SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3146-2020 Radicación n.° 58015 Acta 31 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de junio de 2012, en el proceso que instaurara el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM).
I.
ANTECEDENTES En lo que le interesa al recurso extraordinario de casación basta indicar que Héctor de Jesús Peña Montoya llamó a juicio a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), con el fin de que se declare que su desvinculación laboral se produjo mediando un despido sin justa causa adoptado unilateralmente por la entidad empleadora.
Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuentemente con lo anterior, pide el actor: i) que se condene a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer y a pagar la indemnización por despido unilateral sin justa causa, de conformidad a la cláusula 30 del capítulo V de la Convención Colectiva suscrita entre EPM y SINTRAEMSDES, correspondiente a 1.166,25 días, sobre un salario diario de $86.943,76 para un total de «CIENTO UN MILLONES TRECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA PESOS ($101.398 160.oo)»; ii) que en subsidio de lo anterior, se condene a la demandada a reconocer y pagar al demandante la indemnización por despido unilateral y sin justa causa contemplada en la legislación laboral «(artículo 6 Ley 50/90, artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo modificado por el artículo 28 ley 789/02)» y, iii) que se condene a la demandada al pago de la indexación de las condenas, lo que ultra y extra petita se declare probado y las costas y gastos del juicio.
Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó laboralmente con las Empresas Públicas de Medellín E.S.P - EPM- del 18 de enero de 1982 hasta el 30 de octubre de 2010; que el 14 de noviembre de 2006, de acuerdo a la Ley 33 de 1985 y mediante resolución n.° 027377 le fue reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales; continuó laborando con EPM, y el ISS dejó en suspenso su ingreso a la nómina de pensionados hasta tanto la mencionada empresa no acreditara el retiro del trabajador de la misma; éste no presentó carta de renuncia al cargo por la intención del demandante de seguir laborando para EPM, sin embargo, el 26 de octubre de 2010, EPM mediante carta n.° Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 3 1677693 le comunicó su desvinculación a la cual le anexó la resolución n.° 006882 de 26 de octubre de 2010, mediante la cual dio por terminado su contrato de trabajo a partir del 1.° de noviembre de 2010.
Agregó que el 26 de octubre de 2010, le fue entregada al demandante por parte del doctor Santiago Ospina Vanegas, Jefe de Unidad Relaciones Laborales de Empresa Públicas de Medellín, fotocopia informal de la resolución n°. 019618 de 21 de octubre de 2010, mediante la cual el ISS ordenó efectuar su ingreso a nómina de pensionados a partir del 1.° de noviembre de 2010, pero que dicha resolución fue notificada al demandante por ISS el 9 de diciembre de 2010, es decir, casi un mes después de su desvinculación laboral Así mismo, indicó que su primera mesada fue cancelada por el ISS en la segunda quincena de diciembre de 2010; que mediante sentencia C-1037 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional condicionó el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 del 2003 en el entendido que solo se puede a hacer efectiva la desvinculación laboral cuando al pensionado se le haya notificado el ingreso a nómina de pensionado debidamente, es decir, por parte de la entidad de seguridad social.
Acto seguido, manifestó que EPM debió esperar que el ISS notificará al demandante su inclusión en nómina de pensionado para poder proceder al despido, como no lo hizo así, dicha desvinculación no estuvo ajustada a la jurisprudencia y a la ley, por lo tanto, constituyó en despido unilateral y sin justa causa. Luego indicó que EPM violó los derechos fundamentales al debido proceso al no efectuar el Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 4 despido después de la notificación de la resolución, mediante la cual se ordenó el ingreso en nómina de pensionados, así como al mínimo vital al dejarlo casi 2 meses sin ningún tipo de ingreso; que se vulneró el derecho al trabajo, toda vez que fue desvinculado antes de la edad de retiro forzoso «65 años» y desconociendo el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, con radicado n.° 25000232500020040614501 (253307), proferida el 4 de agosto de 2010 por el magistrado Gustavo Gómez Aranguren en la que se estableció claramente que: «el Régimen de Transición incluye la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, y no pueden ser retirados del servicio cuando cumples los requisitos para acceder a la pensión».
(negrilla del texto original) De igual manera, manifestó que al momento de su desvinculación se encontraba sindicalizado y era beneficiario de la Convención Colectiva vigente entre 1958 y 2010, la cual fue suscrita entre EMP y el Sindicato de Trabajadores; y Empleados de Servicios Públicos, Autónomos, e Instituto Descentralizados de Colombia (Sintraemsdes), la que en la cláusula 30 del capítulo V estableció una indemnización de acuerdo con la antigüedad por despido efectuado por fuera de las causales de despido justo señalados en la ley.
Agregó que, de acuerdo a la tabla de indemnización de la Convención Colectiva, «tiene derecho por 28 años, 9 meses y 12 días que laboró en EPM, A 1.166,25 días, sobre un salario promedio diario de $86.943,76, según “LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE PRESTACIONES SOCIALES No. 266”, de la cual se toma el salario hora de cesantías», concluyendo que su empleadora le Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 5 adeuda una «INDEMNIZACIÓN por despido unilateral y sin justa causa por valor de CIENTO UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA PESOS ($101’398.160,oo)»; que el 27 de enero de 2011, el demandante por medio de su apoderada presentó reclamación administrativa ante EPM con radicado n°. 32336671, para que le fuera reconocida y pagada «la indemnización por despido injusto, convencional o en subsidio la legal» y mediante comunicado de 16 de febrero de 2011, EPM dio respuesta en forma negativa, quedando así agotada la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), se opuso a las pretensiones y, en cuantos a los hechos se refirió que son ciertos los siguientes: que al actor se le reconoció la pensión de vejez por parte del Seguro Social mediante resolución n°. 27377 de 14 de noviembre de 2006; que el actor continuó laborando hasta el 31 de octubre de 2010 y, que el demandante era beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre la organización sindical (Sintraemsdes) y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM).
Luego sostuvo que no le constaba la fecha de nacimiento del demandante y que las demás circunstancias referidas no eran hechos, sino, juicios unilaterales consideraciones subjetivas asimilables a fundamentos de derecho, por demás equivocados, pues, la terminación del contrato de trabajo del actor «fue en cumplimiento de lo establecido en el Parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003», en la cual se Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 6 estableció la facultad legal de dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa cuando «al trabajador le es reconocida la pensión por la administradora del régimen general de pensiones y es incluido en nómina de pensionados de la respectiva administradora de pensiones».
