SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3148-2020 Radicación n.° 76583 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad HALLIBURTON LATIN AMÉRICA S. A., (hoy HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso que le inició CARLOS JULIO OJEDA ROBERTO, así como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Carlos Julio Ojeda Roberto llamó a juicio a Halliburton Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 2 Latin América S. A. (hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia) y al ISS hoy Colpensiones, para que declarara la existencia de un contrato de trabajo con la sociedad accionada, entre el 1° de junio de 1981 y el 21 de mayo de 1991; que durante la vigencia del mismo, debió ser afiliado al sistema de seguridad social integral, por lo que el ISS debe elaborar el respectivo cálculo actuarial; que, como consecuencia, se condenara a la primera de las accionadas, al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, correspondientes al período laborado «desde la fecha en que legalmente haya lugar»; al reconocimiento de la indemnización moratoria del artículo 1º de la Decreto 797 de 1949 y a la indexación. Así mismo, solicitó que se ordenara al ISS liquidar las semanas dejadas de cotizar y el pago actuarial, «[…] desde la fecha en que legalmente haya lugar, por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales con las correspondientes sanciones moratorias y ejerza su cobro por jurisdicción coactiva».
Relató, que su empleador, ha pasado por varias reformas, funciones y cambios de nombre; que conforme al certificado de cámara y comercio que adjuntó, éste actualmente se denomina Halliburton Latin América S. A., sucursal Colombia, con domicilio en Bogotá; que dicha sociedad se llamaba inicialmente Geophysical Service Incorporated; que allí prestó sus servicios, desde el 1° de julio de 1981 hasta el 30 de mayo de 1991, desempeñando funciones de dibujante; que el vínculo laboral culminó Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 3 unilateralmente y sin justa causa por parte de aquélla, antes de cumplir los 10 años de servicios, en los que la enjuiciada no cotizó al sistema general de pensiones, las 510 semanas, a las que tenía derecho.
Señaló, que nació el 11 de febrero de 1953 y es pre pensionable; que ha exigido a la accionada el pago ante el ISS de esas cotizaciones, sin obtener respuesta favorable; que por ello buscó una conciliación, sin éxito; que como consecuencia, su ex empleador le adeuda indemnización moratoria; que el último salario básico que percibió fue de $247.000 más $20,000 de alimentación y alojamiento (f.° 3 a 12, subsanada f.° 39 a 41, cuaderno principal).
Halliburton Latin América S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, de manera genérica afirmó que no eran ciertos y que no le constaban los relacionados con terceros; que no ha sido empleadora del actor; que en su certificación de existencia y representación, no se evidenciaba una fusión o relación alguna con la empresa Geophysical Service Incorporated; que, para la época en que el accionante afirmó haber prestado sus servicios, ejecutaba actividades relacionadas con el sector petrolero y, en consecuencia, conforme a la normativa vigente en ese momento, no existía obligación de afiliar y realizar aportes por sus trabajadores al ISS.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, cosa juzgada Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 4 y falta de legitimación en la causa (f.° 63 a 77 y 98 a 101, ibidem). Colpensiones también rechazó los pedimentos y, en cuanto a los hechos, dijo que ninguno le constaba, por serle ajenos. Propuso como excepciones perentorias, las de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales - buena fe de Colpensiones, carencia del derecho reclamado, declarables de oficio, prescripción y presunción de legalidad de los actos administrativos (f.° 85 a 92 y 102 a 106, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de julio de 2016, resolvió: 1. Declarar que entre el demandante […] Halliburton Latin América S. A. como sustituta patronal, existieron [los siguientes] contratos de trabajo: entre el 1° de julio de 1981 y el 31 de agosto de 1981; entre el 1° de septiembre de 1981 y el 5 de abril de 1982; entre el 1° de noviembre de 1982 y el 30 de abril de 1983; entre el 7 de septiembre de 1983 y el 8 de julio de 1984 y entre el 16 de julio de 1984 y el 13 de marzo de 1991. 2.
Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas. 3. Ordenar a Colpensiones que realice dentro de los 10 días de la ejecutoria de este fallo, el cálculo actuarial correspondiente a las semanas dejadas de cotizar por los aportes a cargo de Halliburton Latin América S. A. durante la vigencia de los contratos referidos en el numeral primero. Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 5 4.
Condenar a Halliburton Latin América S. A. al pago de los correspondientes aportes a la seguridad social en pensiones, que emanen del cálculo actuarial ordenado a Colpensiones en el numeral anterior. 5. Absolver a las demandadas de las demás pretensiones. 6. Condenar en costas Halliburton Latin América S. A. [ ] (CD f.° 306, en concordancia con el acta f.° 307 a 309).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por Halliburton Latin América S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2016, confirmó la de primer grado. Argumentó, que tendría como pruebas válidas, todas las recopiladas en primera instancia, incluso los documentos de f.° 172 a 279 del expediente, respecto de los cuales adujo ésta en la apelación, existía una causal de anulación del proceso, porque no habían sido incorporados, a pesar de haber sido anexados y trasladados a ella.
