CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65309 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3146-2018 Radicación n.° 65309 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA AMPARO ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de julio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra la empresa COMPASS GROUP SERVICE COLOMBIA S.A. (CGS COLOMBIA).

I.

ANTECEDENTES La señora Claudia Amparo Estupiñán Estupiñán demandó a la sociedad CGS COLOMBIA en procura de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo del 9 de julio de 2001 al 16 de enero de 2012, que la empleadora no le pagó las cesantías del 2008, y pagó mal las del 2010 y el salario integral pactado desde el 1º de enero de 2011, que le descontó sin su autorización 28 días del salario de diciembre de 2010, 10 días de enero de 2011, 25 días de septiembre de 2011, y que esto le generó perjuicios dado que lo obligó a pagar intereses de un crédito educativo; en consecuencia, solicitó que se ordenara el pago de todo lo adeudado según lo dicho, el reajuste del salario desde el 1º de enero de 2011 al 16 de enero de 2012, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, desde el 16 de febrero de 2009, 1º de enero, 16 de febrero y 1º de septiembre de 2011, así como la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la suma de $680.000 a título de perjuicios por el préstamos realizado, 100 SMLMV por daños morales, y la indexación. Fundó sus pretensiones en que el 14 de junio de 2000 suscribió con CGS Colombia contrato de trabajo a término fijo de 3 meses, para ejercer el cargo de asistente de mercadeo, con un salario inicial de $1.000.000; que el 9 de julio de 2001 celebraron acuerdo de la misma naturaleza, pero por 4 meses, con la sociedad HARDYS S.A., momento en el que la ascendieron a coordinadora de mercadeo, y la asignación subió a $1.500.000; que el 1º de octubre siguiente, firmó con CGS COLOMBIA S.A. cláusula de sustitución patronal frente a PROVEEMOS S.A., por lo que la primera asumió la obligación de pagarle las cesantías; que el 9 de julio de 2002 empezó a laborar como jefe de operaciones; que el 12 de septiembre de 2003 cambiaron la modalidad contractual a término indefinido, y el 1º de enero de 2009 fue ascendida a gerente regional zona centro, con un salario de $3.064.729; que por Escritura Pública, PROVEEMOS S.A. cambió su nombre a CGS COLOMBIA S.A.; que en el 2010 devengó un salario de $5.500.000 mensuales; que a partir del 31 de diciembre de ese año, recibió salario integral de $7.200.000, pese a que se pactó por $7.500.000, y que por este motivo, el empleador, el 11 de febrero de 2011, liquidó el contrato iniciado el 9 de julio de 2001, entregándole directamente las cesantías, sin consignarlas en el fondo elegido.

Que el 1º de enero de 2011 la ascendieron a gerente de proyectos; que el 23 de agosto de ese año sufrió accidente de tránsito de origen laboral, por lo cual estuvo incapacitada 5 días del 24 al 28 de agosto de 2011, 8 días del 27 de agosto al 3 de septiembre siguiente, y 15 días desde esta última data al 17 de ese mes, por lo cual le descontaron 25 días de salario ($6.000.000), argumentando la compañía que se tramitaron como enfermedades de origen común. Así mismo, sostuvo que en diciembre de 2010 y enero de 2011, la empresa le efectuó descuentos a su remuneración, argumentando que se había solicitado una licencia no remunerada que, aseguró la actora, nunca pidió; que solicitó la devolución de tales dineros, con resultado negativo; que en enero de 2011 inició una especialización en gerencia estratégica que, debido a que era solventada por su remuneración que se vio disminuida, para su pago tuvo que recurrir a un crédito educativo, lo que le produjo un mayor valor de $680.000, e informó que hasta el 5 de diciembre de tal año, la empleadora le reintegró los dineros descontados; que el último empleo no lo cumplió a cabalidad porque la compañía no le facilitó los equipos de trabajo pertinentes; que fue despedida sin justa causa el 16 de enero de 2012, lo cual le afectó personal y sicológicamente, y que en tal momento advirtió que las cesantías del 2008 no le fueron consignadas en un fondo, las cuales, tras ser requeridas, la compañía lo hizo el 20 de abril de 2012; que como hubo discordia en el monto de la liquidación definitiva de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido injusto, la empresa consignó la suma de $39.684.313, a órdenes del Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá. La demandada se opuso a lo pretendido.

En cuanto a los hechos, aceptó los extremos, los salarios recibidos y los cargos ejercidos, salvo el inicial que, precisó, fue el de jefe de compensación y beneficios; negó que hubiese solicitado permisos no remunerados, pues la actora salió a disfrutar vacaciones del 22 de noviembre al 10 de diciembre de 2010, y como no se reintegró a trabajar, pidió licencia hasta el 11 de enero de 2011, por lo que el contrato se suspendió y por ello efectuó los descuentos, manteniendo el pago de aportes al SGSS.

