República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Gasean Laboral Sala de li8SCIIIIINStiill N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3148-2022 Radicación n.° 82501 Acta 33 Bogotá, DC, siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EL HERALDO SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 7 de febrero de 2018, en el proceso que en su contra adelantó WILSON JESÚS VALVERDE FERNÁNDEZ.

I.

ANTECEDENTES Wilson Jesús Valverde Fernández llamó a juicio a El Heraldo Ltda. (sic) para que se ordenara su reintegro, el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido, la indemnización contemplada en la Ley 361 de 1997, la cotización «de manera retroactiva» de los aportes al sistema SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82501 de seguridad social ogue se causaron mientras estuvo vigente el despido» y, las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 8 de octubre de 1957 y se vinculó a la demandada el 1 de octubre de 1993, mediante contrato de trabajo a término indefinido. Desempeñó el cargo de auxiliar de archivo y devengó una última asignación mensual promedio de $1.103.001. Informó que en cumplimiento de sus labores le fue diagnosticada una patología lumbar que lo limitaba fisicamente y le producía molestias, a la que se le dio tratamiento por parte de la EPS Coomeva, entidad que el 2 de febrero de 2012 envió a El Heraldo comunicación en la que le informaba de las recomendaciones laborales que le habían sido emitidas y, con ocasión de las cuales, en la misma calenda se le notificó que sería reubicado en el cargo de auxiliar de archivo, con efectividad a partir del 3 de ese mes y ario.

El 19 de abril de 2012 la citada EPS emitió dictamen en el que se le diagnosticó «OTROS TRANSTORNOS DE LOS DISCOS LUMBARES CON RADICULOPATIA (M511)» de origen común, decisión con la que no estuvo conforme por lo que, el 1 de junio de la misma anualidad solicitó que su caso fuera enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En comunicación adiada de 9 de agosto de 2012, su empleador dio por terminado el contrato de trabajo SCLA3PT-10 V.00 2 Radicación n.° 82501 aduciendo incumplimiento en sus obligaciones laborales y procedimientos establecidos en la empresa, conducta que se fundamentaba en que «se había robado algunos ejemplares y estos habían sido revendidos», despido que se efectuó «violentándosele el debido proceso», estando enfermo y sin autorización del «ministerio de la protección social».

El Heraldo SA, en su respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral del demandante, la modalidad contractual, el cargo desempeñado, la terminación de su contrato de trabajo y, la no solicitud de permiso ante la autoridad administrativa del trabajo. Adujo en su defensa que el demandante «manifestó en algunas oportunidades sentir molestias en su columna, que no le impedían prestar normalmente el servicio» y que de hecho el 22 de diciembre de 2011, Coomeva EPS debido a sus consultas médicas, le solicitó «a El Heraldo que, en concurso con ellos, analizáramos el puesto de trabajo y actividades del Sr. Valverde para investigar si su posible dolor de columna era consecuencia de la labor o medio ambiente laboral», no obstante, precisó que el trabajador no estaba enfermo ni incapacitado, «simplemente manifestó sentir alguna molestia en su columna» (subraya del texto).

Agregó que en ese momento «por prevención, y confiando en la afirmación del hoy demandante de sentir una molestia, se le recomendó a la Empresa cambiarlo de actividad», razón por la cual «en medio de la reestructuración, se ubicó en el SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 82501 área de archivo para que no desempeñara labores pesadas», dolencias que le fueron catalogadas como de origen común, además de registrar como última fecha de incapacidad mayo de 2011.

Alegó que la razón de su desvinculación obedeció a que el 24 de julio de 2012 se presentó un problema consistente en la pérdida de unos ejemplares del archivo y la devolución de los mismos «(aparentemente))) por parte de un voceador en ventanilla, lo que llevó a que se iniciara la investigación interna para determinar la procedencia de los ejemplares devueltos y «se determinó que existían faltantes injustificados en archivo», lo que evidenció la falta de cumplimiento de los procedimientos por parte del demandante desde el recibo de los ejemplares para su archivo, además que «se comprobó indiferencia del trabajador en el manejo de este asunto»; sin embargo, «no se tuvieron pruebas contundentes para justificar que el trabajador en dicha pérdida (sic); aun cuando se encontraron algunas irregularidades en los procedimientos».

Advirtió que, ante la ocurrencia de tales hechos, acudió al Ministerio de Trabajo entidad a la que informó «que teníamos el problema de irregularidades aparentemente cometidas por el Sr. Valverde y se nos recomendó dar por terminado el contrato pagando la indemnización, y así se procedió». Propuso la excepción de prescripción y, la que denominó, inexistencia de obligaciones (f.° 102-113 cuaderno de instancias).

SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 82501 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y emitió fallo el 14 de octubre de 2015 (CD a f.° 136 cuaderno de instancias) en el que se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, infundada la tacha formulada a la testigo ( ), absolvió a la demandada y, condenó en costas al promotor del juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió sentencia el 7 de febrero de 2018 (CD a f.° 151 cuaderno de instancias), en la que resolvió: REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARASE sin efecto el despido efectuado por EL HERALDO, recaído en el señor WILSON DE JESÚS (sic) VALVERDE FERNÁNDEZ ( ).

SEGUNDO: CONDENASE a EL HERALDO a reintegrar sin solución de continuidad al señor WILSON DE JESÚS (sic) VALVERDE FERNÁNDEZ, al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, teniendo en cuenta las recomendaciones de la EPS Coomeva.

TERCERO: CONDENASE a EL HERALDO al pago de los salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social que se generen a favor del señor WILSON DE JESÚS (sic) VALVERDE FERNÁNDEZ, desde la fecha del despido hasta que se produzca el reintegro.

CUARTO: CONDENASE a EL HERALDO a pagar al señor WILSON DE JESÚS (sic) VALVERDE FERNÁNDEZ la suma de SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 82501 $4.078.212 por concepto de indemnización por despido en estado de discapacidad.

QUINTO: AUTORIZASE a la demandada para deducir de lo adeudado por los conceptos relacionados en el numeral anterior, las sumas pagadas con ocasión a la terminación del contrato de trabajo.

SEXTO: Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada.

SÉPTIMO: Sin costas en este grado de jurisdicción. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó el problema jurídico a, determinar si el demandante tenia derecho a la estabilidad reforzada por discapacidad, para lo cual se refirió al articulo 26 de la Ley 361 de 1997. Igualmente rememoró lo decidido por la Corte Constitucional en sentencias C-531-2000, C-824-2011 y, SU 049-2017, así como lo sostenido por esta Corporación en providencias CSJ SL, 2 ag. 2017, rad. 67591;

CSJ SL, 25 may. 2016, rad. 42306 y, CSJ SL, 2 de ag. 2017, rad. 67595 y, en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Colombia por Ley 1346 de 2009, luego de lo cual, afirmó: En conclusión, 1.- la estabilidad reforzada del trabajador discapacitado no requiere que éste presente una pérdida moderada o severa de la capacidad laboral, es suficiente que la misma sea de conocimiento el empleador; 2.- no es necesario que al momento del despido el trabajador se encuentre gozando licencia por incapacidad laboral; 3.- para determinar la discapacidad no es necesario el dictamen de pérdida de capacidad laboral; 4.- el despido sin justa causa es inferir que el motivo del mismo es la situación de discapacidad laboral y; 5.- la discapacidad puede ser de origen común o profesional.

SCLAMT-10 V.00 6 Radicación n.° 82501 A continuación, procedió al estudio del acervo probatorio, al contrato de trabajo y la carta de despido, de las que sostuvo que Wilson Jesús Valverde Fernández laboró al servicio de la demandada del 9 de octubre de 1993 al 9 de agosto de 2012; a la recomendación ocupacional enviada el 2 de febrero de 2012 a El Heraldo por la EPS Coomeva con respecto al demandante, en la que se le puso de presente que presentaba una restricción cuyo diagnóstico es discopatía lumbar y se hicieron al empleador algunas recomendaciones por 12 meses y una de carácter permanente, documento que afirmó «fue conocido por la empresa pues aportó una copia del mismo tal como aparece a folio 117», así como a la comunicación fechada 19 de abril de 2012, en la que la mencionada EPS le comunica al actor que el origen de su patología con diagnóstico «otros trastornos de los discos lumbares con radiculopatia m511« es de origen común, la que sostuvo, también fue conocida por el empleador quien hizo alusión a ella en el escrito de contestación de la demanda y, finalizó con el análisis del resumen de la EPS de la historia ocupacional en la que se deja constancia que «la empresa envió el ST/E, es decir, tenia conocimiento del trámite para determinar el origen de la capacidad».

La valoración de aquellas probanzas llevó al ad guem a concluir en la procedencia del reintegro pues: Con estas pruebas se demuestra que el accionante padecía una patología que le impedía realizar las labores para las que fue contratado, lo que conllevó a reubicarlo en otro cargo, por lo que la empresa no puede negar el conocimiento de la discapacidad que aquejaba al demandante.