(negrilla del texto original) En su defensa propuso como excepciones: […] el pago; la carencia de acción y derecho sustancial para pedir; la falta de legitimación por pasiva; la prescripción; la inexistencia sustancial del derecho; la imposibilidad constitucional y legal de percibir doble asignación del tesoro público y la existencia de justa causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de noviembre de 2011 (CD Audiencia de Trámite y Juzgamiento – rad. 425- 2011, f.° 232A) y (Acta de Audiencia, f.° 218) resolvió absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra declarando probadas las excepciones de «CARENCIA DE ACCIÓN Y DERECHO SUSTANCIAL PARA PEDIR».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2012, decidió confirmar Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 7 la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2011 por el Juzgado Veintiuno Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín. El tribunal (CD tribunal min: 12:47 y ss.) partió del análisis concerniente a «determinar si el empleador al despedir al trabajador demandante incurrió en un despido injusto y, por consiguiente, si hay lugar al pago de la indemnización convencional por el despido o subsidio la indemnización legal y finalmente a establecer si hay lugar a la indexación de manera supletoria».
Comenzó por señalar (CD tribunal min 13:40 y ss.) que no hay que acudir como lo pretendió la parte actora para resolver el asunto objeto de estudio a lo que prevén las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias para determinar si respecto a los servidores públicos, su empleador puede dar válidamente por terminado su contrato de trabajo por el reconocimiento pensional, aunque el demandante se pensionó con el Régimen de Transición, lo cierto es que este régimen hace parte integrante de la Ley 100 de 1993, es decir, el artículo 36 hizo un bloque con todo el contexto de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no es una norma aislada, sino una que hace parte del sistema pensional de la Ley 100 de 1993.
De la misma forma agregó que este Régimen de Transición lo que prevé es que del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, el cual venía siendo aplicado al servidor público o privado se le debe tomar en cuenta para el reconocimiento de su pensión únicamente tres aspectos: edad, tiempo y monto de la Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 8 pensión; lo que significa que en todo lo demás se le debe dar aplicación para el reconocimiento de la pensión, lo previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, modificaciones, adicciones y todo lo que hace parte del sistema pensional del nuevo sistema previsto en la Ley 100 de 1993 entre ellos la Ley 797 de 2003.
Luego (CD Tribunal min: 15:18 y ss.) se refirió al contenido del parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 del 2003, dando lectura a lo pertinente como sigue: se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
Acto seguido, indicó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1037 de 2003, declaró condicionalmente la exequibilidad del parágrafo, bajo el entendido de que se puede dar por terminado el contrato de trabajo, «bien de servidores del sector público o bien de servidores del sector privado», siempre y cuando, además de la notificación del reconocimiento de la pensión, el beneficiario sea debidamente notificado de su inclusión en la nómina de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 9 pensionados».
Teniendo en cuenta la norma y el precedente judicial aludidos, el tribunal descendió a valorar las pruebas que obran en el proceso respeto al tema. Para empezar, (CD tribunal min: 17:14 y ss.) afirmó que a folio 18 del proceso, obra resolución n.° 006882 de 26 de octubre de 2010 expedida por Empresas Públicas de Medellín, por medio de la cual se dio por terminado el contrato de trabajo al actor por justa causa a partir del 1.° de noviembre del año 2010; seguidamente señaló que en la misma fecha, 26 de octubre de 2010, EPM le entregó al trabajador la carta de terminación del contrato de trabajo (folio 16 del expediente).
Igualmente destacó el tribunal, que EPM al momento de notificar el despido al trabajador, es decir, el mismo 26 de octubre de 2010, le entregó a éste copia informal de la resolución n.° 019618 de 21 de octubre de 2010, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se disponía el ingresó del trabajador a la nómina de pensionados pagadera a partir del 1 de noviembre de 2010.
Afirmó (CD tribunal min: 19:10 y ss.) que en el anverso del folio 19 del expediente, obra notificación personal, de fecha 9 de diciembre del año 2010, del pago del retroactivo pensional que realizó el ISS al demandante, luego aclaró que la notificación personal, es la facultad que tiene la persona para disponer de su dinero y poder ir a cobrar el mismo al banco; así mismo, añadió que el demandante así lo aceptó en el hecho 4.5 de la demanda, cuando relató que el ISS le realizó el pago en la segunda quincena del mes diciembre del año 2010, mes y medio después de la terminación del contrato de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 10 trabajo.
Sostuvo que lo anterior quiere decir, que el actor esperó entre el 1 de noviembre del año 2010 (fecha de terminación de la relación laboral) y el 9 de diciembre de la misma anualidad para que el ISS hiciera efectivamente su pago del retroactivo, el cual al realizarse desde el 1 de noviembre, cubrió al actor desde la fecha en que fue desvinculado, lo cual quiere decir que efectivamente no hubo solución de continuidad en la remuneración del salario y de la pensión. Acto seguido, se refirió a la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 2 de junio de 2009 con radicación n.° 34629 de la que efectuó lectura (CD tribunal min: 20:45 y ss.) del siguiente aparte: yerra entonces, el Tribunal, al no advertir que con la comunicación de la terminación del contrato se hizo el de la resolución de reconocimiento de pensión, de manera que no podía catalogarse la primera como anticipada, ni menos de ella inferirse un proceder irregular de la demandada, la interpretación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3°, que admite como justa causa el despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-1137 de 2003 (sic), ha de conducir, más que formalidades específicas, a garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y a la adquisición del status de pensionado; la empresa justamente, cuidó de que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del ISS, de manera tal que el día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado.
De igual manera, agregó que entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se han presentado serias divergencias de posturas jurisprudenciales, las cuales todas han sido respetadas, luego refirió a que es cierto que el Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 11 precedente judicial que obliga a la justicia ordinaria como tal, es aquel que proviene del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y por supuesto el de la jurisdicción constitucional, lo que no significa que se desconocen los valiosos aportes provenientes del órgano de cierre de la jurisdicción administrativa, pero que en este caso la obligatoriedad del precedente como tal, «se presenta es de nuestros máximos órganos de cierre.
Además, (CD tribunal min: 20:45 y ss.) se refirió a que no le asiste razón a la parte actora cuando manifestó que EPM procedió a desvincularlo sin saber si había sido incluido en nómina, pues, como ya se dijo anteriormente, cuando EPM despidió al trabajador demandante, éste ya estaba notificado de la certera inclusión en nómina mediante resolución de 21 de octubre de 2010 y «el pago de ese retroactivo si bien se hizo un mes y medio aproximadamente después, el pago se hizo con el respectivo retroactivo, y recordó que el ISS paga a mes vencido, pero con el respectivo retroactivo».