Aclaró que no dedujo salarios en septiembre de ese año, y que no devolvió dineros que descontó indebidamente, pues solo de buena fe le pagó a la actora más del 100% que debía recibir, teniendo en cuenta las incapacidades generadas por el accidente sufrido; que el salario integral fue pactado voluntariamente según el acuerdo que lo constata, que las liquidaciones parciales y definitivas se hicieron con arreglo a la ley, incluido el pago de las cesantías no dirigidos a un fondo, que se hizo conforme al numeral 4º del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, y en cuanto a que omitió consignar las del 2008, dijo que hubo mala fe de la actora en tanto ella pudo haber advertido esa inconsistencia cuando hacía retiros parciales, pero esperó hasta la terminación del contrato, y apuntó que el valor pagado a título de depósito judicial fue de $39.700.766.

En su defensa, formuló las excepciones que llamó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe de mi representada, mala fe de la demandante, improcedencia de la condena al pago de indemnización moratoria del artículo 65 del CST, improcedencia de la condena al pago de sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – prescripción (sic), improcedencia de la condena a perjuicios morales y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de mayo de 2013, dispuso lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada COMPASS GROUP SERVICE COLOMBIA S.A. CTS (sic( COLOMBIA antes PROVEEMOS S.A., a pagar a la demandante […] la suma diaria de $183.333, por concepto de indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2008, esto a partir del 16 de febrero de 2009 y hasta el 16 de enero de 2012, día en que se terminó el contrato de trabajo, dado que hasta esa fecha no se había pagado la prestación mencionada, esto de acuerdo con lo dispuesto por el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de igual manera se condena al pago de la misma suma diaria de $183.333 a partir del 17 de enero de 2012 y hasta el 20 de abril del mismo año 2012, fecha hasta la cual se vino a cancelar a la actora el valor de las cesantías del año 2008, este último período por concepto de indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST.

Absolvió de lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 16 de julio de 2013, revocó las condenas impuestas a la demandada y, en su lugar, la absolvió. Para resolver los recursos presentados, el Tribunal dividió las temáticas así: 1) Validez del pacto del salario integral: Al respecto, el juzgador consideró que el hecho de que el empleador tomase la iniciativa en tal acuerdo, lo cierto es que no lo viciaba, y menos cuando hubo aceptación expresa o tácita en los actos desplegados por la actora en el desarrollo del contrato. 2) Los descuentos y retenciones por concepto de licencia no remunerada e incapacidades originadas por accidente de trabajo: Luego de identificar el contenido del artículo 149 del CST, reformado por el 18 de la Ley 1429 de 2010, advirtió que, si bien no obraba un documento que diera cuenta sobre la solicitud y concesión de una licencia no remunerada, de las declaraciones de los testigos y algunos correos electrónicos enviados por la demandante, a los que esta no le restó credibilidad, infirió que sí gozó de tal beneficio por el período comprendido entre el 14 de diciembre de 2010 y el 11 de enero de 2011, concedida con posterioridad al disfrute de vacaciones.

Además, observó que la promotora no demostró la prestación efectiva del servicio en los períodos de salario que le fueron descontados, no estando el empleador obligado a pagar salario, criterio que apoyó en sentencia CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 31617. Frente a las deducciones de septiembre de 2011, aclaró que lo ocurrido fue un accidente común, que fue tramitado por la respectiva EPS a la que estaba afiliada la accionante, recibiendo por tal causa las incapacidades generales correspondientes, de conformidad con los artículos 206 de la Ley 100 de 1993, 227 del CST y 40 del Decreto 1406 de 1999.

Por último, respecto de las retenciones de la indemnización pagada a la demandante, dijo que según la comunicación emitida por el analista de nómina de la demandada, que recibió en su correo electrónico la actora, la retención de $5.957.000 obedeció al cumplimiento del empleador en materia tributaria, por lo que no procedía reembolso alguno. 3) Los perjuicios causados por el crédito educativo: Observó que la actora no probó que los había padecido, lo que era importante pues quedó acreditado que las retenciones tuvieron origen en asuntos ajenos a la demandada y ocurrieron a la finalización del contrato. 4) Indemnización moratoria de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST: Acerca de esta temática, y tras resaltar lo expuesto por esta Corte en sentencias CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467, CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22446, CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414 y CSJ SL, 1 ago. 2012, rad. 370848 (sic), extrajo: La ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento que tiene el empleador de consignar en favor del trabajador en un fondo autorizado el auxilio de cesantía, de modo que se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionatoria, y como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del artículo 65 del CST, al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o a la mala fe que guiaron la conducta del empleador.