En cuanto al despido, si bien es cierto que en la carta enviada al actor el 9 de agosto de 2012, SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 82501 adosada a folio 24 del expediente por medio de la cual se le comunica la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo se hace alusión a algunos hechos que se le imputan, lo cierto es que los mismos no fueron objeto del litigio, no fueron probados, además de que en la contestación de la demanda se acepta que no es posible que endilgarle la responsabilidad de los mismos al actor, por lo que se decidió indemnizarlo por despido sin justa causa, de lo que se infiere que el motivo real de la desvinculación fue su estado de discapacidad.

Cómo quedó reseñado, en los precedentes judiciales atrás vistos, la ausencia de incapacidad laboral al momento del despido, la ausencia del dictamen de calificación de porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no hacen nugatoria la estabilidad reforzada del trabajador que se encuentra en estado de discapacidad, lo que sucede en este caso en el que hubo necesidad de reubicar al trabajador sin que pasaran los 12 meses de cambio de las funciones tal como lo recomendó la EPS Coomeva, es decir, se impidió que se determinara si la reubicación permitía al demandante por lo menos mejorar su estado de salud.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, se confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, que no recibió réplica y, enseguida se estudia.

SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 82501 VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 1, 5 y, 26 de la Ley 361 de 1997; 1 de la Ley 762 de 2002; 48 y 53 de la CN; 7 del Decreto 2463 de 2001, en relación con los artículos 22, 23, 24, 27, 37, 39, 47, 54, 56, 61, 186, 249, 306 y 307 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 y 99 de la Ley 50 de 1990 y, 23 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo afirma que dada la senda por la que se orienta el cargo, no discute que al demandante se le calificó únicamente el origen de sus patologías con el diagnóstico «trastornos de los discos lumbares con radiculopatía m5 11 (sic)», como de origen común y, que al momento de su despido no se encontraba incapacitado. Refiere que a partir de las anteriores premisas fácticas se puede evidenciar que para la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante no padecía pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, lo que lleva a concluir que jamás fue terminado en razón de su discapacidad como lo exige el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Además, reprocha que la decisión del ad quem se hubiere soportado en sentencias de la Corte Constitucional sin tener en cuenta las que sobre el particular ha proferido esta Corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Sostiene que la normatividad que conforma la proposición jurídica contempla la protección del trabajador SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 82501 por causa de la discapacidad, deficiencia o minusvalía en casos de despido a(i) recientes, (ii) motivados única y exclusivamente en la limitación fisica, sensorial o psíquica del trabajador y, (iii) y en todo caso, de personas con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda de acuerdo con los claros parámetros del artículo 26 de la ley 361 de 1997, en relación con el artículo 7° del Decreto 2463 de 2001».

Reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 14 nov. 2012, rad. 37812, en la que se reitera la CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36115, luego de lo cual asevera que en la medida en que para la fecha de terminación del contrato del demandante no contaba con una pérdida de capacidad laboral en los grados de moderada, severa o profunda, así como tampoco se encontraba incapacitado, no resulta cierto que su empleador, como lo sostuvo el Tribunal, tuviera que pedir permiso al Ministerio del Trabajo, [ pues las normas enlistadas en la proposición jurídica no consagran una protección ciega y automática para todo trabajador que de conformidad con la ley se considere disminuido física, sensorial o psíquicamente ya que, se reitera, tales normas lo que prohiben es la terminación del contrato, sin autorización del Ministerio, siempre que tal despido sea motivado única y exclusivamente en la limitación y no cuando obedece a razones objetivas, ni cuando a la terminación del contrato de trabajo el trabajador no se encontraba incapacitado ni con una pérdida de capacidad laboral del 15% o superior (negrita del original).

Resalta que no es cualquier tipo de afección en la salud la que despliega la protección, sino aquella que se encuadra dentro de la connotación de severa o profunda, por lo que, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 82501 upara determinar el nivel de minus valía, discapacidad o invalidez se requiere inexorablemente de una prueba científica que el legislador denomina dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral que en el presente caso, según el propio tribunal, no existió», sin que, para el presente asunto, el promotor del litigio cuente con una cuantificación que permita ubicarlo en los grados de limitación severos o profundos, para lo cual se refiere a la sentencia CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867.

Sostiene: Si fuera cierto que el simple conocimiento del estado de salud de un trabajador que tiene una patología genera inmunidad frente al despido sin autorización del inspector de trabajo, implicaría la instauración de una protección reforzada generalizada no consagrada por el legislador, porque tal situación no permite concluir per se que necesariamente esa sea la causa del mismo o que el despido haya estado inspirado en motivos torticeros, arbitrarios o caprichosos.

