CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3145-2021 Radicación n.° 84516 Acta n.º 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que la empresa FORTOX S. A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 20 de febrero de 2019, en el interior del proceso ordinario laboral que le adelantó el señor ALEJANDRO ERAZO CASTRO.
I.
ANTECEDENTES El citado demandante solicitó que se declarara que existió un verdadero contrato de trabajo a término indefinido, que lo vinculó con la demandada desde el 16 de junio de 2006 hasta el día 20 de octubre de 2014, cuya terminación se produjo en forma unilateral y sin justa causa, por razón de su limitación. Como consecuencia, pidió que se dispusiera su reintegro al mismo cargo que ocupaba, en iguales o Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 2 superiores condiciones de trabajo, o a otro de igual o mejor categoría. Además, a título de indemnización, que se le pagaran los salarios dejados de percibir; la reliquidación de las prestaciones sociales; la indemnización por despido injusto; horas extras; indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; cesantías; sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013; agencias en derecho y costas del proceso; indexación e intereses legales; y todo lo que resultara de la aplicación de las facultades extra y ultra petita.
En respaldo de sus aspiraciones, relató que prestó personalmente sus servicios, bajo continuada subordinación y dependencia para la sociedad demandada, desempeñando el cargo de guarda de seguridad, mediante contrato de trabajo a término fijo de un año, sin solución de continuidad, desde el 16 de junio de 2006 hasta el 20 de octubre de 2014; que entró a laborar en óptimas condiciones de salud, de acuerdo con los exámenes de ingreso que se le practicaron; que en septiembre de 2007 fue asignado como guarda de seguridad líder, en la empresa EPSA, en el alto y bajo Anchicayá, ubicada en el Danubio Azul, corregimiento de Dagua, Valle; que laboró en turnos diurnos y nocturnos de 12 horas, siempre trabajando 13 turnos y descansando 2 días, sin días compensatorios los domingos.
Indicó que desde 2010, a través de la Nueva EPS, le medicaron gafas permanentes y, en la Clínica Oftalmológica de Palmira, Valle, le diagnosticaron una posible atrofia en el Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 3 nervio óptico, lo cual no le impedía desempeñar las funciones como guarda de seguridad; que, en el mes de octubre de 2013, la demandada lo envió al Departamento de Salud Ocupacional, donde se le informó que salió mal en el examen de los ojos, por lo que le prescribieron gafas; que en el mismo mes se presentó a la empresa a suscribir el contrato de trabajo, para lo cual le exigieron firmar también un documento para realizarse una prueba llamada Simetric, la cual consistía en 4 exámenes: de oídos, psicológico, médico general y de los ojos, que le fue practicada el 28 de marzo de 2014; que no aprobó el examen de ojos, debido a que su visión no alcanzaba los estándares requeridos, siendo remitido a practicarse un «examen refractivo», a fin de investigar la causa de la deficiencia visual; que con sus propios medios pagó exámenes de optometría y oftalmología, que le fueron practicados en el Instituto de Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca de la ciudad de Cali, institución en la cual le fue corroborada la atrofia en los nervios ópticos, con recomendación de iniciar tratamiento con especialista u operación; que de la Nueva EPS lo enviaron a neurología, por medio de la Clínica Oftalmológica de Palmira Valle, pero dado que no tenían agenda para la cita, al terminar el último contrato de trabajo, no pudo obtener el certificado del examen, por lo que fue declarado no apto, en el mes de mayo de 2014.
Expuso que el 15 de octubre de ese mismo año, mediante los formatos de memorando, le informó a la jefe de personal de Fortox S. A. sobre su situación de salud, pero en dicho mes fue despedido de manera unilateral y sin justa Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 4 causa, encontrándose en tratamiento médico, de lo cual estaba enterada la pasiva, la cual le manifestó que cuando «solucionara lo de los ojos» podía firmar un nuevo contrato; que se dirigió a la psicóloga de la empresa, solicitando su reubicación; que le fue practicada una resonancia magnético nuclear y le detectaron un tumor en el cerebro, el cual le causó la atrofia en el nervio óptico, por lo que requiere de una operación urgente; que le liquidaron de manera irregular las cesantías; que le fue cancelado el contrato de trabajo, sin haber sido escuchado mediante descargos y sin pagarle la indemnización por despido injusto; y que al momento del despido su salario era en promedio $1.300.000, más el auxilio de transporte de la época, pagaderos por quincenas vencidas (f.° 5 a 16).
Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos en que se basan, aceptó el nombramiento del actor en el año 2007, como guarda de seguridad líder, aclarando que ya no existe ese cargo, y la remisión a la prueba Simetric. Sobre los demás, manifestó que no le constaban o no eran ciertos.
Afirmó, entre otras cosas, que nunca ocurrió despido alguno, en la medida que el contrato terminó por vencimiento del término pactado, debido a la decisión de no renovarlo. Añadió que tampoco es cierto que conocía del tratamiento médico en el que se encontraba el demandante, toda vez que nunca fue notificada del mismo. De igual modo, precisó que el demandante no presentaba limitación o discapacidad alguna, pues no se le conocía calificación de pérdida de Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 5 capacidad laboral, en un porcentaje superior al 15%, por lo que no cumplía con el criterio desarrollado por esta Corporación, sobre la procedencia de la protección laboral reforzada.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, genérica o innominada y cobro de lo no debido (f.° 116 a 133). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 28 de septiembre de 2017, el Juez Primero Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, impuso costas al accionante y concedió el grado jurisdiccional de consulta, en caso de que la decisión no fuera apelada (f.° 389 y CD).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, a través de sentencia de 20 de febrero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia n.º 181 del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación, para en su lugar: a) DECLARAR que ALEJANDRO ERAZO CASTRO, en su calidad de trabajador, tenía una estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación del contrato laboral. b) DECLARAR ineficaz la terminación del contrato laboral suscrito entre ALEJANDRO ERAZO CASTRO como trabajador y la sociedad FORTOX S.A. como empleadora, producida el 20 Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 6 de octubre de 2014, ante el desconocimiento de la estabilidad ocupacional reforzada que presenta el trabajador. c) ORDENAR el reintegro del señor ALEJANDRO ERAZO CASTRO a laborar al servicio de la sociedad FORTOX S.A. quien deberá asignarle funciones acordes con las recomendaciones médicas y teniendo en cuenta el diagnóstico médico que presenta el trabajador. d) CONDENAR a la sociedad FORTOX S.A. a pagar, a la ejecutoria de esta providencia, al señor ALEJANDRO ERAZO CASTRO salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el 21 de octubre de 2014 hasta que se haga efectivo el reintegro ordenado en esta providencia. Además, deberá pagar los aportes a la seguridad social en pensiones por el tiempo que ha estado cesante, así como la indemnización de los 180 días de salario prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. e) AUTORIZAR a la sociedad FORTOX S.A., a descontar lo cancelado al señor ALEJANDRO ERAZO CASTRO por concepto de cesantía definitiva. f) CONDENAR a la sociedad FORTOX S.A. a las costas de primera instancia SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de apelación.