En razón al principio de favorabilidad al que aludió la apoderada de la parte demandante en los alegatos de conclusión, aclaró el tribunal (CD tribunal min: 23:50 y ss.) que éste rige cuando hay conflicto entre dos normas vigentes para resolver una situación fáctica concreta, pero que en este caso no es posible de hablar de dos normas que coexistan al mismo tiempo, ya que la Ley 797 de 2003 es la norma que rige el caso puntual de la terminación del contrato de trabajo cuando quiera que la persona cumple con los requisitos específicos para pensionarse, tanto para el sector privado Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 12 como para el sector público, excepto que en el sector público exista un régimen especial que no es el del caso en estudio.
Prosiguió aduciendo que no se violó el derecho al trabajo con la desvinculación realizada al trabajador demandante, toda vez que éste adquirió el derecho a disfrutar de la pensión, lo que equivale a recibir la remuneración que recibía el trabajador cuando prestaba su servicio efectivamente, es entonces una equivalencia que la ley y la constitución hacen para las personas como una recompensa por el desempeño de las labores y el servicio que prestó en el servicio público y privado y previo a los requisitos que se cumplan en la normatividad correspondiente.
Respecto del argumento del recurrente, en cuanto a que el demandante no había cumplido la edad de retiro forzoso y que la Ley 797 de 2003 en su artículo 9 parágrafo 3 se aplica para los casos siempre y cuando la persona haya cumplido la edad de retiro forzoso, manifestó (CD tribunal min: 25:35 y ss.) que el tribunal no comparte esa apreciación, puesto que si se le da lectura a la disposición en comento, se da cuenta de que ella no incluyó ese requisito o ese supuesto para darle aplicación a la norma, todo lo contrario, ésta dice que el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentación cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones.
Explicó que la pensión no es reconocida o notificada por parte de las administradoras cuando las personas cumplen la edad de retiro forzoso, sino cuando las personas cumplen los requisitos que la ley Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 13 contempla para acceder a la pensión. Concluyó diciendo el tribunal que la decisión tomada por el ad quo se encontró ajustada a derecho, contrario a lo sostenido por el recurrente, de allí que hubo lugar a confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada «en cuanto CONFIRMÓ la ABSOLUTORIA del a quo para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, REVOQUE dicha sentencia reconociendo la indemnización por despido injusto en los términos pedidos en el escrito de la demanda y su indexación».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron debidamente replicados y serán estudiados de manera conjunta, a pesar de que uno de ellos fue encaminado por una vía diferente, debido a que guardan identidad en la proposición jurídica, plantean similares argumentos demostrativos y persiguen un idéntico fin.
Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: […] artículo 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11(modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución. En la demostración del cargo, (f.° 27 del Cno de la Corte) comenzó la censura por indicar que no se discuten las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal Superior de Medellín en relación a lo siguiente: […] - El vínculo del demandante y sus extremos temporales. - La fecha de nacimiento del demandante. - El reconocimiento de la pensión por parte del ISS. - La fecha a partir de la cual el actor quedaba incluido en nómina. - La fecha en la cual le realizaron el pago de la primera mesada pensional. - Que al demandante primero lo despidieron y luego le notificaron el acto administrativo que lo incluía en nómina de pensionados del ISS.
Prosiguió precisando el recurrente que la controversia jurídica consistió en «definir si lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 se aplica al demandante al ser beneficiario del régimen de transición pensional». Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 15 Aseveró que el tribunal al momento de resolver el recurso, dijo que el régimen de transición respeta la edad, tiempo y monto del régimen anterior, pero que las demás condiciones son las estipuladas en la Ley 100 de 1993 y sus reformas, entre las que se encuentra el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Consideró el recurrente que esta última norma no regula su situación por dos razones que explicó de la siguiente manera: […] la primera por cuanto para la fecha de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003 el demandante ya había consolidado el derecho a la pensión al tener más de 20 años de servicio estando pendiente solo de la edad como requisito de exigibilidad y disfrute del derecho (Rad.32.531 de septiembre 2 de 2008), lo que no permitía su aplicación retroactiva al tenor de lo que la misma Ley dispuso en su artículo 1; y, la segunda, por cuanto el demandante se pensionó de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y no con lo establecido en la Ley 797 de 2003, como pasa a explicarse.
Luego de transcribir el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, afirmó el recurrente que esta disposición «delimita su campo de aplicación señalando que será justa causa de terminación del vínculo “que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”».
Conforme a lo anterior, concluyó el censor que como su pensión se reconoció en virtud de lo establecido en el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicando los requisitos de la Ley 33 de 1985 y no los del artículo 33 de la Ley 100 de 1993», se equivocó el ad-quem al aplicar el parágrafo 3 del mencionado artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, su pensión «NO SE Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 16 RECONOCIÓ CON BASE EN ESA NORMA, requisito para su procedencia».
Añadió que el régimen de transición pensional permite que las personas se pensionen con las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Más adelante, se refirió la censura a que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, señaló la posibilidad que tienen los «servidores públicos» de continuar cotizando hasta la edad de retiro forzoso con la finalidad de mejorar el monto de la pensión, acto seguido, sostuvo que el parágrafo de esa norma prohíbe el retiro de un funcionario público cuando «a pesar de habérsele reconocido la pensión, no ha llegado a la edad de retiro forzoso establecida en los artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, esto es, los 65 años».
Aseveró que la aplicación de la justa causa del retiro establecida en la «Ley 797 de 2003 a los servidores públicos que están en transición impide que el artículo 150 de la ley 100 de 1993 produzca efectos pues no se permitiría mantenerse en el cargo hasta que llegue a la edad mencionada». Luego transcribió apartes de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 con radicado n°. 25000- 232500020040614501(2533-07), proferida por el Consejo de Estado, respecto del régimen de transición de los servidores públicos y la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Igualmente, añadió que la aplicación de la norma Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 17 llevaría al absurdo de imponer el servidor público la obligación de «TENERSE QUE RETIRAR DEL SERVICIO» de manera obligatoria cuando cumpla los requisitos del régimen anterior al Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, casi siempre la Ley 33 de 1985, que exige una edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años, lo que conlleva a impedírsele continuar cotizando hasta llegar a la edad del régimen de la 100 de 1993, esto es a los 60 años, y pensionarse con las exigencias del sistema actual al considerar que le pueden ser más favorables a las del régimen anterior.
Acto seguido, señaló que lo anterior implica una violación a lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Agregó que ningún trabajador que sea beneficiario del régimen de transición pensional podrá tener la facultad de escoger «si se pensiona con base en el régimen de transición o si se acoge a la Ley 100 de 1993, lo anterior es más evidente para el caso de los servidores públicos cuyos regímenes anteriores establecen como edad de pensión al de 55 años»; acto seguido, aseguró que su pensión no fue reconocida con base a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sino, a lo determinado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, además sustentó que no es posible aplicar la causal de retiro estipulada en «el parágrafo 3 de aquella norma sino recurrir a las justas causas para dar por terminado el vínculo laboral de un trabajador oficial que se encuentran reguladas en el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley 6 de 1945».
Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 18 Concluyó diciendo, que la causa por la cual se dio la ruptura del vínculo laboral, fue el reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo al régimen de transición pensional, circunstancia que no fue establecida en las normas legales de los trabajadores oficiales como justa causa y por ello es procedente la indemnización de acuerdo a lo dispuesto en la convención colectiva.
Finalmente, sostiene que la jurisprudencia tiene definido que las justas causas deben estar de manera taxativa en la ley, la conclusión lógica es que la ruptura unilateral del vínculo por reconocimiento de la pensión de vejez debe tener como consecuencia la indemnización que se está reclamando. Por lo anterior, indicó que no hay duda que la aplicación, del artículo 9, parágrafo 3, de la ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, por parte del tribunal, «le impidió percatarse de que en las normas aplicables no existe el reconocimiento de la pensión como justa causa para dar por terminado el vínculo de un trabajador oficial siendo procedente la indemnización por despido en los términos pedidos».
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos: […] 33 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003); en relación con los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículo 105 del Decreto 1950 de 1973; artículos 11(modificado Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 19 por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003), 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 39, 53 y 56 de la Constitución […].
En sustento de su acusación, luego de reiterar que deja por fuera de discusión las conclusiones fácticas a que llegó el tribunal y que reseñó en la sustentación del cargo anterior, comenzó por indicar que el juez colegiado hizo una interpretación errónea de las normas denunciadas, sirviéndose de trascribir lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltando de esta última, que ella consagra «el respeto de las condiciones de edad, tiempo y monto en las cuales se pensionan las personas que se benefician del régimen de transición pensional».
Luego sostuvo que al ser beneficiario del régimen de transición y tener para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 53 años de edad y 21 de servicios, ya había consolidado su derecho y solo le restaba el cumplimiento de la edad para el disfrute del mismo, por lo cual considera que se equivocó el tribunal, cuando afirmó que el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, no tenía que ver con el derecho a la pensión de vejez vía régimen de transición, toda vez que lo que regula es la terminación del contrato de trabajo cuando es evidente el vínculo directo entre ambas normas.
Prosiguió señalando que el artículo 9.° de la ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 da inicio al Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 20 Título II denominado «PENSIÓN DE VEJEZ», donde se establecen los requisitos para acceder a la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993 y que igualmente esta norma en el parágrafo tercero delimita su campo de aplicación señalando que «será justa causa de terminación del vínculo “que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”».
Por lo anterior, considera el recurrente que al haberle sido reconocida la pensión en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicando los requisitos de la Ley 33 de 1985 y no lo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se equivocó el ad-quem al concluir que no existía relación alguna entre la causal de despido y los requisitos para obtener la pensión de vejez de una persona que se beneficia del régimen de transición. Más adelante, se refirió a que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, señaló la posibilidad que tienen los servidores públicos de continuar cotizando hasta la edad de retiro forzoso con la finalidad de mejorar el monto de la pensión, sostiene que el parágrafo de esa norma, prohíbe el retiro de un funcionario público cuando «a pesar de habérsele reconocido la pensión, no ha llegado a la edad de retiro forzoso establecida en los artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973».
Concluyendo que, si es aceptada la interpretación que el Tribunal Superior de Medellín realizó de las normas denuncias, impide esto que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 pueda producir efectos, toda vez que no se permitiría al servidor público mantenerse en el cargo hasta que llegare la edad de retiro mencionada. Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 21 Luego transcribió apartes de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el H. Consejo de Estado dentro del proceso conocido con el radicado n°. 25000-23- 25-000-2004-06145-01(2533-07), donde esta alta corporación se refirió al régimen de transición de los servidores públicos y la aplicación del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, concluyendo de ella, que en el presente caso «la interpretación del Tribunal llevaría al absurdo de imponer al servidor público la obligación de TENSERSE QUE RETIRAR DEL SERVICIO de manera obligatoria cuando cumpla los requisitos del régimen anterior al Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993», pues, la Ley 33 de 1985, que exige una edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años, lo que conlleva a impedírsele continuar cotizando hasta llegar a la edad del régimen de la Ley 100 de 1993, esto es a los 60 años, y pensionarse con las exigencias del sistema actual al considerar que le pueden ser más favorable a las del régimen anterior.
Dicho lo anterior, concluyó que la decisión del tribunal comporta una violación a lo establecido por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. Por último, señaló que ningún trabajador que se beneficie del régimen de transición pensional podrá tener la facultad de escoger si se pensiona con base en el régimen de transición o si se acoge a la Ley 100 de 1993; lo anterior es más evidente para el caso de los servidores públicos cuyos regímenes anteriores establecen como edad de pensión la de 55 años, pasando a citar el artículo 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945 el cual consagra las Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 22 justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, resaltando las atribuibles al empleador para distinguir que en ella no se consagra el «RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ» como una de dichas causas.
VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas: artículo 17 (modificado por el parágrafo 3 del artículo de la Ley 797 de 2003); en relación con los artículos 11, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25 y 31 del Decreto 2400 de 1968; artículos 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945; artículo 105 de Decreto 1950 de 1973; artículos 39, 53 y 56 de la Constitución. Alegó que la violación de las normas sustanciales citadas, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hechos: 1.
No dar por demostrado estándolo que existió solución de continuidad entre la fecha hasta la cual se pagó salario al actor y la fecha en que se le pagó la primera mesada. 2. No dar por demostrado estándolo que el despido fue sin justa causa. Agregó la censura que los yerros enunciados tuvieron origen en la errada y equivocada apreciación de las siguientes pruebas: PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS: - Resolución 0006882 del 26 de octubre de 2010 de folios 17-18 Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 23 - Resolución 019618 del 26 de octubre de 2010 a folio
19. PRUEBAS NO APRECIADAS: - Certificado obrante a folio 20 (afiliación a Sintraemsdes) - Convención Colectiva de Trabajo obrante a folio 40 al 86 En sustento de su acusación, comenzó por citar un aparte de la decisión del juez de apelaciones en torno a la existencia o no de solución de continuidad entre los pagos del último salario y de la primera mesada pensional percibidos por el actor, de la siguiente manera: […] es verdad que el demandante esperó entre el 1 de noviembre del año 2010 fecha a partir de la cual terminó su relación laboral y el 9 de diciembre de 2010 para que el ISS le pagara efectivamente su retroactivo; como ese retroactivo se hizo desde el 1 de noviembre de 2010, es decir, ese retroactivo cubrió desde la fecha a partir de la cual la persona ya estaba desvinculada de su trabajo, quiere decir que efectivamente no hubo una solución de continuidad en el dinero, en la remuneración del pago.