Expuso, que el argumento de la empresa, en el sentido que la obligación de afiliar trabajadores al extinto ISS, surgió en 1993, con la Resolución 4250 de ese mismo año, con lo cual no procedía la condena que se le impuso, no era aceptable, porque al no discutirse en la alzada, la prestación de servicios del actor en favor de Geophysical Service Incorporated y de HGS Incorporated, había lugar a la misma, según el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014 rad. 41745, que dispuso la responsabilidad del empleador por las cotizaciones que no se pagaron ante al Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 6 sistema de seguridad social en pensiones, en periodos durante los cuales no hubo cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del extinto ISS; que dicha postura fue reiterada en la CSJ SL2138-2016, en la que además se requirió de los jueces, la inaplicación del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, condicionando el pago del aporte a la existencia del contrato de trabajo al año 1993 o que se hubiera celebrado con posterioridad.
Reflexionó, frente al argumento atinente a que la relación de trabajo se ejecutó con persona distinta, que las pruebas indicaban que la vinculación laboral del demandante se desarrolló con la misma persona jurídica, pues según la Escritura pública n.° 0944 de 1990 (f.° 202), la sucursal en Colombia de Geophysical Service Incorporated, cambió su razón social a HGS Incorporated; que posteriormente por la n.° 3287 de 1993 (f.° 203), HGS Incorporated y Halliburton Company se fusionaron, manteniendo la razón social de esta última; que mediante la n.° 3603 de 1993 (f.° 205), todos los activos, pasivos, contratos y operaciones de la sucursal Colombia de Halliburton Company, quedaron en cabeza de Halliburton Company Panamá Incorporated, sociedad que por escritura n.° 3800 de 1993 (f.° 207), se fusionó con HLS International S. A., quedando esta última como única existente; que, posteriormente, mediante Escritura n.° 1515 de 1994, (f.° 209), «cambió su nombre a Halliburton Latin America S. A. Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 7 LLC», que era la convocada al juicio (CD f.° 321, en concordancia con el acta f.° 322).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Halliburton Latin America S. A. (hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «CASACIÓN total» de la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, «revoque» la del Juzgado (f.° 5, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por el reclamante y por Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, […] por la vía directa y por aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946; 33 de la ley 100 de 1993; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; que derivó en la infracción directa de los artículos 16 y 267 del [CST] subrogado […] por el […] 8° de la Ley 171 de 1961; […] 37 de la ley 50 de 1990; […] 133 de la ley 100 de 1993; 29 y 230 de la CN.
Sustenta, que no hay incertidumbre en torno a los extremos temporales que encontró demostrados el Tribunal, Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 8 el último de ellos el 13 de marzo de 1991; que tampoco hay duda y así lo acepta el Colegiado, que la obligación para realizar aportes en pensiones para trabajadores de la industria del petróleo nació el 1° de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución ISS 4250 de 1993, lo cual supone que hasta esa fecha, el riesgo era asumido directamente por los empleadores, bajo el régimen de los artículos 260 y ss del CST, en la medida en que se cumpliera con el requisito de tiempo de servicio; que para casos como el del accionante, en el que el tiempo de labor es inferior a diez años, no se genera ninguna obligación de pago de pensión a cargo del empleador.
Afirma, tras referirse al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el 9° de la Ley 797 de 2003, literal c), parágrafo 1°, que «no aplica para el caso del demandante», en la medida en que, si bien las empresas del sector petrolero tenían a su cargo el reconocimiento de pensión antes de la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo de aquél no se encontraba vigente, ni se inició con posterioridad al 1° de abril de 1994; que, en todo caso, no es viable la aplicación retroactiva de tales disposiciones, según el artículo 16 del CST, toda vez que su vínculo finalizó antes de la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, sin que hubiese nacido pensión legal alguna a cargo del empleador, por los cerca de 8 años de servicio prestados.