TERCERO. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada y a favor del promotor de este proceso, fijándose estas en el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. (f.º 18 a 28, cuaderno del Tribunal). Para los fines que interesan al recurso, el ad quem señaló como problemas jurídicos a resolver, en primer lugar, definir si entre las partes en contienda en realidad se dio un solo contrato laboral, calificado como indefinido, o se trató de varios contratos de trabajo a término fijo, para de allí analizar la petición del pago de la cesantía. En segundo lugar, determinar si la entidad demandada finalizó el contrato laboral del actor por razón de su limitación física, violándose el principio de la estabilidad laboral reforzada.
Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 7 En cuanto al primer punto, en esencia, adujo que en acatamiento del precedente jurisprudencial (sentencia T- 632/16), y haciendo un análisis minucioso de las pruebas, en este caso se habían suscrito y acreditado varios contratos de trabajo a término fijo. En ese sentido, resolvió mantener la decisión de primera instancia sobre este punto, para lo cual tuvo en cuenta los contratos de trabajo suscritos por el actor con la demandada, con su respectiva liquidación de prestaciones sociales, la certificación laboral expedida por la empresa y los testimonios, tras lo cual concluyó que «no se trata de un capricho de la empresa utilizar esa modalidad contractual, ni se trata de un desconocimiento de derechos laborales para hacer uso del contrato de trabajo a término fijo».
En relación con la otra controversia, citó varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos, las sentencias CC T-198-06, CC T-041-04 y CC SU-049-17, a partir de las cuales expresó que: […] el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada surge para quienes han sido desvinculados sin autorización del Ministerio de Trabajo, aun cuando no presente una situación de pérdida de la capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite en porcentaje que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impide o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores.
Destacó que tales sentencias establecieron los siguientes presupuestos para la aplicación del principio de la estabilidad laboral reforzada, respecto de cada uno de los cuales determinó: Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 8 1. Que se establezca que el trabajador se encuentre en una condición de salud que le impide o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares.
A folio 45 reposa copia del resultado del examen practicado al actor el 28 de abril de 2014 por el Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, cuyo diagnóstico es Atrofia Óptica, y donde se anota que de urgencia se requiere campo visual o resonancia magnética nuclear de cerebro, examen que se practicó el 16 de julio de 2015, cuyo diagnóstico es tumor de hipófisis hace 5 años.
Es de recordar, que el actor laboró para la entidad demandada como guarda de seguridad y portaba arma de fuego, pues la visión para el cumplimiento de sus funciones era necesaria. Por lo tanto, se acredita que tiene una condición de salud. 2. Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido.
Toda la prueba testimonial recibida en el plenario fue enfática en exponer que el demandante nunca informó sobre la patología que padece, y trae la Sala a colación lo expuesto por Claudia Patricia López Buitrago, quien se desempeña en el área de salud de la empresa, correspondiéndole el manejo de trabajadores con incapacidades superiores a 180 días, el manejo de las recomendaciones médicas, de las calificaciones de la PCL, el reporte de accidentes laborales, la investigación que se adelante por esos insucesos, informando que cuando el trabajador tiene una enfermedad común acude a esas dependencias y allí lo orientan; que esa visita queda registrada en el sistema, en un aplicativo que maneja el área de recursos humanos; que cuando se va a hacer corte de contratos, a ella le envían un listado de trabajadores y tiene que revisar que esa persona no tenga problemas de salud, porque de existir estos, el contrato lo prorrogan.
Igualmente informa que cada año se hacen procedimientos periódicos a los trabajadores, enviándolos a salud ocupacional, y es por eso que aparece a folio 182 comunicación suscrita por ella, enviada a la Unidad de Salud Ocupacional para que le practicaran el examen ocupacional al actor, comunicación suscrita el 17 de septiembre de 2012. Debemos recordar, que a través de la Ley 9/79 se crea el Código Sanitario Nacional, y en su título 2.º hace referencia a las disposiciones ocupacionales, y que estas son aplicables a todos los lugares y clases de trabajo, y en el devenir histórico se siguieron emitiendo tanto leyes como resoluciones que también se ocuparon del tema de salud ocupacional; entre ellas encontramos la Ley 1562/12, vigente para la data que nos Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 9 ocupa, que expone que el programa de salud ocupacional en lo sucesivo se entenderá como el Sistema de Gestión de la Seguridad Social en Salud en el Trabajo, este sistema consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas basado en la mejora continua que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la Seguridad Social y Salud en el Trabajo.
Encuentra la Sala que a folio 239 reposa como prueba allegada por la parte demandada, es decir, que hace parte de los documentos que conforman la hoja de vida del demandante, el resultado del examen de la Unidad de Salud Ocupacional, Visiometría, fechado el 8 de octubre de 2013, y que refiere a los síntomas actuales del actor, como era la mala visión de lejos, enrojecimiento diagnóstico, esteroposis alterada, cromasidad alterada, forias alteradas, agudeza visual alterada, y en el acápite Conducta a Seguir se anota: valoración optométrica, valoración ortóptica.