De lo anterior dedujo que el tribunal concluyó, acertadamente, que el pago se realizó mes y medio después de haber terminado el vínculo laboral, de manera retroactiva, lo que tiene sustento en que el ISS paga mes vencido la mesada pensional lo cual le permitió inferir, erradamente, la no existencia de solución de continuidad entre el salario y la mesada percibidas por el actor, pues, «No puede pensarse que ese tiempo es corto y que no alcanza a amenazar la estabilidad económica y manutención del actor y su grupo familiar».
Agregó la censura que de acuerdo con la resolución n.° 019618 de 2010, el demandante sería incluido en nómina Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 24 «“de pensionados de noviembre de 2010 que se paga en diciembre de 2010”; igualmente, la resolución 00006882 de 2010 informó al demandante que se le terminaba el vínculo por cuanto ya había sido incluido en nómina del ISS y de ellas concluyó que no había existido solución de continuidad o interrupción entre el salario y la mesada lo cual no es cierto», acto seguido, manifestó que los documentos que se analizaron permitieron concluir que el ISS incluyó en nómina al actor, pero «no que de manera efectiva haya empezado a pagarle, circunstancia que es la que protegió la Corte Constitucional con la modulación que hizo de la norma en la sentencia C-1037 de 2003».
Agregó que la verdad que se extrae de los documentos apreciados de manera errónea por el tribunal, no es otra que entre la fecha de retiro del servicio y la del pago efectivo de la mesada pensional transcurrió un tiempo de mes y medio, acto seguido, indicó que no basta con que se expida la correspondiente actuación administrativa para que se entienda satisfecho el requisito jurisprudencial, toda vez que la realidad de los hechos debe prevalecer sobre las formas y siendo hecho cierto la inclusión en nómina, también lo que el pago no fue de manera inmediata aunque si retroactiva.
Por último, concluyó que la intención de la Corte Constitucional al modular los efectos de la sentencia es que exista «continuidad inmediata» entre la fecha en la cual se dejó de percibir salario y aquella en la cual se inició la percepción de la mesada pensional, seguidamente sostuvo que, al no haberse garantizado la continuidad en el ingreso a Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 25 pesar del status del trabajador al pensionado, el despido del actor fue apresurado y por ende injusto, por lo cual lo hace procedente la indemnización. Igualmente, manifestó que «el documento de folios 20 demuestra el derecho del actor a beneficiarse de la convención colectiva; y la convención colectiva establece el valor monto de la indemnización a que tiene derecho el demandante».
Concluyó, diciendo que de haberse apreciado correctamente los actos administrativos denunciados, el tribunal «habría llegado a la conclusión que hubo interrupción en el ingreso del demandante al no existir continuidad o enlace entre el salario y la mesada pensional, materializándose el despido injusto con la consecuencia procedencia de la indemnización contenida en la convención colectiva, prueba no apreciada por el ad quem y que establece la cuantía o monto de la reparación por el despido injusto».
IX. RÉPLICA Expuso la parte opositora, que el tribunal, como báculo de su decisión, consideró que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), había respetado la ley en consideración de la aplicación del parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo dispuesto en la sentencia C-1037-2003, toda vez que encontró demostrado que «hubo concomitancia entre la terminación del contrato y el pago de la pensión de vejez por parte del ISS», luego, sostuvo que el tribunal dio por demostrado que efectivamente se garantizó la continuidad en la percepción de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 26 ingresos del demandante, toda vez que se le retiró del servicio el 1 de noviembre de 2010 y comenzó a percibir su mesada pensional con retroactividad en la fecha mencionada la cual fue cancelada por parte del ISS el 9 de diciembre de 2010, acto seguido, señaló que no es menos cierto que la pensión se pagó por el ISS de manera causada o vencida (no anticipada), situación que por sí misma, no puede considerarse como ilegal o con la suficiente entidad de entender que la terminación del contrato se produjo de manera injusta.
Además, añadió que el tribunal dio por establecido que a través de la resolución n°. 019618 de 21 de octubre de 2010, el ISS ordenó el ingreso a nómina de pensionado a partir del 1 de noviembre de 2010 y, además, dio por demostrado que la empleadora EPM ESP, mediante resolución n°. 006882, dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa, desde el 1 de noviembre de 2010, es decir, a partir del momento del ingreso a nómina de pensionados.
Seguidamente, manifestó que es indefectible y evidente que EPM ESP, cuidó que sus decisiones estuvieran armonizadas con las del ISS, de tal manera que el día de la terminación del contrato de trabajo se contara con el «reconocimiento de la pensión de vejez y su respectiva inclusión en nómina de pensionados por parte del ISS» buscando que el trabajador no sufriera interrupción de sus ingresos vitales por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado.
Concluyó diciendo que EPM no incurrió en ninguna Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 27 violación de la ley sustancial y que ninguna consecuencia puede imponérsele a la misma, luego agregó que el tribunal como fundamento medular de la sentencia, cumplió con los supuesto fácticos y legales contenidos en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia aditiva C- 1037-2003, «al presentarse concomitancia entre la terminación del contrato y el pago de la pensión por parte del ISS».
Finalmente trajo a colación apartes de la sentencia dictada por esta Corporación dentro del proceso radicado n°. 34629 y concluyó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, no incurrió en la violación legal denunciada por el censor, por lo que la sentencia fustigada debe permanecer incólume. X. CONSIDERACIONES Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) son una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Municipal, con patrimonio 100% de naturaleza pública (Acuerdo 069 de 1997 del Concejo Municipal).