Asevera, que lo decidido vulnera su derecho al debido proceso, puesto que el artículo 29 de la CN consagra que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 9 al acto que se imputa ( )»; que, además, el artículo 230 constitucional, establece que los jueces se encuentran sujetos al imperio de la ley, razón por la cual, el Tribunal no podía aplicar una disposición legal por fuera de su ámbito temporal; que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, tampoco regulaba el caso, en la medida en que por los cerca de ocho años de servicios del reclamante, no se generó o causó algún tipo de prestación pensional a su cargo y, para el momento en que feneció el contrato, ni siquiera había nacido la obligación de afiliarlo al ISS; que lo que establece la norma en cita, es la posibilidad de subrogar prestaciones originalmente a cargo del empleador, mediante el pago de aportes al sistema de pensiones; que dicha posibilidad fue regulada en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que no resultan aplicables al demandante en la medida en que, insiste, su tiempo de servicios fue inferior a 10 años (f.° 6 a 8, cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA El accionante, estima que los cargos deben fracasar, dado que en el inicial acude al sub motivo de aplicación indebida de las normas que enlista en la proposición jurídica, sin que ello haya ocurrido, pues el Tribunal ni las refirió; en cuanto al último, expone que los artículos que menciona, tampoco logran desvirtuar la sentencia recurrida, ya que, […] olvida el casacionista que en aplicación de las [tales] normas, y que no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia, fueron debidamente estudiadas por el ad quem, la Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 10 primera, al resolver el recurso de apelación en contra de un auto y en virtud de ello decretó la práctica de la prueba objeto de apelación, a la cual no compareció el testigo, y la segunda y tercera, al resolver la nulidad formulada por presunta violación al debido proceso […].
En lo atinente al artículo 83 del CPTSS y su indebida aplicación, tampoco pueden ser objeto de censura en casación […] en razón que la práctica de la prueba por parte del Tribunal su pronunciamiento se dio con ocasión de la nulidad formulada por violación al debido proceso, la cual fue resuelta en forma desfavorable al demandado, y que, se reitera, no fue objeto de discusión en la sentencia cuya quiebra se pretende (f.° 16 a 20, ibidem).
Colpensiones, manifiesta que los cargos presentan defectos técnicos que impiden su estimación, pues en el primero, pese a estar orientado por la vía directa, alude a aspectos que requieren una valoración probatoria, incurriendo en mezcla de vías; en el segundo, no ataca con exactitud los pilares de la providencia, de manera que el recurso planteado tiene más similitud con un alegato de instancia; que, en todo caso, no le compete entrar a determinar si es procedente que la otra accionada cancele el bono o título pensional que se discute, pues es una cuestión que debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral.
(f.° 27 a 30, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES En el ataque que se examina, el recurrente esencialmente argumenta que si bien las empresas del sector petrolero, tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo del demandante no se encontraba vigente ni se inició con posterioridad al 1° de abril de 1994; que, en todo Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 11 caso, no es viable la aplicación retroactiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el 9° de la Ley 797 de 2003, literal c), parágrafo 1°, según lo dispuesto en el artículo 16 del CST, toda vez que su vínculo finalizó antes de la entrada en rigor de la ley de seguridad social, sin que hubiese nacido pensión legal alguna a cargo suyo, por los cerca de 8 años de servicio prestados; que el artículo 29 de la CN consagra que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa ( )» y el 230 establece «que los jueces en sus decisiones se encuentran sujetos al imperio de la ley»; que por tal razón, el juez colectivo no podía, como lo hizo, aplicar una disposición, por fuera de su ámbito temporal.
Al respecto, sea lo primero destacar, que sobre la controversia planteada, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte recordó, que ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión, en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, aquél debe contribuir a la financiación de esa prestación, a favor de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Efectivamente, en la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el ISS no había Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 12 asumido la cobertura de los riesgos de IVM, pues se entendía que la obligación de la entidad, de pagar por dichos riesgos, iniciaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando empezaba la cobertura.
No obstante, por decisión mayoritaria, en la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corporación varió su criterio y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio, sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.
Posteriormente, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, nuevamente se reexaminó el tema, reevaluando la anterior tesis para afirmar, que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía «en un hecho no imputable a aquél».
Más tarde, la Corporación estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, mediante la ya referida sentencia CSJ SL9856-2014, citada por el Tribunal, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 13 empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.
Meses después, en la providencia CSJ SL17300-2014, sobre esta temática, también precisó: […] a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 14 lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Resulta evidente entonces, que dicho criterio se ha Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 15 ampliado, incluso, hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha permanece, en los eventos en que la falta de afiliación se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por la creencia del empleador, de no encontrarse regido por una relación laboral, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, como producto la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL939-2019, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), como se reflejó en la sentencia CSJ SL1169-2018).
Asimismo, no debe perderse de vista, que el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagró en su aparte pertinente que, […] para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley […].
En correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, señaló: Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 16 Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De ahí, el entendimiento que la Corte le ha dado al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se adoctrinó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
A lo anterior se suma que, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Conforme a lo expuesto, la normativa en cita extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 17 aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Además, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.
Igualmente, respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Sala tiene dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL2731-2015, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual ratificó en las providencias CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019, última de las cuales tiene la particularidad de involucrar a una empresa del sector petrolero.