El contrato laboral terminó el 20 de agosto de 2014, como se observa a folio 52, por lo tanto, cuando al demandante se le practicó el examen antes citado, en octubre de 2013, fue por órdenes del empleador, en vigencia del contrato de trabajo, y se le informa sobre el problema de visión y que la conducta a seguir era consulta con especialistas, parece ser que la encargada del Departamento de Salud Ocupacional no da lectura a los resultados del examen de salud ocupacional, ya que según sus dichos, sabe de la enfermedad de un trabajador cuando tiene una incapacidad superior a 180 días, o cuando tiene restricciones médicas, o cuando ha sido calificado, es decir, para ella es la realización del examen de salud ocupacional se convierte en un requisito, y solo presta atención a que se practique, sin que considere necesario revisarlo y cuál es el estado de salud del trabajador, máxime que en el caso que nos ocupa el demandante era guarda de seguridad que portaba arma de fuego, donde el problema de salud visual sí tenía que ver con el correcto desempeño de tan delicada labor.
Estima la Sala que, con el resultado del examen de salud ocupacional, reiteramos, enviado por la empresa, cuyos resultados hacen parte de los documentos de la carpeta administrativa que lleva la empresa, tenía conocimiento del estado de salud del actor, situación diferente es que a quien correspondía leer el examen no le hubiera prestado la suficiente atención y simplemente archivó ese resultado, al parecer sin leer.
Pero además de este examen de salud ocupacional, se le practicó al actor el examen legal para declararlo apto o no de portar y tener armas de fuego, como lo expuso el doctor Jorge Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 10 Luis Prada Pozo, y que de acuerdo con la prueba obrante a folios 43 de esa entidad, el 28 de marzo de 2014 anotó el galeno: “Paciente presenta disminución de la agudeza visual: Se remite al optómetra para la corrección refractiva, ya que se encuentra interesado en obtener el permiso para el porte de armas en seguridad privada”.
Parece ser que el procedimiento de la empresa demandada es enviar al trabajador al examen llamado Simetric, sin seguimiento alguno, porque como lo dice la declarante Claudia Patricia López Buitrago llega el resultado de que solo dice que es apto o no, y si no es apto lo reubican, sin que nunca se acompañe la historia clínica. Ahora, cabe preguntarnos por qué no se indaga en que parte del examen no se reúnen los parámetros, porque la misma declarante ha dicho que se envía a medicina general, a psicología, audiología y a optometría, para así, de acuerdo con el parámetro no superado, se pueda hacer la reubicación?.
Es precisamente en la remisión que hace el médico que practica el examen Simetric que le diagnostica atrofia óptica, folio 45, pero como para la empresa no era necesario hacer el seguimiento al examen en el caso que nos ocupa, no consideró pertinente indagar por qué en marzo de 2014, que lo revisaron al actor, el personal que hizo el examen no dio el resultado definitivo?, la empresa cumple la ley enviando al trabajador al examen, considerando que hasta ahí es su función, cuando omite que sus dependientes operativos cumplen una tarea de alto riesgo, son guardas de seguridad, portadores de armas de fuego, y por lo tanto considera esta instancia que si ese examen médico es legal, tiene que tener relevancia en el Departamento de Salud, porque de su resultado se desprenden consecuencias como la reubicación, y esa reubicación debe estar acorde con las condiciones físicas del trabajador, razón por la cual, sí se debe indagar por el estado físico y mental de sus dependientes operativos.
Fue la empresa quien envía (sic) al actor al examen Simetric, por lo tanto, tenía el deber de saber el resultado y haberle hecho seguimiento, no simplemente aceptar que el actor salió no apto, y decir que nunca tuvo conocimiento del estado de salud de este. Por las anteriores consideraciones la Sala concluye que la empresa tuvo conocimiento del estado de salud del actor. 3.
Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en la discriminación. En todos los casos la jurisprudencia ha señalado que, establecida sumariamente la situación de debilidad, corresponde al empleador acreditar suficientemente la Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 11 existencia de una causa justificada para dar por terminado el contrato.
Al nuevamente retomar la prueba testimonial, todos los declarantes informaron que el contrato de trabajo del actor terminó por vencimiento del plazo pactado, pero Jineth Blanco Marín, en su calidad de Jefe Nacional de Servicio y Apoyo al Colaborador, expuso que el contrato de trabajo del actor terminó, además por el vencimiento del plazo pactado, “por las necesidades operativas”, y al preguntarse el a quo a que se refiere esos términos, expuso que el objeto de la empresa es la de vigilancia privada, y de ahí se celebran los contratos y si se termina el servicio no se contrata más; similares argumentos expuso José Luis Prada Pozo, es decir, que el contrato laboral estaba ligado a que existiera el contrato con clientes.
De acuerdo con la ley y precedentes jurisprudenciales citados se presume que el despido del trabajador fue por su situación de debilidad, presunción que debe ser desvirtuada por el empleador, que en el caso que nos ocupa, no cumplió con ese deber, porque si se terminaron los contratos “por necesidades operativas”, para las que había sido contratado el actor, estas no fueron probadas, es decir, no se acreditó que con el cliente EXA ya no había más contrato comercial de seguridad privada, por lo tanto se presume que el fenecimiento del contrato obedeció a la discapacidad del actor. 4.
Que el despido se lleve a cabo sin el permiso del Ministerio de Trabajo. En el presente asunto la entidad demandada no acreditó el permiso previo para terminar el vínculo laboral del actor, por lo tanto, se vulneró además el debido proceso en los términos del precedente jurisprudencial, lo que conllevará a declarar la ineficacia del despido del demandante, hecho acaecido el 20 de octubre de 2014, y consecuentemente se ordenará el reintegro del señor Alejandro Erazo Castro a laborar al servicio de la Sociedad Fortox S.A., quien deberá asignarle funciones acordes con las recomendaciones médicas, y teniendo en cuenta el diagnóstico médico que presenta el trabajador; además, el pago de salarios, prestaciones sociales dejadas de percibir; además, se ordenará el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones por todo el tiempo que ha estado cesante, debiéndose descontar de lo adeudado lo pagado al actor por cesantías, igualmente se le cancelará al promotor de esta acción la indemnización de los 180 días de salario previstos en el art. 26 de la Ley 361/97.
Bajo tales consideraciones, modificó la providencia de primera instancia. Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada «en sus ordinales PRIMERO y TERCERO, dejando en firme el ordinal SEGUNDO» para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán conjuntamente, por cuanto persiguen el mismo fin y las normas denunciadas y la demostración se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 47, 54 y 68 de la CP; 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 7 del Decreto 2463 de 2001; 45 y 46 del CST, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia SU-049 de 2017).
Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo desarrolla en los siguientes términos: MALA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS 1.1.1 Causa Objetiva de la terminación del contrato. No haber dado por demostrado, estándolo, que a la demandante se le terminó su contrato de trabajo a término fijo, siguiendo el procedimiento establecido en el Código de Sustantivo de Trabajo, preaviso con antelación no inferior a treinta (30) días.
(Art. 46 CST). Que con esta actuación se desvirtúa la presunción legal que la terminación del contrato se había hecho en razón a las situaciones de salud que había tenido la ex trabajadora. El preaviso se dio con comunicación del 8 de agosto de 2014 (folio 52). El contrato se terminó el 20 de octubre de 2014, por una causa objetiva. Había iniciado el 21 de octubre de 2013 (folios 172 y 173) 1.1.2 No existencia del estado de debilidad manifiesta: El Tribunal Superior de Cali dio por demostrado, no estándolo, que el demandante estaba en un estado de debilidad manifiesta, como se intentaba probar con los documentos aportados en la demanda y en la contestación de la demanda: Antes de indicar las pruebas no apreciadas por el ad quem, veamos cómo se manifiesta la Corte Constitucional, con relación a la debilidad manifiesta.
Nos dice la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU - 049 del 2 de febrero de 2017: “[…]” 1. El Tribunal toma decisión de garantizar a la demandante el derecho al trabajo de conformidad a lo establecido en la Ley 361 de 1997, y argumenta que las sentencias C-531 de 2000 y la SU-049 de 2000 indican que cuando un trabajador es despedido por razón de su limitación sin la autorización del Ministerio del Trabajo, este despido se considera ineficaz, que fue lo que aconteció en el presente asunto, al afirmar que estaba acreditado en el proceso que la demandante estaba en un estado de debilidad manifiesta y que la empleadora, aun así, dio por terminado el contrato de trabajo a término fijo que regía esta relación laboral.
Por lo anterior concluye que la empleadora desprotegió a quien estaba en estado de debilidad manifiesta por las secuelas de su accidente de trabajo y por las recomendaciones que tenía y, por lo tanto, requería de tratamiento médico de conformidad a lo dispuesto por el artículo 13 de la CN. 2 ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA. Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 14 Para ratificar la sentencia de primera instancia, el Tribunal se basa específicamente en la SU-049 de 2017 y erróneamente hace una extrapolación del contenido de la sentencia de unificación, para aplicarla al caso debatido, ya que considera que toda afectación de la salud, coloca a la persona en estado de debilidad manifiesta.
La proposición jurídica propuesta a la Corte Suprema de Justicia es que el Tribunal hizo una interpretación errónea al «considerar que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, contiene un fuero de estabilidad reforzada que se extiende para los trabajadores que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, en aplicación directa del artículo 13 de la Carta Política» porque dicho análisis no se produjo en armonía con lo adoctrinado por la Sala Laboral de la Corte, o si por el contrario ese argumento se encuentra ajustado al alcance del precepto Retomemos la sentencia de unificación. Nos dice la Corte: “[…]” En la sentencia T-494/18, la Corte Constitucional fija los presupuestos necesarios para que exista la estabilidad reforzada: “[…]” 2 PRUEBAS 2.1.1.1 Incapacidades Médicas.
Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía incapacidades médicas cuando se terminó su contrato de trabajo. Está suficientemente documentado y probado que no existían incapacidades médicas. En el acápite de pruebas no se presenta la constancia de la existencia de incapacidades médicas, lo que tiene que llevar al convencimiento, como así lo entendió el a quo, que no había una afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares” (sentencia T-1040 de 2001)., y que hasta la terminación de su contrato, por vencimiento del periodo pactado, no tuvo incapacidad médica alguna y que cumplió con su trabajo sin ninguna limitación, ni falta de asistencia a su trabajo, en otras palabras, no había afectación a la salud que impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. 2.1.1.2 Restricciones y Recomendaciones: Haber dado por demostrado, sin estarlo que sí existían restricciones y/o recomendaciones médicas que impidieran o dificultaran el desempeño de sus labores en las condiciones regulares.
En el acápite de pruebas no se presenta la constancia de la existencia de incapacidades médicas, lo que tiene que llevar al convencimiento, como así lo entendió el a quo, que no había una afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 15 condiciones regulares” (sentencia T-1040 de 2001)., y que hasta la terminación de su contrato, por vencimiento del período pactado, no tuvo restricciones o recomendaciones médicas y que cumplió con su trabajo sin ninguna limitación, ni falta de asistencia a su trabajo, en otras palabras, no había afectación a la salud que impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. 2.1.1.3 Haber dado por demostrado, no estándolo, que el empleador conocía de los tratamientos médicos a los que estaba sometido el demandante.
Él mismo, de su puño y letra, en comunicación fechada el 21 de octubre de 2019 (folio 377), después de la terminación de su contrato de trabajo, informa y hace un recuento de sus consultas médicas. Citamos la sentencia T-589 de 2007 “[…]” 2.1.1.4 No haber dado por demostrado, estándolo, que las pruebas presentadas en la demanda (folio 11) tienen fecha posterior a su retiro de la empresa, por lo que era imposible para su empleador conocerlas con anticipación. Prueba Detalle Fecha Folio Fecha de retiro 19 Tomografía Óptica 05/03/2015 64-65 20/10/2014 20 Examen Médico 28/03/2015 66-67 20/10/2014 21 Informe Instituto Niños Ciegos y Sordos 04/05/2015 68-69-70 20/10/2014 22 Informe IPS-SIRAD 20/05/2015 71 20/10/2014 23 Informe ESENSA 16/07/2015 72 20/10/2014 2.1.1.5 No haber dado por demostrado, estándolo, que no existían calificaciones de pérdida de capacidad laboral (PCL) emitidas por instituciones oficiales que indicaran una afectación de salud que les “impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”. 2.2 No haber dado por demostrado, estándolo, que el juez de primera instancia ya se había pronunciado al respecto y había manifestado que no se había probado que el demandante estaba en un estado de debilidad manifiesta.