Esto implica que, por regla general, todos sus servidores son Trabajadores Oficiales con vinculación contractual y, por excepción, existen empleados públicos con vinculación legal o reglamentaria cuyos cargos son definidos por la Ley y los estatutos dispuestos por la Junta Directiva de EPM. (Dcto. 3135 de 1968) Son hechos indiscutidos en sede del recurso extraordinario: i) que el demandante, Sr. Héctor de Jesús Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 28 Peña Montoya, laboró al servicio de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), desde el 18 de enero de 1982 hasta el 31 de octubre 2010 en el cargo de Auxiliar Operativo (f.° 25 a 27 Cno Juzgado); ii) mediante Resolución n.° 27377 de 14 de noviembre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció al demandante, Sr. Héctor de Jesús Peña Montoya, pensión de vejez, condicionando su disfrute al retiro definitivo del servicio (f.° 12 a 15 Cno Juzgado); iii) mediante misiva fechada 10 de septiembre de 2010, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM)le comunicaron al Instituto de Seguros Sociales la fecha del retiro del servicio de que iba a ser objeto el Sr. Héctor de Jesús Peña Montoya y la consecuente solicitud de que se procediera al ingreso del afiliado a la nómina de pensionados de ese instituto (f.° 149 Cno juzgado); iv) mediante resolución n.° 019618 de 21 de octubre de 2010, el Instituto de Seguros Sociales dispuso efectuar el ingreso a la nómina de pensionados de ese instituto al Sr. Héctor de Jesús Peña Montoya a partir del 1 de noviembre de 2010 (f.° 19 Cno juzgado) y, v) que mediante comunicación y resolución n.° 6882 fechadas 26 de octubre de 2010, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM), noticiaron y adoptaron la terminación del contrato de trabajo celebrado con el Sr. Héctor de Jesús Peña Montoya a partir del 1 de noviembre de 2010, respaldándose en la decisión del Instituto de Seguros Sociales de proceder, a partir de la citada fecha, a incluir en la nómina de pensionados de ese instituto al extrabajador (f.° 151 a 153 Cno juzgado).
De acuerdo con las circunstancias fácticas acaecidas y aceptadas por las partes, de cara a los argumentos Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 29 planteados por la censura, la Sala analizará: i) la hermenéutica y características de la causal de despido derivado de la adquisición del status de pensionado del trabajador; ii) la procedencia de la citada causal respecto de los afiliados beneficiarios del régimen de transición, iii) la comprensión de la no solución de continuidad entre la precepción del último salario y la primera mesada pensional y, iv) la aplicación de la citada causal de retiro del trabajador frente a la previsión de la permanencia hasta el retiro forzoso. 1.- Hermenéutica y características de la causal de despido derivada de la adquisición del status de pensionado por reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador.
El artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que reformó el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como causal autónoma de extinción del contrato de trabajo o de la relación legal o reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez: […]
PARÁGRAFO 3 °. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 30 La anterior disposición normativa introdujo una nueva causal de despido fundada en el reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto a la misma, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha precisado las siguientes características a saber: i) que la causal resulta aplicable en las vinculaciones laborales, tanto del sector privado como del público; ii) que para su configuración no solo se requiere el acto de reconocimiento de la pensión sino la efectiva inclusión en nómina de pensionados; iii) puede ser utilizada por el empleador en el momento que considere necesario o conveniente, cuidando de no transgredir el artículo 128 de la Constitución Política en el caso de los servidores oficiales y además, iv) que el empleador tiene la facultad de solicitarla y tramitarla en nombre de su trabajador.
Estas características así se explicaron en sentencia CSJ SL2509- 2017 reiterada en decisión CSJ SL3108-2019 donde se dijo lo siguiente […] Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público.
Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En consecuencia, no basta con la Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 31 notificación del reconocimiento de la pensión, sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.
Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.).
(iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (Subraya la Sala).
De lo anterior, se infiere que la causal sub-examine se configura cuando al trabajador se le reconoce la pensión de vejez o jubilación y, a su vez, es incluido en nómina para pago de su pensión, tal como se precisó igualmente en sentencia CC C-1037-2003; esto, con el propósito de que no exista solución de continuidad entre la desvinculación laboral y el momento en que se empieza a pagar la prestación periódica, garantizándose que el trabajador no deje de percibir el ingreso que le prodigue su subsistencia. De otro lado, una vez se hayan satisfecho las condiciones aludidas, la norma otorga al empleador la posibilidad de usar la causal cuando lo estime conveniente y considere que su trabajador o servidor ha cumplido ya con su ciclo laboral en la empresa o Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 32 entidad, es decir, no está sujeto a ninguna regla de inmediatez, quedando a su discrecionalidad ejercerla en cualquier momento. 2.- Procedencia de la citada causal respecto de los afiliados beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, ya esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL4037-2018 donde al rememorar la CSJ SL10770-2017, así reflexionó: […]Vistos estos elementos normativos, cumple ahora precisar que la causal de retiro de los trabajadores por reconocimiento de la pensión de vejez, es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, cuyo régimen anterior sea el de la Ley 33 de 1985.
“(…) Por lo tanto, nada se opone a que el empleador, de forma unilateral, termine un contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria de un empleado que haya cumplido los requisitos de la pensión de vejez o jubilación con antelación a la Ley 797 de 2003, siempre y cuando esta haya sido reconocida, notificada y el trabajador incluido en nómina en vigencia de esta normativa.
En este sentido, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 prescribe que el «empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión», lo cual denota que la justa causa está atada al reconocimiento de la pensión, más no a la fecha en que se causa o se cumplen los requisitos pensionales.
De acuerdo con lo anterior, no vale invocar la fecha de iniciación del contrato o de la relación legal y reglamentaria como refugio ante la aplicación de la ley. Tampoco argumentar el hecho de haber consolidado los requisitos pensionales con antelación a la vigencia de la Ley 797 de 2003, en la medida que el parámetro válido a tener en cuenta es la fecha de reconocimiento de la pensión. Con base en lo precedente, la Sala abandona el criterio fijado en la sentencia SL3088-2014, donde expresó que la justa causa de despido «se ha de aplicar en concordancia con la regulación pensional vigente a la causación de la pensión, pues tal suceso, se itera, es el que permite determinar el momento de cuándo se configura la causal, en razón de la relación de conexidad de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 33 causa-efecto entre el derecho a la pensión prevista para tal efecto y la justa causa de despido prevista en la ley».
En su lugar, se precisa que el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión (…)”. De otra parte, la circunstancia de que la pensión que se le reconoció al actor fue la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a la cual accedió por transición, no impide el ejercicio de la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que dicha causal también cobija a las pensiones de jubilación reguladas por aquella, al margen de si fueron reconocidas por el empleador o por una administradora del sistema.
Ahora, el hecho de que la iniciativa hubiera surgido por voluntad de la entidad demandada, no desdibuja la causal de retiro ni mancha la justeza del despido, puesto que es la misma norma la que habilita al empleador para solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no lo haga dentro de los 30 días siguientes a cuando adquirió su status pensional.
Paralelamente, en este caso se demostró que el actor fue incluido en nómina (fls. 165 a 170), lo cual ratifica él mismo con lo expuesto en la demanda inicial, en el sentido que el banco ordenó el pago de la pensión de jubilación «a partir del 28 de noviembre de 2005 e inclusión en nómina». (Subrayas del texto original) De igual forma, en similar línea de pensamiento, también ya se había sostenido desde la sentencia CSJ SL2509-2017, lo siguiente: […] (i) Desde el prisma de los propósitos útiles de la norma1, la proposición objeto de análisis fue expedida con la intención de suministrar herramientas a los empleadores públicos y privados a fin de que estos puedan disponer libremente de las personas que tuvieran asegurado un ingreso pensional.
