, el artículo 1°, 259 y 260 del CST».

Como fundamentos, trae los mismos de la acometida Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 18 segunda, sin que sea necesario sintetizarlos de nuevo (f.° 43 a 53 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). X. RÉPLICA Colpensiones se opone de forma conjunta y asegura que como se busca la casación únicamente sobre la orden de traslado del cálculo actuarial, sigue en firme la absolución de la indemnización sustitutiva que sería a su cargo.

En todo caso, advierte que este recurso no es un foro abierto para discutir las desavenencias del fallo que le resultó desfavorable a la parte recurrente; máxime cuando la Sala de forma reiterada ha resuelto el tema en cuanto a la no cobertura del ISS y el deber del empleador de efectuar aportes (CSJ SL5541-2018) (f.° 1 a 6 del documento de réplica de la administradora del RPMPD).

Gilberto de Jesús Duque Valencia argumenta que la sentencia esta ajustada a derecho, pues existe amplia y pacífica jurisprudencia sobre la obligatoriedad en el reconocimiento de aquellos tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993, aunque la falta de afiliación haya surgido por la ausencia de presencia del ISS y sin observancia de la vigencia del lazo laboral (CSJ SL5041-2021) (f.°1 a 4 del documento de réplica del accionante).

XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 19 Sea lo primero advertir que los cuatro cargos omiten señalar la vía por la que se dirigen, pero ello es superable si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, esto es, según su esquema argumentativo, que es el sub examine es netamente jurídico.

Además, aunque se incurre en la imprecisión de deprecar la casación total, en realidad la entidad pretendía una parcial, pues delimita tal actuar frente a la condena a la cancelación del título pensional y a ello exclusivamente se circunscriben sus argumentos; por lo cual el análisis de esta Sala se restringirá a tal temática. Puntualizado ello, Cementos Argos S. A. plantea como problemas jurídicos que el colegiado erró jurídicamente al discurrir que debía responder por el cálculo actuarial del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988, cuando: i) no estaba el deber de afiliar a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS, además que el contrato laboral terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que dio inicio a la contribución al sistema y, ii) se trata de una acción extinguida por prescripción, pues los periodos reclamados se causaron en vigencia de la Constitución Política de 1886, los cuales se abordarán a continuación: 1.

¿Debe el dador de empleo asumir el cálculo actuarial en los ciclos en que no afilió a sus trabajadores por falta de cobertura del ISS o porque culminó el lazo Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 20 contractual previo a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social? Para resolver este problema jurídico y a fin de atender todos los cuestionamientos subsidiarios que de él desligó la censura, la Sala procederá a atender las siguientes temáticas: a) surgimiento del deber de aprovisionamiento y su no exoneración por la falta de cobertura; b) vigencia de la relación laboral a efectos del pago del cálculo actuarial y, c) normatividad que rige en cuanto a la no afiliación al sistema y su relación con el principio de irretroactividad de la ley.

Además, d) se efectuarán unas precisiones doctrinarias en cuanto a la diferencia de bono pensional y cálculo actuarial, seguido del deber del empleador de cancelar el 100% del título referido. En efecto: 1.1. Mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los dadores de empleo la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo vaticinaron los artículos 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas.

Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 21 proporcional al tiempo en que el trabajador laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de responsabilidad ipso facto a los empleadores, «deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto» (CSJ SL2654- 2021).

En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

En la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 22 había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

En ese orden, este órgano de cierre no comparte la aseveración de la censura sobre que ninguna norma dispuso el aprovisionamiento de recursos, sino hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que -además de lo dicho previamente- desconoce que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015)» y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021).

Al armonizar los mandatos aludidos con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ha sostenido que este último estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente.

En proveído CSJ SL3476-2022 se instruyó: Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 23 En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022).

La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 24 administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». 1.2.