Si el ad quem hubiese apreciado en toda su dimensión los errores aquí indicados, su fallo hubiese sido favorable al recurrente en todo lo relacionado con la supuesta estabilidad laboral reforzada. Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, violación que llevó a la transgresión de los artículos 45, numeral 1, del artículo 46 y 61 del CST; 1 de la Ley 762 de 2002, en relación con los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política; 7.º del Decreto 2463 de 2001;
Decreto 2177 de 1989; y el análisis hecho por la Corte Constitucional del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en su sentencia C-531 de 2000. Manifiesta que el Tribunal interpretó erróneamente la expresión debilidad manifiesta, desarrollada por la Corte Constitucional respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Aduce que esta corporación adoctrinó que para aplicar la protección que consagra el citado artículo es necesario que «i) el trabajador demuestre que padece de una discapacidad en grado moderado, severo o profundo; ii) que el empleador tenga conocimiento de esta discapacidad; iii) que el trabajador sea despedido sin que medie justa causa; y iv) que el empleador no solicite permiso para despedirlo al Ministerio de Trabajo”; y que la minusvalía a que se refiere es: «(a) la “moderada”, perdida de la capacidad laboral entre el 15% y 25%; b) “severa” mayor al 25% pero inferior al 50%; o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%, todo de conformidad con el Decreto 2463 de 2001 y la Ley 361 de 1997 (CSJ 8L471-2018)».
Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, violación que llevó a la transgresión de los artículos 45, numeral 1, del artículo 46 y 61 del CST; 1 de la Ley 762 de 2002, en relación con los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política; 7.º del Decreto 2463 de 2001;
Decreto 2177 de 1989; y el análisis hecho por la Corte Constitucional del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en su sentencia C-531 de 2000. Afirma que el ad quem incurrió en una interpretación errónea, al entender que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 contiene un fuero de estabilidad reforzada «que se extiende para los trabajadores que se encuentren «en estado de debilidad manifiesta, en aplicación directa del artículo 13 de la Carta Política, que prima sobre cualquier precepto legal, como en el caso bajo estudio».
Dicha extrapolación va en contravía de copiosas interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia, como se indicará más adelante. 1. Articulo 26 Ley 361 de 1997». Indica que nunca se cuestionaron las expresiones relacionadas con la terminación del contrato por razones diferentes al despido motivado en la discriminación; y que el artículo no exige la intervención de la Oficina del Trabajo, cuando el despido es no discriminatorio o por razones diferentes de la limitación. Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 18 IX.
RÉPLICA El opositor sostiene que, en el desarrollo del primer cargo, el censor olvida que la mala apreciación probatoria debe ser evidente u ostensible, y que el hecho de que no comparta la conclusión a que llegó el sentenciador de segundo grado no constituye necesariamente un yerro de tal magnitud, «situación que al atacar por esa vía no encuentra asidero alguno, ya que el Tribunal al efectuar un análisis minucioso al haz probatorio concluyó basada principalmente en la historia laboral o carpeta administrativa del actor, que el empleador sí sabía de su estado de salud, máxime que tenía la obligación legal de efectuar seguimiento epidemiológico a las patologías detectadas en el examen de salud ocupacional practicado y examen legal de aptitud para el porte de armas de fuego».
Refiere que la recurrente, pese a que hace alusión a los medios de prueba a controvertir, estima como error de derecho la causal de terminación del contrato de trabajo y el estado de debilidad manifiesta, alejándose así de lo que ha entendido o profesado esta Sala en cuanto al error de hecho, que surge cuando un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada.
Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 19 Indica que el recurrente se aparta de la esencia propia de la técnica de casación laboral por cuanto, al efectuar su ataque por la vía indirecta, que es meramente para controvertir el haz probatorio y las conclusiones fácticas de la decisión, se ocupa de argüir cuestiones de tipo eminentemente jurídico, que van por el camino del puro derecho, pues el ataque en gran parte lo dedicó a hacer transcripciones de sentencias de la Corte Constitucional.
Con respecto al segundo y tercer cargo, aduce que el censor, al argumentar la demostración de estos, obvió que hay abundante jurisprudencia de esta Sala al respecto, entre la que sobresale la sentencia SL1360-2018, donde por completo se alejó del criterio de antaño en este tipo de asuntos, precisando que el despido de un trabajador en condición de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador lo desvincule con justa causa probada o demuestre ante el Ministerio de Trabajo que su situación imposibilita la continuidad laboral, cuestión que el presente asunto no se dio.
X. CONSIDERACIONES Es verdad que la demanda de casación adolece de algunas de las falencias técnicas resaltadas por el opositor. La más relevante de ellas es que en los cargos se hace una mixtura indiscriminada de argumentos de tipo jurídico y fáctico, que no son fieles en estrictez a la vía por la cual se formula la acusación. Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 20 Con todo y lo anterior, respetando la vía elegida por el recurrente para cada cargo y haciendo abstracción de las referencias que resultan ajenas a la naturaleza de cada acusación, esto es, eliminado las discusiones fácticas de los cargos jurídicos y viceversa, la Corte puede entender que el reproche de la censura está encaminado a determinar que, desde el punto de vista jurídico, el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 opera por el solo hecho de acreditarse una condición de salud que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de las labores del trabajador, de acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, y no advertir que está sujeta a que se acredite una pérdida de capacidad laboral superior al 15%.
A su vez, en el primer cargo, enfilado por la vía indirecta, el censor pretende demostrar que el actor no tenía una condición de salud que le impidiera desarrollar sus funciones regulares, calificada por entidades oficiales, ni una situación de debilidad manifiesta, conocida por el empleador y concomitante con la terminación del contrato de trabajo.
Adicionalmente, que el contrato de trabajo se extinguió por una causa objetiva, dada en la expiración del plazo fijo pactado. Aclarado lo anterior, no es materia de discusión que: i) el actor laboró para la entidad demandada a través de varios contratos de trabajo a término fijo de un año, hasta el 20 de octubre de 2014; ii) se desempeñó como guarda de seguridad; iii) presentaba problemas de salud de tipo visual; y iv) no Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 21 contaba con certificación alguna que acreditara porcentualmente una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.