En el caso bajo estudio, considera la Sala que no existe motivo para catalogar la conducta del empleador de maliciosa, teniendo en cuenta que obró bajo la convicción de no deber suma alguna a la demandante, y que aun cuando omitió por error consignar el auxilio de cesantía correspondiente al año 2008, durante la relación laboral regida por la modalidad de salario ordinario desde el año 2001 al año 2010, se observa que pagó oportunamente las demás prestaciones sociales, compensaciones en dinero del descanso remunerado, incluso de las cesantías de las demás anualidades y de la liquidación del contrato.

Para esta Sala, la demandada funda su omisión en una explicación seria y sólida que orientaría a revocar la condena por este concepto, por resultar desproporcionada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar la de primer nivel.

Con tal propósito, formuló un cargo que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó la «[…] violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación […] del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual modificó el CST». Para demostrar el cargo, cuestionó que el Tribunal dejó de lado las pruebas aportadas y recaudadas, como las documentales, el interrogatorio de parte y la testimonial, que acreditaron la relación laboral subordinada entre los contendientes y que en su desarrollo el empleador actuó en contravía de los principios de buena fe y lealtad, toda vez que: […] quedó más que probado que la demandada no canceló las cesantías anualizadas del año 2008 y por ende se genera el pago de la indemnización moratoria desde la fecha de su exigibilidad hasta el momento de su pago, que como lo establece la Ley 50 de 1990, no es en el fondo de cesantías, como lo hizo la demandada, sino bien a órdenes del juzgado de conocimiento o bien a órdenes de los juzgados laborales a través del depósito judicial del Banco Agrario […].

Agregó que la buena fe se reputa cuando el empleador está convencido de que actuaba en derecho o que desconocía la obligación que se le imputa, pero en este caso, conforme a las pruebas recabadas, «[…] la buena fe queda exenta de este tipo de conductas, por cuanto no solo la demandada dejó de cancelar dichas obligaciones, mediando no solo requerimiento de la demandante, sino también por vía judicial».

Por tal razón, considera que el Juez Plural le dio «[…] un alcance totalmente distinto a la interpretación de la buena fe, por cuanto la Ley 50 de 1990, establece la obligación objetiva de pagar y consignar a órdenes de un fondo de cesantías […] y por ende en dicho análisis se descarta el análisis de la buena fe»; sin embargo, el Tribunal realizó un análisis subjetivo sobre el cumplimiento de esa obligación, luego «[…] no aplicó las normas sustanciales» al respecto, como tampoco la que contempla la sanción en estudio, pues «[…] emite un fallo sin estar en consonancia con la obligación legal de reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo», la cual calificó como sustancial, y añadió que: Las consecuencias directas de permitir la violación de la norma en comento traería indefectiblemente como consecuencia el desconocimiento de las normas que imponen obligaciones que no permiten análisis subjetivos de buena fe, como sí ocurre con el reconocimiento de prestaciones sociales, por cuanto el empleador estaba en la convicción de no tener las obligación (sic) del pago y reconocimiento de las mismas.

Si bien el fallador de primera instancia condenó a la demandada bajo los parámetros del poder que tiene para fallar en ultra y extra petita […], dicha facultad no puede y no debe ser desconocida por la premisa de haber actuado de buena fe. VII. RÉPLICA La demandada afirmó que el Tribunal no pudo infringir el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues fue justamente con apoyo a ella que resolvió la procedencia de la sanción moratoria.

Además, criticó la mezcla de argumentos jurídicos y fácticos en un cargo enderezado por la vía del puro derecho. Destacó que la sentencia se cimentó en dos argumentos, uno jurídico atinente a que la indemnización pretendida es eminentemente sancionatoria y por ello su imposición se condiciona al examen de la buena o mala fe del obligado, lo cual se atacó de forma lacónica y contraria a la doctrina de esta Corte; y otro, de orden fáctico, consistente en que la empleadora no actuó de mala fe, pilar que no derruye la recurrente y que no lo puede hacer, debido al sendero seleccionado.

VIII. CONSIDERACIONES Como lo pone de presente la réplica, en casación es regla pacífica que, por la vía directa, la discusión que debe plantearse es eminentemente jurídica, lo que significa que su elección al proponer un ataque tendiente a destruir la legalidad de un fallo, implica asumir de forma íntegra las premisas fácticas que allí se hallaron, parámetro que se observa incumplido por la recurrente, que pese haber perfilado su acusación por el mencionado sendero, pretende invitar a la Sala a revisar la plataforma probatoria en aras de verificar, por ejemplo, que la demandada dejó de lado su obligación de consignar las cesantías causadas en el 2008, «[…] mediando no solo requerimiento de la demandante, sino también por vía judicial», con lo cual, en su sentir, se desvirtúa la buena fe concluida por el sentenciador, fundamento que es netamente fáctico y obligaría la observación de los elementos de juicio, lo que se itera, no lo permite la orientación jurídica del ataque.