Ahora bien, en la providencia CC C506-2001, traída por la sociedad impugnante, se declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, al respecto se debe precisar que: a) En decisiones CSJ SL4222-2021, CSJ SL5041-2021 y CSJ SL802-2022, al analizar aquella de la Corte Constitucional se sostuvo en idénticos términos que: Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 25 b) Además, la posición de esta Corporación que se ha decantado de forma reiterada es que resulta irrelevante si cuando ingresó al ordenamiento jurídico la Ley 100 de 1993 el contrato había finalizado, pues los dispensadores de empleo conservaban sus cargas pensionales, aún antes de la expedición de tal disposición. En fallos CSJ SL2603-2021 y CSJ SL3606-2021 se precisó que: […] la circunstancia de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos, en cuanto a tener en cuenta tiempos laborados y no cotizados por falta de cobertura, a través de un cálculo actuarial.

En efecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL2138-2016, sostuvo que «ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral», consideraciones que han sido reiteradas más recientemente en las sentencias CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020.

Por lo discurrido, el argumento de la entidad recurrente de que no procede el cálculo actuarial, en tanto que recae sobre un período laborado antes de que se suscitara la responsabilidad de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones o previo a que entrara a regir la Ley 100 de 1993, no es viable, debido a que «afectaría el principio de confianza legítima» y «los valores superiores deben prevalecer a Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 26 comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales» (CSJ SL1579-2022 y CSJ SL885-2023), ya que: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente (CSJ SL17300-2014). 1.3.

Tampoco es cierto que el ad quem desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas después de la terminación del contrato de trabajo, pues recuérdese que las disposiciones que rigen en materia de no afiliación al sistema de pensiones son aquellas en vigor cuando se consolida la prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber.

Así se dijo en proveído CSJ SL3995-2019, recordado en CSJ SL427-2021, al sostener que con independencia de que las situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 27 una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015, entre otras).

Incluso, se dijo en proveído CSJ SL5041-2021, que tampoco se vulnera la Constitución o la ley «por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo», así como tampoco tiene asidero porque «los derechos pensionales del actor están en maduración en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia».

De allí que resulte desacertado lo argüido por la sociedad inconforme sobre que los mandatos que regían la prerrogativa del accionante eran los 260 del CST o 8° de la Ley 171 de 1961, por ser las vigentes cuando finalizó el vínculo laboral. Es más, resulta intrascendente que durante las fechas en que se prestó el servicio rigiera una Constitución distinta a la que opera al momento de causarse el derecho, ya que – se insiste- son las reglas jurídicas en vigor en este último momento, las que han de aplicarse, porque es bajo su imperio que se completan las exigencias para lograr la prestación. Todo lo hasta aquí expuesto responde a una necesidad de protección del trabajador, quien no puede asumir las consecuencias negativas del descuido legislativo sobre las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, sobre todo, Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 28 porque la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable.

Por ello, el criterio imperante en la materia es que el subordinante que no afilie a su dependiente al sistema de seguridad social por cualquier causa, inclusive por falta de cobertura del ISS y aunque el contrato no estuviera en vigor cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL14215-2017 y CSJ SL4843-2021), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, le compete asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014,CSJ SL14388- 2015, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356- 2019 y CSJ SL1342-2019). 1.4.

No está de más recordar, en aras de la claridad, pese a que no fue un tema de la demanda extraordinaria, que este órgano de cierre ha instruido que la solución adecuada y que vela por los intereses de los dependientes, para que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se atente contra la estabilidad financiera del sistema, es la cancelación del cálculo actuarial a cargo del dador de empleo.

Así que no puede tratarse como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto, merece Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 29 un trato distinto. En decisión CSJ SL4325-2022 se aclaró que el bono pensional y el cálculo actuarial son instrumentos diferentes, aunque pertenezcan al género de los títulos pensionales.

En concreto, se discurrió que: […] las figuras jurídicas de bono pensional y cálculo actuarial son diferentes entre sí. En efecto, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos que representan el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado efectuó al ISS, hoy Colpensiones, fondos de previsión, entidades estatales y empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo (CSJ SL1127-2022).

Por su parte, el cálculo actuarial, según la jurisprudencia vigente de la Sala, es la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356- 2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694- 2021).