Pues bien, en relación con el problema jurídico planteado, la Sala advierte que le asiste razón a la censura, toda vez que, de manera reiterada, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que, para el otorgamiento de la protección de estabilidad laboral reforzada, establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente, por sí sola, cualquier afectación en la salud del trabajador, que estuviera en tratamiento médico o que le hubieran otorgado incapacidades, en la medida en que la operatividad de dicha garantía está condicionada a la acreditación de una situación de discapacidad relevante o significativa, efecto para el cual, tradicionalmente, la Sala ha estimado pertinente identificarla con limitaciones en grados «moderado», «severo» o «profundo», en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001.
Lo anterior implica que es precisa la demostración de que el trabajador tiene afectaciones de salud en niveles significativos o un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%. Así lo adoctrinó recientemente la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL4609-2020, SL5079- 2020 y SL4825-2020, providencia esta última en la que se expuso: Para dar respuesta a la censura, debe recordarse que esta Sala ha sostenido, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en situación de discapacidad, para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización del Ministerio de la Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 22 Protección Social.
En efecto, se ha explicado por esta Corte, que a partir de su finalidad, la citada normativa contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, por cuanto su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre; por ende, su propósito no es otro que la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de «severas y profundas» la asistencia y protección necesarias; así lo contempla su artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya quedó dicho, a quienes padecen una invalidez significativa.
En desarrollo de tal precepto y especialmente en lo que tiene que ver con las personas a que está dirigida la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, se dispone en el artículo 5 de la Ley 361/97, que los individuos con limitaciones deberán aparecer como tales en el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, y corresponde a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley en comento.
Dicha identificación, tiene como propósito el hacerse visibles ante la sociedad y lograr su integración en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Indubitablemente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.
Lo anterior permite inferir que la Ley 361 de 1997, se encarga fundamentalmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es, para aquellos que su limitación está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
En este orden, como la referida normatividad no determina los extremos en que se encuentran los distintos grados de severidad de la discapacidad, debe acudirse al artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, que sí señala los citados parámetros, en los términos del canon 5º de la Ley 361 de 1997, de la siguiente manera: discapacidad «moderada» es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; «severa», la que es mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y «profunda» cuando el grado de invalidez Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 23 supera el 50% (CSJ SL5163-2017).
Acorde con lo anterior, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación (CSJ SL5181- 2019).
Sobre el particular, la Sala en providencia CSJ SL11411-2017, sostuvo: […] Bajo este horizonte, resulta claro que la protección laboral a la que alude el precepto 26 de la Ley 361/97, conforme a los derroteros jurisprudenciales de esta Sala, está encaminada a aquellas personas que acrediten una discapacidad en un grado significativo, debiendo cumplirse las siguientes hipótesis: i) Que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii) Que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) Que el empresario despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) Que la empresa no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.
En esa medida, no basta entonces que el trabajador se encuentre en un estado de debilidad manifiesta para que de manera automática sea beneficiario o acreedor de la estabilidad laboral reforzada a la que alude el referido precepto legal, como equivocadamente lo adujo el juez colegiado, máxime cuando en este asunto ni siquiera se acredita que el accionante hubiese sido diagnosticado que padeciera de una enfermedad de tipo laboral derivada del accidente de trabajo que sufrió al servicio de la demandada, mucho menos, que tuviese una afectación o limitación física, psíquica o sensorial para desempeñar sus actividades laborales, ni que la patología padecida por el actor tuviese tal notoriedad que fuese realmente conocida por el empleador.
Al respecto en la sentencia CSJ SL17945-2017, se precisó: «En esa medida, no le asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 24 que es suficiente la sola presencia de una debilidad manifiesta, en este caso, la calificación de la enfermedad de la actora como de origen profesional, para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997».
Fuerza concluir entonces, que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados al hacer una equivocada hermenéutica del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, acogiendo el criterio doctrinal de la Corte Constitucional en la aplicación de dicho precepto, desconociendo así la línea de pensamiento de esta Sala, a la que se ha hecho mención en precedencia, lo que es suficiente para que el cargo resulte fundado y conduzca al quiebre del fallo fustigado.
(Destaca la Sala). Así las cosas, la Corte ha sido clara a la hora de apartarse de la idea de que la protección de la Ley 361 de 1997 opera ante cualquier contingencia en la salud de los trabajadores, así como del concepto de estado de debilidad manifiesta, para insistir en que esta especial garantía está dirigida a ciertas personas determinadas, con verdaderos estados de discapacidad.
Ahora bien, más recientemente, en la sentencia CSJ SL711-2021, esta sala de la Corte precisó algunos conceptos relacionados con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, emanada de la Ley 361 de 1997, y, específicamente en cuanto a los destinatarios de la garantía, insistió en que «[…] son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas […]» (Ver también las sentencias CSJ SL 058-2021 y CSJ SL572-2021).
En ese sentido, ha dicho la Sala que los beneficiarios «[…] no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 25 en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas […]», todo por cuanto «[…] no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.» (CSJ SL711-2021).
En la anterior decisión, la Corte también precisó que aunque existe libertad probatoria a la hora de acreditar los supuestos que dan lugar a esa discapacidad relevante, de manera que no existe una prueba solemne, lo cierto es que sigue siendo preciso el mantenimiento de ese parámetro objetivo, de una «[…] discapacidad [que] comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual […]» Lo anterior sin desconocer, eso sí, el carácter relevante que tienen para estos casos las evaluaciones técnicas construidas de acuerdo con las pautas de los manuales de calificación de la invalidez (CSJ SL572-2021).
La Corte también ha optado por realizar un ejercicio de armonización de la normatividad interna con los estándares internacionales de derechos humanos, referidos a las personas con discapacidad, para entender que tal estado no es identificable con «[…] cualquier deficiencia, sino aquella que sea física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, y eso Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 26 sólo es viable establecer con parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona […]» Finalmente, la Sala también ha optado por darle aplicación a estos criterios objetivos de identificación de las personas beneficiarias de la especial garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en periodos posteriores a la derogatoria del Decreto 2463 de 2001 (CSJ SL 711-2021 y CSJ SL572-2021).