Para finalizar, cita las sentencias CC T-764-2015 y, T- 071-2018. WI. CONSIDERACIONES Para el Tribunal: En conclusión, 1.- la estabilidad reforzada del trabajador discapacitado no requiere que éste presente una pérdida moderada o severa de la capacidad laboral, es suficiente que la misma sea de conocimiento el empleador; 2.- no es necesario que al momento del despido el trabajador se encuentre gozando licencia por incapacidad laboral; 3.- para determinar la discapacidad no es necesario el dictamen de pérdida de SCLAPPT-10 V.00 Radicación n.° 82501 capacidad laboral; 4.- el despido sin justa causa es inferir que el motivo del mismo es la situación de discapacidad laboral y; 5.- la discapacidad puede ser de origen común o profesional.

A partir de su análisis y del material probatorio arrimado a los autos, tuvo por acreditado que el accionante padecía una patología que le impedía realizar las labores para las que fue contratado, lo que conllevó a reubicarlo en otro cargo, situación que revela el conocimiento que tenía el empleador «de la discapacidad que aquejaba al demandante».

En lo que hace al despido manifestó que si bien en la comunicación de 9 de agosto de 2012 que le fue entregada por el empleador, se le imputa la comisión de unos hechos, «lo cierto es que los mismos no fueron objeto del litigio, no fueron probados, además de que en la contestación de la demanda se acepta que no es posible que endilgarle la responsabilidad de los mismos al actor, por lo que se decidió indemnizarlo por despido sin justa causa, de lo que se infiere que el motivo real de la desvinculación fue su estado de discapacidad».

Lo anterior lo llevó a afirmar: Cómo quedó reseñado, en los precedentes judiciales atrás vistos, la ausencia de incapacidad laboral al momento del despido, la ausencia del dictamen de calificación de porcentaje de pérdida capacidad laboral, no hacen nugatoria la estabilidad reforzada del trabajador que se encuentra en estado discapacidad, lo que sucede en este caso en el que hubo necesidad de reubicar al trabajador sin que pasaran los 12 meses de cambio de las funciones tal como lo recomendó la EPS Coomeva, es decir, se impidió que se determinara si la reubicación permitía al SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 82501 demandante por lo menos mejorar su estado de salud.

Para la censura luce equivocada la conclusión del Tribunal en cuanto a que, para desplegar la protección contemplada en la Ley 361 de 1997 no es necesario que se acredite el grado de severidad o de profundidad que exige la norma, la que, en su decir, debe demostrarse con prueba científica que así lo certifique. Al respecto sostiene: Lo ajustado a los textos legales, a su protección constitucional y a la lógica, no es que cualquier tipo de afectación de la salud acredite que una persona tenga una limitación fisica dentro de la connotación de severidad o profundidad que exige el precepto protector, pues para determinar el nivel de minusvalía, discapacidad o invalidez se requiere inexorablemente de una prueba científica que el legislador denomina dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral que en el presente caso, según el propio tribunal, no existió. La acreditación de la discapacidad para ser sujeto de la acción afirmativa dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no depende de una formalidad (CSJ SL11411-2017), como lo sugiere la censura en el cargo, toda vez que, (do importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral» (CSJ SL711-2021), sin que para determinar aquel estado sea requisito sine qua non, la calificación previa, pues a aquel se puede arribar en virtud de otras pruebas, todo dentro del marco del principio de la libre valoración a que alude el artículo 61 del crYrss.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82501 Sobre el particular, en la sentencia antes memorada, se adoctrinó: Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: 'En lo que atarle al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: 'Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tiene esa connotación, y en la Ultima de las decisiones mencionadas se puntualizó: r•.) 'De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericia' con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez.

( ) 'En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericia' de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales SCLANT-10 V.00 14 Radicación n.° 82501 se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Asi mismo, la providencia en cita, reiteró que «los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%», sin embargo, como se mencionó, el juzgador puede arribar a esa conclusión a través de los diversos medios de prueba, sin estar atado a la indispensable existencia de la calificación, como si se tratara de prueba solemne, tal como procedió el Tribunal quien con las probanzas allegadas al plenario encontró demostrada discapacidad en el demandante, de entidad o envergadura suficiente, para activar en su favor la acción afirmativa reclamada, por ende, ningún yerro se advierte en la decisión impugnada.

De lo que viene de decirse, el fallo se mantiene intacto. Sin costas en el trámite extraordinario ante la ausencia de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, proferida el 7 de febrero SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82501 de 2018, en el proceso ordinario laboral que WILSON JESÚS VALVERDE FERNÁNDEZ, promovió contra EL HERALDO SA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ c JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO P DA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16