Sobre el particular, se advierte que aunque ambas figuras hacen parte del género de los títulos pensionales y son dispositivos financieros que cumplen la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, nótese que el bono pensional procede cuando se requiere la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas por el afiliado, el cual puede ser de diversos tipos, mientras que el cálculo actuarial es procedente cuando el trabajador no fue afiliado, distinción relevante en la medida que es la misma ley la que prevé una metodología de cálculos complejos y diferentes en cada caso.

En proveído CSJ SL3867-2021, reiterado en CSJ SL244-2022, CSJ SL1026-2022 y CSJ SL3666-2022 se instruyó que para efectos del cálculo actuarial el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno, ya que se: Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 30 […] tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. […] Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». […] La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Es importante puntualizar que, aunque la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que aquella condena debería reconocerse en un 25 % la AFP, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, esta Sala se aparta de tal posición y para garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica, en esta oportunidad basta remitir a los argumentos esbozados en proveído CSJ SL2000-2022, que se apoyó en el CSJ SL313-2022.

En consecuencia, la Sala no encuentra error jurídico del Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 31 ad quem al condenar al desembolso del cálculo actuarial por el interregno que el actor prestó sus servicios a Cementos Argos S. A. sin afiliación al ISS, esto es, del 17 de marzo de 1982 al 30 de julio de 1988, pese a que el vínculo finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cuando no cobertura del ISS. 2.

¿Prescribe la acción de exigir la cancelación de contribuciones al SGP a través del cálculo actuarial, porque recae sobre periodos causados en vigencia de la Constitución Política de 1886? Para resolver dicho interrogante basta acudir a la providencia CSJ SL5041-2021 que atendió un caso de similares contornos y en la que fungió como recurrente la misma entidad, que fue reiterada en CSJ SL2707-2024 y dijo: En todo caso, es oportuno señalar que la compañía recurrente parte de la premisa falsa relativa a que el carácter de imprescriptibilidad de los derechos pensionales solo surgió en el ordenamiento jurídico colombiano con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Al respecto, desconoce que los desarrollos en esta materia están antecedidos por una larga tradición jurisprudencial que, desde hace varias décadas, ha reconocido la imprescriptibilidad del derecho a solicitar una pensión de jubilación o de vejez bajo el entendido que «al ser vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos» (CSJ SL 18 jun. 2008, rad. 33533).

Precisamente, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de junio de 1965 resaltó que el derecho pensional goza de una naturaleza imprescriptible y si el trabajador no lo reclama a tiempo, nada le impide hacerlo posteriormente: Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 32 1. Confunde el recurrente dos situaciones jurídicas distintas: el derecho a la jubilación o estado de jubilado y el derecho a la pensión mensual vitalicia, efecto jurídico de ese estado.

El primero se adquiere desde que el trabajador haya prestado servicios por 20 años y cumplido una edad de cincuenta; el segundo surge a la vida legal a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión, sin perjuicio de que comience a operar desde el momento en que se reúnan los dos presupuestos que configuran el derecho a la jubilación. Se mantiene éste mientras subsista la condición resolutoria de que depende (la vida del beneficiario) o, en otros términos, se extingue con su muerte.

Cada mensualidad origina una obligación y, por consiguiente, un título independiente para exigir su pago. El derecho a la jubilación es la causa; el de la pensión su efecto; sin el primero no se da el segundo, pero es éste y no aquél el que produce obligaciones personales o derechos de crédito. Solo del derecho a las cuotas o mesadas puede hablarse de prescripción; el que se tiene para pedir jubilación no es susceptible de extinguirse por ese medio.

Si reunidos los dos presupuestos en que se funda, el trabajador no lo reclama, nada le impide exigir en cualquier tiempo; en esa hipótesis, la única consecuencia sería, reconocida la jubilación, la perdida de las mesadas vencidas, si el deudor alega la prescripción (…). 2. Presupuesto de toda prescripción extintiva es el de que el derecho respecto del cual se hace valer sea exigible, conforme a lo previsto por el artículo 2535 del CC.