Ahora bien, aunque asimismo es cierto que fue un contrasentido haber acusado la falta de aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 –que si bien no es un submotivo en casación laboral, se ha dicho que es dable entenderlo como una infracción directa–, y a su vez elucidar sobre el alcance que a tal preceptiva le brindó el Tribunal, para la Corte de la lectura contextualizada de la acusación subyace una discusión jurídica que puede estudiarse, y es la atinente a establecer, desde el punto de vista jurídico, si por el hecho de que el empleador incumpla las obligaciones que objetivamente le impone la ley, debe descartarse el análisis de la buena fe, como axioma para determinar la procedencia de la sanción moratoria, pues para la demandante, un pensamiento contrario sería permitir el desconocimiento de las obligaciones que impone la ley.

Para la Sala, la tesis de la recurrente es inadmisible, pues de ella se extrae la intención de proponer una regla consistente en imponer automáticamente la sanción moratoria, por el simple incumplimiento objetivo de una obligación contemplada en la ley, lo que desconoce que esta Corte ha adoptado un criterio sólido y que hoy es pacífico, reiterado y uniforme, en punto a que aquella indemnización «[…] no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones […] que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria» (CSJ SL, 5 mar. 2010, rad. 32529). En torno a tal criterio, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la sanción regulada en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 el CST, no se aplica de manera automática e inexorable, ya que se deben estudiar las pruebas incorporadas en el plenario para poder corroborar si la actuación del empleador estuvo o no justificada, lo cual permitirá verificar si el pago tardío de las acreencias laborales estuvo asistido de la buena fe, o si al contrario la conducta asumida permite descalificar o no su proceder (CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 41522).

Además, cabe decir que dicho examen conductual en pos de determinar el referido supuesto de buena fe, no debe limitarse a constatar la existencia de deuda por salarios y prestaciones sociales en favor del trabajador, sino que es menester analizar si existieron razones válidas y justificativas de la falta de pago, que lleven al juzgador a concluir, sin el menor aviso de duda, que el desconocimiento del empleador sobre los derechos laborales careció de temeridad o malicia, de ahí que no sea cualquier motivo el que permita arribar a esa convicción, sino el que esté precedido de una razón seria y sólida, y solo si así se encuentra probado es que puede exonerarse de tal imposición. Es decir que así como la sanción no debe imponerse automáticamente, el análisis que realice el juzgador tampoco debe ser maquinal, como lo enfatizó esta Corte en sentencia CSJ SL9641-2014, que al respecto esbozó: Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al empleador únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

De suerte que la regla pacífica y reiterada, según la cual se le impone al juzgador realizar un examen de la conducta del empleador incumplido a efectos de evaluar la procedencia o no de la sanción moratoria, no constituye, como lo sugiere la censura, patente de corso para el desconocimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contempladas en las leyes sustantivas del trabajo, pues se itera, el sentenciador debe evaluar rigurosamente si por el comportamiento asumido por el empleador, es dable o no fulminar condena en tal sentido, elucidando si existieron razones serias, plausibles y atendibles que generen un convencimiento sincero y honesto de que no debía, caso en el cual la conclusión no puede ser otra que la absolución, pues como lo asentó la Corte en la sentencia atrás citada, «[…] la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres» (CSJ SL, 5 mar. 2010, rad. 32529).

La buena fe, también vale recordarlo, ha sido entendida por esta Corte, como se lee a continuación (CSJ SL 37048, 1º ag. 2012): […] la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta; es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador de que no ha sido su propósito ni intención atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

En conclusión de todo lo expuesto, no cometió el Tribunal la transgresión jurídica que se le endilga, toda vez que hizo bien al no aplicar de forma mecánica el precepto en estudio y, en esa medida, abstenerse de imponer automáticamente la sanción, puesto que era necesario analizar las piezas probatorias del expediente en aras de determinar si existían o no elementos persuasivos de buena fe, como en efecto lo hizo.

De tal análisis, el Tribunal no pasó por alto que en el 2008 existió un incumplimiento en torno a la consignación de las cesantías, solo que estimó que esa conducta no fue maliciosa, para lo cual fue predominante que en la relación laboral, que estuvo vigente entre el 2001 y el 2010, se pagaron oportunamente las demás acreencias laborales y prestaciones sociales, incluidas las cesantías, premisa fáctica que no se discutió en casación y que permite colegir que para la absolución de la condena pretendida, no se realizó un análisis maquinal o automático, sino que precedió de una valoración de los elementos de juicio que lo llevaron a la convicción plena de que el empleador actuó de buena fe.

Por lo visto, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo réplica. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario adelantado por CLAUDIA AMPARO ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN contra la empresa COMPASS GROUP SERVICE COLOMBIA S.A. (CGS COLOMBIA).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00