Con lo anterior el legislador buscó dar satisfacción al mandato constitucional de «propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar» (art. 53 C.N.), mediante el relevo de las personas de mayor edad y la correlativa oportunidad dirigida a la población joven o en curso de su vida profesional de obtener nuevas fuentes de empleos.
De otra parte, la instrumentación legal de esta política laboral atendió a la obligación del Estado de intervenir en la economía para dar «pleno empleo a los recursos humanos» (art. 334 C.N.), por medio de la redistribución y renovación de un 1 Gaceta del Congreso No. 579 del 10 de diciembre de 2002. Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 057 de 2002 Senado y No. 056 de 2002 Cámara, Representante a la Cámara Carlos Ignacio Cuervo Valencia. También ver Gacetas del Congreso números 325, 350, 508, 533, 616 y 617 de 2002, y sentencia C-1037/2003.
Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 34 recurso escaso, como lo son los empleos. De manera que, a la luz de los objetivos de la ley, fijados en función de directivas constitucionales, no se evidencia una razón sólida que justifique eximir de la aplicación de esta causa de despido a los beneficiarios de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, es decir, a los servidores del sector oficial.
(ii) Desde un plano de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, tampoco la Sala advierte un motivo objetivo que amerite impartir un trato diferenciado. De hecho, resultaría abiertamente desigual que en una misma entidad, unos trabajadores puedan ser retirados y otros no, con base en razones que atienden exclusivamente al tipo de pensión o la estructura jurídica de la misma.
Esta lectura en la práctica conlleva a conceder privilegios y beneficios injustificados a los pensionados por jubilación (Ley 33 de 1985) por encima de otros servidores, lo que resulta inaceptable e incoherente axiológicamente. (iii) En lo que tiene que ver con algunas observaciones críticas, atinentes a la aplicación total y ultractiva de la ley anterior a los beneficiarios del régimen de transición, es pertinente acotar que esa discusión no aporta insumos útiles a este debate jurídico, habida cuenta que se trata de una visión unilineal que omite tomar en consideración que la causal de despido consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es una causa o motivo de terminación de los contratos individuales de trabajo o de las relaciones legales y reglamentarias. 3.- Comprensión de la no solución de continuidad entre la percepción del último salario y la primera mesada pensional.
Para una adecuada interpretación de la causal consagrada en el Parágrafo 3.º del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que admite como justa causa para terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria del trabajador, que cumpliendo con los requisitos para acceder al derecho pensional, le haya sido reconocido y notificado el respectivo derecho, debe tenerse en cuenta la modulación que, de la Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 35 citada causal, hizo la H. Corte Constitucional en la sentencia C–1037 de 2003, cuando señaló que «no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos».
En ese orden de ideas, este alto tribunal emitió una sentencia aditiva disponiendo, para deparar la constitucionalidad de la norma contentiva de la causal sub-examine, «que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión», lo anterior, a fin de garantizar la continuidad de los ingresos del trabajador por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado.
Ahora bien, a efectos de acompasar el contenido de la previsión normativa -Parágrafo 3º. del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003- con lo dispuesto, de manera aditiva, en la sentencia constitucional aludida -C–1037 de 2003-, debe decirse que, cuando el empleador disponga terminar el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria con fundamento en la justa causa establecida en la citada norma del Estatuto de Seguridad Social, deberá garantizarse que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados.
Esto último con el fin de que no se vea afectado el ingreso mínimo vital del trabajador. Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 36 4.- La aplicación de la citada causal de retiro del trabajador frente a la previsión de la permanencia hasta el retiro forzoso. Resulta pertinente, desde el umbral, precisar que en el sector público, tanto el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos anteriormente señalados, como, el arribo a la edad de retiro forzoso, constituyen en sí mismas, causales de retiro y de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal o reglamentaria, sin que sea válido u ortodoxo predicar que la última condiciona el ejercicio y efectividad de la primera o viceversa, salvo las excepciones que se consagran por la misma ley.
Precisamente, resultan excepcionales en el sector público, los sistemas de carrera o de provisión de empleos especiales, que son regulados por normas estatutarias que no consagran el reconocimiento de la pensión de vejez como causal de terminación de sus formas de relacionamiento, pues, la permanencia de los servidores en sus cargos va a estar privilegiada de una especie de estabilidad relativa hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, salvo que el servidor incurra en alguna causal del retiro del servicio diferente al reconocimiento pensional.
Luego entonces, en las formas de provisión de empleo no especiales, en el sector público, la edad de retiro forzoso no constituye un derecho de estabilidad absoluta en un respectivo cargo, esta se establece como una prerrogativa de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 37 permanencia en el servicio hasta el cumplimiento de la edad preestablecida por la ley, la cual una vez acaecida viene a constituirse como causal de desvinculación del servicio público, circunstancia que el alto tribunal de lo constitucional, encontró acorde con los fines consagrados en la Carta Fundamental -C-351 de 1995- al considerar que lo pretendido con esta medida es que «el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades».
No se puede pasar por alto, que la misma Corte Constitucional en la plurimencionada sentencia C–1037 de 2003, también se pronunció de la siguiente manera: […] En este orden de ideas, el trabajo es un derecho individual y una obligación social que goza de especial protección estatal (art. 25 C.P.). Para hacer efectivo este derecho el Constituyente contempló en la Carta Política dos mandatos para el Estado colombiano. El primero de ellos es el contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”.
El segundo de los mandatos aludidos impone al Estado, como director general de la economía, intervenir, de manera especial, para dar “pleno empleo” a los recursos humanos (art. 334 C.P.). […] 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral.
Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectivo el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.
Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 38 Ahora bien, esta Sala tuvo la oportunidad de realizar un parangón entre las dos causales de retiro a fin de diferenciarlas y precisar su pertinencia, en efecto, en la sentencia SL700-2019 así se enseñó: […] La Corte no comparte los fundamentos de la acusación, porque si bien es cierto dicha normativa amplió explícitamente las causales previstas para la terminación justificada de todo tipo de vínculo laboral con el Estado, no es posible confundirla con la causal basada en la edad de retiro forzoso, como si fuera una sola o la misma, tal y como pasa a explicarse.
La causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente a la llegada a la edad señalada por la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez. Otra cosa es que, la jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con el uso de esta causal de retiro, conforme a las circunstancias propias de cada asunto, haya manifestado que la desvinculación de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe efectuarse razonablemente, de acuerdo con las circunstancias particulares relacionadas con el derecho fundamental al mínimo vital, mas en momento alguno significa que, llegada la edad de retiro forzoso, el servidor público pueda mantenerse indefinidamente en su cargo.
Por su parte, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral de trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, siempre que sus destinatarios cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados.
De hecho, la edad de retiro forzoso prevista para la época en la que sucedieron los supuestos fácticos del sub lite, establecida en 65 años –hoy en 70-, es diferente a las edades consagradas en la ley de seguridad social para arribar a la pensión en el régimen de prima media, esto es, 57 años para la mujer y 62 para los hombres. Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 39 En conclusión, la edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 […].
(La negrilla es de la Sala) 5.- Análisis del caso en concreto. De los argumentos expresados ut-supra, para la Sala, el sentenciador de alzada no incurrió en ninguno de los dislates que le endilga el censor en los cargos propuestos, por cuanto el reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el Instituto de Seguros Sociales al actor es constitutivo de una justa causa de despido y, el mismo, no genera el pago de ninguna suma indemnizatoria, por virtud de lo que al efecto prevé el Parágrafo 3.° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, pues dicha preceptiva contempla una causal de terminación de los vínculos laborales tanto de los trabajadores de sector público como del privado, respecto del cual puede hacer uso el empleador aquí demandado para finiquitar la relación contractual laboral con sus asalariados.
De otra parte, la circunstancia de que la pensión que el sistema de seguridad social le reconoció al actor fue la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a la cual se accedió vía régimen de transición, no impide el ejercicio de la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en el Parágrafo 3.° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que dicha causal también cobija a las pensiones de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 40 jubilación sin perjuicio de si son reconocidas por el empleador o por una administradora del sistema.
Tampoco resulta admisible el argumento del censor, cuando alude a que, por el hecho de ser beneficiario del régimen de transición, en virtud del art. 288 de la Ley 100 no le son aplicables las disposiciones de ese estatuto, pues, a todas luces, resulta equivocada e infundada la hermenéutica que se pretende dar a esa disposición que, contrario a lo sostenido por el recurrente, otorga la posibilidad a sus titulares de someterse integralmente a las previsiones del nuevo sistema de la seguridad social en defecto de normas anteriores que siéndole aplicables no le son más favorables.
También resulta inadmisible la acusación fundada el art. 150 ibídem, pues, aunado a que el demandante, dada su condición de trabajador oficial, no es titular receptor de lo previsto en el enunciado jurídico, su actual interpretación debe concordarse con lo dispuesto en el Parágrafo 3.° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, como norma emitida posteriormente.
De igual forma, atendiendo la redacción de la normativa en referencia, de ella se infiere clara y palmariamente, que además de permitírsele al empleador la terminación del contrato de trabajo por justa causa, a raíz del reconocimiento de la pensión de vejez al trabajador, en modo alguno se condiciona esa facultad a que deba previamente obtenerse el consentimiento del asalariado, tal y como lo pretende hacer creer el recurrente, so pretexto de estar amparado el trabajador con la posibilidad de seguir realizando aportes de Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 41 cara a mejorar el monto y cuantía de su pensión de vejez.
No obstante, se reitera, no estar previsto un condicionamiento en la norma aludida en torno a lo señalado por el recurrente, en el presente caso se aprecia que a pesar de haberse reunido requisitos por parte del actor para la obtención de su pensión en el mes de noviembre de 2005 y que la misma le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales en el año 2006, éste permaneció en el cargo hasta octubre de 2010, fecha en la que se hizo efectiva la justa causa prevista en la plurimencionada norma, por lo que deviene entonces anodino el argumento esgrimido por el censor.
Ahora bien, la adecuada interpretación de la norma que admite como justa causa el despido del trabajador que cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional por vejez, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia C – 1037 de 2003, ha de conducirse más allá de lo estrictamente formal hacia la certeza de garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado.
En el presente caso, se puede observar cómo justamente la empresa demandada cuidó que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del I.S.S., de manera tal que al día de la terminación del contrato de trabajo se contaba, no solo con el reconocimiento de la pensión de vejez, pues, éste se había realizado ya cuatro años antes, sino, con la resolución que anunciaba su inclusión en nómina y disponía el pago de la primera mesada, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes ya gozando el extrabajador de su Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 42 nuevo status de pensionado.
Véase como tanto la empresa demandada como la institución de seguridad social actuaron al unísono, acordando informalmente el momento en que cada una de ellas iba a obrar, señalando la empleadora, de un lado, la fecha de terminación del contrato y la consecuente desafiliación como trabajador del actor y, de otro lado, la entidad de seguridad social fijando la fecha de inclusión en nómina asegurando que para ese momento se producía la desafiliación y no se causarían más cotizaciones, y así proceder a reliquidar el derecho pensional, que de antemano había sido reconocido, teniendo en cuenta la última cotización. Por último, el hecho de que la administradora de pensiones haya realizado el pago a mediados del mes de diciembre, conforme a lo dicho por el recurrente y sin que de ello haya constancia en el expediente, tal circunstancia no tiene, por sí sola, la virtualidad de controvertir la forma de terminación contractual a efecto de tornarla injusta, pues, además de que el pago se avino a lo previsto en los actos administrativos que señalaron que el pago de la mesada de noviembre se haría en el mes de diciembre, el hecho de que el mismo no se haya realizado en los primeros días de la respectiva mensualidad bien puede ser un trámite de carácter administrativo y bancario para la concertación de las fechas de pago de las respectivas mesadas lo cual viene a resultar un tema ajeno a la entidad ex-empleadora.
Por lo tanto, no se advierte en el presente caso que se hubiese Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 43 producido una solución de continuidad irresistible por el trabajador entre la percepción de su último salario y la primera mesada pensional. Por último, respecto a la acusación de no haber sido apreciadas las documentales contentivas del certificado de afiliación del demandante al Sindicato Sintraemsdes y la Convención Colectiva de Trabajo de la cual era beneficiario el actor, debe decirse que dadas las conclusiones a que se avino el tribunal y, que aquí han sido respaldadas, resultaba inocuo el examen de los citados documentos, pues, los mismos fundaban y respaldaban el eventual derecho a la indemnización pretendida por el demandante, la cual por las razones esgrimidas por el juez colegiado fuera despachada negativamente.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Por lo discurrido, los cargos no prosperan.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 44 sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 7 de junio del 2012, en el proceso que instaurara HÉCTOR DE JESÚS PEÑA MONTOYA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM).
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 58015 SCLAJPT-10 V.00 45