Conforme a lo anterior, el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga, al señalar que la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 era aplicable, de manera pura y simple, a todas aquellas personas en situación de debilidad manifiesta. Ahora bien, el error del Tribunal fue trascendente y da lugar a la casación de la sentencia recurrida, en la medida en que, además de que no se acreditó que el actor estuviera en condiciones de discapacidad, a través de una calificación técnica y con los parámetros objetivos anteriormente enunciados, tampoco existen elementos de juicio que den a entender que el trabajador sufría una limitación física, con la envergadura necesaria para ser merecedor de la especial protección a la estabilidad derivada de la Ley 361 de 1997.
En efecto, a pesar de que en el expediente obran varias certificaciones que muestran que el actor tenía varias afecciones en su salud visual, pues, entre otras cosas, tenía Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 27 una disminución de la agudeza visual (f.º 239), miopía y atrofia del nervio óptico, por las cuales le recetaron gafas y valoración permanente (f.º 37 a 47), lo cierto es que no se logró acreditar de manera cierta que dichas contingencias le representaran una discapacidad o una limitación al menos en un grado moderado.
A folios 48 y 49 obra certificado médico de aptitud psicofísica para vigilancia y seguridad privada, del 27 de mayo de 2014, en la que se concluye que el actor no se ajusta a los criterios de evaluación médica para porte de armas, seguridad privada y fuerzas armadas, pero, al mismo tiempo, en la parte específica de «capacidad visual», se registra que sí cumple las variables para ser admitido en seguridad privada y fuerzas armadas, de manera que, en el entender de la Sala, no se logra acreditar la limitación o discapacidad requerida legalmente.
En la evaluación médico ocupacional de folios 380 y siguientes se da cuenta de un diagnóstico de neuropatía óptica y obesidad, además de que se recomienda seguir tratamiento por oftalmología, lo que no denota esa pérdida de las funciones físicas en un grado significativo, capaz de convertir al actor en beneficiario de la especial protección a la estabilidad.
Las demás pruebas de la historia clínica confirman que el actor seguía en tratamiento por oftalmología, con la Nueva EPS, y los diagnósticos posteriores a la terminación de la Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 28 relación laboral reiteran un posible daño por atrofia óptica y compromiso visual leve (f.º 72). En definitiva, de las pruebas allegadas al expediente no evidencia la Sala que el actor padeciera una limitación moderada, que le representara al menos el 15% de pérdida de su capacidad laboral y que lo limitara de manera cierta para el ejercicio de sus funciones, por lo que, se repite, no era beneficiario del derecho a la estabilidad laboral previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ante esta situación, no es necesario indagar si la terminación del contrato de trabajo, por la expiración del plazo fijo pactado, en realidad representó una causa objetiva de terminación del contrato de trabajo, pues «[…] ello solo es aplicable en los casos de trabajadores con discapacidad, es decir, aquellos a quienes logren acreditar que se encuentran en los rangos de protección aceptados por la jurisprudencia de la Corte […]» (CSJ SL711-2021).
En consecuencia, los cargos prosperan y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó la providencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali y, en su lugar, declaró que el actor tenía una estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación del contrato laboral, y que esta fue ineficaz, para ordenar el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, junto con las costas de primera y segunda instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 29 XI.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las consideraciones expuestas en casación para confirmar en su integridad la decisión de primer grado, toda vez que el accionante no demostró las condiciones necesarias para ser beneficiario de la protección a la estabilidad laboral reforzada, por tener afectaciones en su salud que le representaran una discapacidad relevante.
Lo anterior en razón a que, se reitera, si bien presentaba una condición de salud relacionada con problemas de visión, diagnosticada mediante examen de salud ocupacional ordenado por la empresa (f.º 239 a 243) y certificado médico de aptitud física para vigilancia y seguridad privada (f.º 48), lo cierto es que ello es insuficiente para mantener la continuidad del vínculo laboral, pues, se reitera, el actor no acreditó que dicha limitación al menos tuviera el carácter de moderada, esto es, que implicara mínimo un grado de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos previstos en el Decreto 2463 de 2001.
Las costas en las instancias estarán a cargo del demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 30 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 20 de febrero de 2019, en el proceso ordinario que ALEJANDRO ERAZO CASTRO promovió contra FORTOX S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar en su integridad la decisión que el Juez Primero Laboral del Circuito de Cali profirió el 28 de septiembre 2017.
SEGUNDO: Costas como se señaló en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 84516 SCLAJPT-10 V.00 32 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Alejandro Erazo Castro Demandado: Fortox Radicación: 84516 Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto a nuestros compañeros de la Sala Laboral, disentimos de la decisión adoptada, por cuanto, desde nuestro punto de vista, la tesis jurídica de la sentencia desconoce tratados internacionales que reconocen derechos humanos de las personas con discapacidad y es una involución en la historia de las luchas y conquistas normativas de los colectivos con diversidad funcional.
En efecto, la Sala reafirma su criterio según el cual los únicos beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 son aquellos que acrediten una pérdida de capacidad laboral -PCL- igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001, premisa que se mantiene aún a pesar de la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, de la vigencia de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 y del hecho de que el citado decreto fue derogado por el artículo 61 Radicación n.° 84516 2 del Decreto 1352 de 2013.
Es decir, la Sala Laboral persiste en el actuar desafortunado de aplicar una norma implícitamente derogada por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y explícitamente por el Decreto 1352 de 2013. Aunque la Sala afirma que los porcentajes o grados de PCL del Decreto 2463 de 2001 son compatibles con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, desde nuestro punto de vista, esa normativa es justamente lo contrario: evidentemente incompatible o denegatoria de los contenidos de la Convención, instrumento que valga recordar integra el elenco de los derechos humanos y, por consiguiente, hace parte del bloque de constitucionalidad, según lo previsto en el artículo 93 Constitución Política.
En ese contexto, se destaca que la Convención acoge expresamente un modelo social de discapacidad, en virtud del cual la discapacidad se concibe como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que ella es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a Radicación n.° 84516 3 aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
En oposición, el Decreto 2463 de 2001 es un rezago del modelo médico-rehabilitador de discapacidad, hegemónico en gran parte del siglo XX. Según este abordaje, la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de si un trabajador tenía o no una discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales.