Por ende, el cargo no prospera. Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, […] por la vía directa y por aplicación indebida del artículo 14 y 164 del CGP; 83 del CPTSS; todas ellas como violación medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 29 de la Constitución; […] 72 de la ley 90 de 1946; […] 33 de la ley 100 de 1993; 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966; que derivó en la infracción directa de los artículos 16 y 267 del [CST], subrogado […] por el 8° de la ley 171 de 1961; 37 de la ley 50 de 1990 y […] 133 de la ley 100 de 1993.
Plantea, que las documentales de folios 172 a 279 del expediente, (referentes a las escritura públicas mediante la cuales se protocolizan las diferentes fusiones, absorciones e integraciones societarias que han operado en la sociedad llamada a juicio), fueron allegadas con evidente violación del debido proceso, pues fueron incorporadas por fuera de los términos legales, no fueron decretadas por el Juez de conocimiento y aun así constituyeron elemento de convicción central del primer juzgador; que esa irregularidad fue puesta de presente en la apelación, situación que suponía la nulidad prevista en el artículo 29 de la CN, en relación con los artículos 14 y 164 del CGP; que la segunda instancia se limitó a decretar esas pruebas, en aplicación de las facultades del artículo 83 del CPTSS, a pesar que a propósito del traslado, le puso de presente que habían sido allegadas irregularmente y que el primer proveído se emitió sin que las mismas se hubiesen decretado o corrido traslado.
Asegura, que es evidente la vulneración del debido proceso, pues el Tribunal creyó que con el simple hecho de Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 19 decretarlas, subsanaba la irregularidad en la que había incurrido el juez de conocimiento; que lo más grave, es que aquél expresamente reconoce que la decisión adoptada en primera instancia se fundamentó en tales documentales; que las facultades probatorias que el artículo 83 del CPTSS le otorga al juez del trabajo, no tienen por objeto que la segunda instancia subsane las violaciones al debido proceso en que incurrió el juez; que la aplicación indebida de las mencionadas normas procesales, sirvió de medio para configurar la violación de las sustanciales que sirvieron de fundamento a la decisión, […] pues tal y como lo reconoció el Tribunal […], fueron […] irregularmente allegadas por la parte demandante […], las que derivaron en la declaración de una sustitución patronal respecto de mi representada y en consecuencia llevaron a establecer una responsabilidad de orden pensional […] con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 (f.° 8 a 10, ibidem).
X. CONSIDERACIONES Impera recordar, que la nulidad no está consagrada como causal de casación en el juicio laboral, en el artículo 87 del CPTSS. En efecto, la Corporación ha decantado que no son causales de casación los errores de procedimiento relacionados con las nulidades que hubieren ocurrido en las instancias, sino exclusivamente los provenientes de errores de juicio.
Así está planteado en la sentencia CSJ SL2479-2015. Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 20 Además, en virtud del principio de «la comunidad de la prueba», también conocido con el nombre de «la adquisición», una vez la probanza sea promovida y aportada al proceso, no pertenece a ninguna de las partes, de manera que para su valoración no se toman en consideración los fines que con su aducción quiso demostrar el interesado, sino lo que objetivamente de ella se deduzca, de acuerdo con lo que se expuso en la providencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 36074.
También, cabe destacar que la supuesta nulidad a la que alude la censura, fue alegada infructuosamente en las instancias, lo cual agotó completamente el trámite del respectivo incidente, por lo que el juez colectivo, al adoptar su determinación respecto a la sentencia del juzgado, en primer lugar asentó que, […] revisado el expediente y no encontrando causales de nulidad que invaliden lo actuado, tendría como pruebas válidas del expediente todas las que se recopilaron en primera instancia, incluso los documentos (f.° 172 a 279), respecto de los cuales adujo la demandada la momento de sustentar la apelación, como razón de la anulación del proceso, que no habían sido incorporados, a pesar de haber sido anexados y frente a los cuales se corrió el traslado correspondiente para que la sociedad se pronunciara.
Finalmente, no sobra anotar, a modo de doctrina, que es obligación de los funcionarios judiciales superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se advierta una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar, como se precisó en la sentencia CSJ SL5620-2016: Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 21 Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.
En sentencia de la CSJ, SL 15 abril de 2008 radicado 30434, reiterada en casación de la CSJ, SL 23 oct. 2012, rad.42740, la Sala sostuvo: «Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».
En consecuencia, como no hubo la violación de medio de normas procedimentales que se alega en el cargo y no se presentó la aplicación indebida de los preceptos sustantivos indicados, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico que se le cuestiona. Por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente, a favor de las replicantes, pues el recurso no salió avante.
Se fija como agencias en derecho la suma de ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 76583 SCLAJPT-10 V.00 22 XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso que CARLOS JULIO OJEDA ROBERTO le instauró a la sociedad HALLIBURTON LATIN AMÉRICA S. A., (hoy HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA), y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.