La prescripción trienal que establece el artículo 151 del CPL., en relación con las acciones que nacen de las leyes sociales, toma también como punto de partida para cómputo del plazo, la exigibilidad de la obligación. No se puede aplicar esta regla a derecho a la jubilación o estado de jubilado, porque considerado aisladamente, con independencia de sus efectos, no surgen de él obligaciones exigibles.

Aun aceptando el criterio del acusador, esto es, equiparando ese derecho con el que se tiene para exigir las cuotas mensuales, una vez reconocida la pensión, para que aquél pudiera terminar por prescripción sería necesario que también fueran exigibles las cuotas mensuales futuras por devengar, conclusión a todas luces opuesta a lo prescrito por el citado artículo 151, para cuya aplicación se requiere que la respectiva obligación se haya hecho exigible, condición que no llenan las mesadas que no se hayan causado (…).

En conclusión, la naturaleza misma del derecho a la jubilación impide su aniquilamiento por prescripción, como lo tiene decidido la casación del trabajo. En efecto, al estudiar la Institución dijo el Tribunal Supremo: “Ese estado (el de jubilado) no puede prescribir; de él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo. La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador… Del estado de jubilado se puede predicar su extinción más no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que se dejen de cobrar dentro del lapso a que se refiere el artículo 1 del Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 33 CPL., y su operancia es similar a la conocida para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes…” (Sentencia de diciembre 18 de 1954, juicio de R. Reyes contra Fábrica de Tejidos Obregón, S.A.)”.

En esa perspectiva, la Corte ha indicado que el derecho pensional no prescribe porque las semanas en el esquema de prima media o el capital necesario para financiar la prestación en el régimen de ahorro individual son aspectos esenciales para consolidar el derecho; de modo que tampoco están afectadas con dicho fenómeno extintivo las acciones que tienen las personas para reclamar los aportes no cubiertos por el empleador durante el lapso que tuvo a su cargo la obligación pensional, así no hubiera cobertura del ISS, y a través de cálculo actuarial o bono (CSJ SL 6 may. 2010, rad. 35083, CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 40250;

SL 8 may. 2012, rad. 38266; SL 27 feb. 2013, rad. 42530 y CSJ SL2944-2016). Por consiguiente, el operador judicial no cometió el desafuero jurídico planteado por la censura en cuanto a la prescripción, ya que el derecho a reclamar recae sobre el pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de derechos que se encuentran en construcción, en los que no tiene incidencia que el interregno reclamado se diera bajo la Constitución Política de 1886.

Por ello, se reitera, su reclamación es imprescriptible. Finalmente, como precisión adicional, la Sala quiere recordar que los argumentos expuestos no cambian porque se hubiese reconocido la indemnización sustitutiva. Frente a ello, se debe acudir a la providencia CSJ SL5041-2021, en la que, si bien se abordó un caso en el marco de la devolución de saldos propia del RAIS, lo cierto es que los argumentos mutatis mutandis son aplicables al sub lite, en tanto que el afiliado no puede perder el capital o las semanas, según corresponda, pues son el resultado de su trabajo y esfuerzos, Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 34 además de que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

En concreto, se adujo: […] el hecho de que la cuenta del actor en el RAIS esté actualmente cancelada y sin saldos, como lo indicó la AFP Porvenir S.A. en la contestación de la demanda, no es motivo suficiente para que no puedan tenerse en cuenta las cotizaciones y tiempos laborados por el trabajador entre los años 1973 y 1984, en la medida que estos aportes representados en un cálculo actuarial están relacionados con su trabajo y si bien no fueron reconocidas al momento de efectuar la devolución de saldos en el año 2016, estas deberán ingresar a la cuenta de ahorro individual del afiliado y tenerse como parte del capital acumulado para los fines a que haya lugar.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma $11.800.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO DE JESÚS DUQUE VALENCIA contra CEMENTOS ARGOS S. A. y la Radicación n.° 102750 SCLAJPT-10 V.00 35 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 286DD1C627B8D42A90C623B062BCA47B7F10C1FA1FEA87FF71714A9D0D882547 Documento generado en 2024-11-27