Precisamente, el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 sitúa la discapacidad en la persona, al identificarla en función de porcentajes de pérdida de capacidad laboral o deficiencias, sin reparar en las causas sociales o factores externos. De esta forma, se asimila la deficiencia a discapacidad y la titularidad de los derechos queda relegada a criterios científicos -juntas médicas- orientados a establecer la magnitud de las limitaciones.
Como se puede observar, los grados de discapacidad acogidos por la Sala Laboral, se basan en el modelo médico- rehabilitador de discapacidad, ya revaluado a nivel mundial, de manera que esta tesis traída a esta época es anacrónica. De hecho, en los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no Radicación n.° 84516 4 gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador1.
La intención de los grupos de trabajo que participaron en la redacción de la Convención era precisamente evitar que los Estados incluyeran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversidades funcionales y las barreras que obstaculizan su integración (factores individuales y sociales).
Ahora, por la importancia del tema, consideramos necesario contestar los argumentos específicos con los cuales la mayoría pretende justificar la aplicación de los porcentajes o grados de discapacidad aún en vigencia de la Convención sobre las Personas con Discapacidad: 1. El fallo sostiene que el inciso 2.º del artículo 5.° de la Ley 361 de 1997 asigna los derechos de esa ley a las personas que posean un grado de discapacidad moderada, severa y profunda.
Sin embargo, olvida que para esa época la discapacidad se evaluaba desde el modelo médico- 1 Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”.
Radicación n.° 84516 5 rehabilitador. Es un precepto fiel al modelo hegemónico de su tiempo. Pero ese modelo fue superado por consenso universal, de lo cual da cuenta el rápido y extraordinario número de ratificaciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por 182 países2, razón por la cual puede afirmarse que sus conceptos centrales expresan normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens)3.
Si esto es claro, la Ley 361 de 1997 debe interpretarse de manera actualizada y conforme a la Convención, dada la subordinación de aquella a los instrumentos de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, tal como se indicó. No puede ocurrir al revés, como de alguna manera lo hace la Sala: subordinar la Constitución a la ley y, peor aún, a un decreto reglamentario.
Con esto quiero decir que, si la Ley 361 de 1997 protege a las personas con discapacidad, la definición de quienes son titulares debe hacerse en los términos de la Convención y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, la cual recoge el modelo social e incluso amplía su alcance al incluir dentro de los titulares de la discapacidad a aquellos con deficiencias a mediano plazo. 2 Es un hecho inédito en la historia de los Derechos Humanos, la velocidad y cantidad de ratificaciones que ha tenido la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
A la fecha ha sido ratificada por 182 países, 9 la han firmado y apenas 7 no han emprendido ninguna acción (Botswana, Eritrea, Equatorial Guinea, Niue, Sudán del Sur, Santa Sede y Timor). 3 En los términos del artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados «una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter».
Radicación n.° 84516 6 2. El fallo sostiene que el Decreto 2463 de 2001 honra los compromisos internacionales de derechos humanos, puesto que la Convención indica que las personas con discapacidad son aquellas que poseen deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales a largo plazo, de manera que identificarlas exige «parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona».
A esto respondemos que la Convención no cuantifica el grado de la deficiencia o magnitud de las pérdidas anatómica o limitaciones funcionales. Solo alude a deficiencia, la que bien puede darse en cualquier escala, siempre que -esto es lo relevante- en un contexto determinado impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales.
De esta forma, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para trabajar en lugares como esos, mientras que el mismo trabajador, con la misma enfermedad, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que para otra actividad esa deficiencia sea irrelevante.
Adicionalmente, la mayoría de la Sala sigue anclada al modelo médico, pues entiende que un número, dictaminado por un cuerpo médico, da más certeza y seguridad que un concepto. O, dicho de otro modo, para la Sala es más objetivo Radicación n.° 84516 7 un porcentaje o número que una definición. Con esto, a nuestro modo de ver, incurre en el paralogismo de la falsa precisión, error de juicio que tiene lugar cuando un dato numérico se presenta de manera tal que implica una precisión mejor que la que tiene en realidad.
O cuando los números se utilizan para ideas que no puede ser expresadas en términos exactos. La discapacidad según el modelo social o de derechos humanos no puede evaluarse con un dato numérico, como se señaló, por la elemental razón de que las barreras sociales (factores contextuales) y las restricciones o desventajas que suponen para una persona, no pueden cuantificarse.
Además, si lo ponemos en términos de lo que es objetivo y subjetivo, resulta más subjetivo identificar a las personas con discapacidad con base en grados de PCL que con un concepto, ya que podrían ocurrir dos cosas: dejar por fuera de protección a personas que tienen una PCL por debajo del 15% y, sin embargo, tienen una deficiencia que en un entorno ocupacional determinado les dificulta o impide el desarrollo de sus roles; o incluir en la protección a personas que a pesar de tener una PCL superior al 15%, no tienen una discapacidad porque su deficiencia es irrelevante laboralmente.
Por ello, lo que a la mayoría le parece objetivo y subjetivo, tiene un aroma ideológico-político, producto de las percepciones individuales acerca de quienes se considera deben tener o no la protección, obviando lo que objetivamente Radicación n.° 84516 8 consagran las normas internacionales y locales de derechos humanos. 3. Por último, consideramos que la sentencia no solo subvierte los enunciados normativos de la Convención -y en consecuencia la propia Constitución Política-; también el alcance e interpretación que la Corte Interamericana ha dado a las normas internacionales que reconocen derechos humanos a las personas con discapacidad.
En particular, desconoce la jurisprudencia sentada en los casos Furlan y familiares Vs. Argentina (sentencia del 31 de agosto de 2012) y Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador (sentencia del 1º de septiembre de 2015), en los cuales la Corte subrayó el deber de abordar la discapacidad desde un modelo social. Evocando todo lo anterior para el caso en concreto, significa que el demandante demostró encontrarse en situación de discapacidad, en los términos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dado que padece problemas complejos de salud de tipo visual que, dada la naturaleza de su trabajo -guarda de seguridad- le dificulta desarrollar plenamente sus roles ocupaciones, particularmente el porte y uso de armas.
Con base en estos argumentos, salvamos el voto. Fecha ut supra. Radicación n.° 84516 9