CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3143-2022 Radicación n.° 88118 Acta 32 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró MANUEL VICENTE ALFONSO PRADA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue vinculada la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Manuel Vicente Alfonso Prada promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a Colpensiones a pagar la pensión especial de vejez desde el 12 de noviembre de Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 2 2006, conforme al Decreto 758 de 1990, por haber laborado en actividades de alto riesgo durante más de 30 años. Lo anterior lo fundamentó en que nació el 12 de noviembre de 1962; laboró al servicio de Cristalería Peldar S. A. en la planta de producción de Cogua, Cundinamarca, y que desde el 8 de marzo de 1978 dicha empresa cotizó para pensión ante el ISS, hoy Colpensiones.
Explicó que se desempeñó en labores varias, operador de máquinas quebradoras, mecánico, electricista y operario. Señaló que, en la fabricación del vidrio, Cristalería Peldar S. A. utilizaba la sílice cristalina y el asbesto, sustancias reconocidas como cancerígenas y asociadas al cáncer de pulmón según diversos estudios de la OMS y otros análisis técnicos; que en las instalaciones de la empresa se verificó la existencia de tales contaminantes ambientales ocupacionales porque el proceso de producción se realizaba en un mismo ambiente de trabajo, sin que las zonas fueran aisladas herméticamente o se emplearan mecanismos de extracción que impidieran la contaminación ambiental de un puesto a otro, ocasionando la exposición de los trabajadores.
Agregó que la empleadora está clasificada en clase de riesgo V, al estar dedicada a la fabricación de vidrio y elaboración de productos con tal material. Dijo ser beneficiario del régimen de transición y haber cotizado un total de 1980 semanas desde el 11 de marzo de 1974 hasta el año 2014, por lo que tiene derecho a la prestación reclamada.
Explicó que el día 14 de agosto de Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 3 2013 solicitó la pensión especial de vejez ante Colpensiones, la cual fue rechazada mediante Resoluciones GNR 40005 del 20 de febrero de 2013 y GNR 230047 del 19 de junio de 2014. Por último, indicó que la administradora demandada no realizó las acciones de cobro previstas por la Ley 100 de 1993, ante la mora del empleador en el pago de los aportes, a fin de que sufragara las cotizaciones especiales ordenadas por los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 (f.os 154 a 207).
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento del demandante, el lugar de prestación de servicios a favor de Cristalería Peldar S.A., la fecha del inicio de las cotizaciones, que la sílice cristalina y el asbesto crisólito son cancerígenos para los seres humanos, la clasificación del riesgo de la empleadora, la negativa al reconocimiento de la pensión aclarando que fue mediante Resolución GNR 160637 del 27 de mayo de 2016 que se realizó el estudio del reconocimiento pensional, en donde se concluyó que contaba con un total de 51 semanas de cotización en alto riesgo para el 28 de julio de 2003.
Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa expuso que la empleadora no pagó los puntos adicionales del 6% y 10% establecidos en el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003, por lo que no es posible ordenar una prestación con base en aportes que nunca se hicieron al sistema, de ahí que, en caso de proferirse una condena Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 4 deberá ordenarse a los empleadores pagar a favor de Colpensiones los puntos adicionales en la cotización. De otra parte, señaló que, si bien los diversos estudios aportados reflejan que Cristalería Peldar S.A. realizaba actividades de alto riesgo en algunos lugares de trabajo, ello no implicaba que el demandante haya estado expuesto directamente.
Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y las de fondo que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. Mediante auto del 21 de febrero de 2018, el juzgado de conocimiento ordenó vincular al proceso a Cristalería Peldar S.A. (f.os 315 y 316).
Esta sociedad al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al ISS, la prestación de servicios por el trabajador, aclarando que fue del 4 de septiembre de 1986 al 15 de abril de 2013; asimismo, aceptó que aquel desempeñó los cargos de operador de máquinas quebradoras, mecánico y electricista, pero precisó que nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante la vigencia de la relación laboral.
Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa manifestó que la obligación de los empleadores de efectuar cotizaciones adicionales para la pensión especial de vejez por la realización de las actividades de alto riesgo surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993 y concretamente con el Decreto 1281 de 1994 y dentro de las condiciones especiales allí previstas, sin embargo, en este caso, no hubo exposición del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas y en relación con altas temperaturas, solo realizó tal tipo de actividades cuando se desempeñó como mecánico de máquinas de vidrio plano del 6 de junio de 1988 al 16 de junio de 1995.
Agregó que la exposición a las materias primas en las instalaciones de la empresa no representó un riesgo para la salud de los trabajadores, conforme lo ratificaron las evaluaciones e informes técnicos que sirvieron de soporte al Ministerio de Trabajo para confirmar, mediante Resolución 5268 de 2016, el auto de archivo 0001419 de 2016, a través del cual la Dirección Territorial de Cundinamarca resolvió archivar las diligencias adelantadas promovidas por el representante legal de Sintravidricol.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, prescripción, conciliación y cosa juzgada, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.os 335 a 355). Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de abril de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor MANUEL VICENTE ALFONSO PRADA desempeñó actividades de alto riesgo desde el 4 de septiembre de 1986 al 15 de abril de 2013, al encontrarse expuesto a sustancias cancerígenas y altas temperaturas, mientras laboró al servicio de CRISTALERIA PELDAR S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a favor del señor MANUEL VICENTE ALFONSO PRADA, desde el 12 de noviembre de 2016, en cuantía inicial de $3.150.079 por trece mesadas a año.
TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo conforme al Acuerdo 049 de 1990.
CUARTO: DETERMINAR como retroactivo pensional cuantificado desde el 12 de noviembre de 2016 al 30 de abril de 2019, la suma de $110.994.435.
QUINTO: DETERMINAR como mesada pensional para el año 2019 la suma de $3.578.064.
SEXTO: CONDENAR a CRISTALERIA PELDAR a realizar el pago del porcentaje adicional de la cotización especial por alto riesgo del periodo comprendido del 4 de septiembre de 1986 al 15 de abril de 2013, conforme al cálculo actuarial que realice COLPENSIONES, excluyéndose de ser el caso, el periodo del 6 de junio de 1988 al 16 de junio de 1995 al haber sido acreditado este periodo como actividad de alto riesgo por altas temperaturas por parte de Cristalería Peldar y ante Colpensiones, en caso de que ya presenten el pago de la cotización especial, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y cosa juzgada conforme a lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: COSTAS de esta instancia a cargo de las demandadas. Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 7 Se fijan como agencias en derecho la suma de TRES (3) SMLMV a cargo de Colpensiones y de Cristalería Peldar CINCO (5) SMLMV.
NOVENO: Si esta providencia no es apelada por parte de Colpensiones, envíese en el grado jurisdiccional de consulta con el superior (f.os 512 a 523) El a quo consideró en cuanto a las labores ejecutadas por el actor conforme a los testimonios y las certificaciones emitidas que: i) en el cargo de labores varias debía manipular residuos de materiales que quedaban en las instalaciones y las áreas en que se encontraban las máquinas, lo que generaba el levantamiento de polvos de sílice, por lo que estaba demostrada la exposición al material particulado, y, por ende, a sustancias cancerígenas y, además, a las altas temperaturas, pues en el lugar en donde prestaba sus servicios estaban las máquinas y el horno en el que se fundía la materia prima (f.° 23); ii) como operador de máquinas quebradoras estuvo expuesto al calor, conforme a la certificación de la empleadora, destacando que el área de formación de vidrio plano ha sido catalogada como de altas temperaturas (f.° 23 y ss.); iii) respecto del cargo de mecánico de máquinas de vidrio plano, la demandada aceptó expresamente la exposición a altas temperaturas (f.° 368) y, iv) como electricista de primera, si bien no era constante la exposición a altas temperaturas, al estar en contacto directo con las máquinas a través de las cuales se realizaba el proceso de producción del vidrio y dado que la sílice es un material particulado cancerígeno y altamente volátil, el actor estuvo expuesto a actividades de alto riesgo.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2019, resolvió:
PRIMERO: Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de condenar a la entidad Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a reconocer y pagar a favor del demandante Manuel Vicente Alfonso Prada, la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, establecida en el decreto 2090 del 2003, a partir del 12 de noviembre del 2016 en mesada inicial de $3.133.175,90, junto con 13 mesadas pensionales al año, valor con retroactivo y deberá pagarse de manera indexada a partir de la exigibilidad de cada mesada pensional.
SEGUNDO: Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de condenar a la entidad Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a reconocer y pagar a favor del demandante Manuel Vicente Alfonso Prada, por concepto de retroactivo pensional la suma de $109.188.379,60, liquidados desde el 12 de noviembre del 2016 al 30 de abril del 2019 sin perjuicio de las que a futuro se causen, precisando que para el año 2019 la mesada asciende a $3.558.522,77.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia proferida en primera instancia.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. El colegiado señaló que la controversia se centraba en determinar si el señor Manuel Vicente Alfonso Prada tenía derecho a la pensión especial de vejez por haber desempeñado actividades de alto riesgo durante el tiempo que prestó sus servicios a la Cristalería Peldar. Puntualizó que no había discusión frente a que el actor prestó sus servicios a Cristalería Peldar, como se extraía de Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 9 la historia documental (f.os 262 y 263), en la que constaba que laboró para dicha empresa desde el 4 de septiembre de 1986 al 15 de abril del 2013, desempeñando sus funciones en la planta de Cogua (Cundinamarca), durante 27 años, en los cargos de labores varias, operador de máquinas quebradoras, mecánico máquinas de vidrio plano y electricista de primera.
Reseñó las funciones que debía cumplir en cada uno de esos cargos, según la historia ocupacional así: i) Labores varias materias primas (4 de septiembre de 1986 - 14 de abril de 1988): responsable de la ejecución de trabajos como ayudante de otros, o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales, ejecutando labores varias que debían realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta. ii) Operador de máquinas quebradoras (15 de abril de 1988 - 5 de junio de 1988): responsable de evacuar el vidrio producido por las máquinas de vidrio plano, para lo cual ejecutaba las siguientes labores: operar el rayador automático, el quebrador automático, el carrusel y la empapeladora, además, quebrar manualmente cuando era necesario, transportar láminas de vidrio manual o sistema de ventosa, colocándolas en el sitio y posición determinada, revisar el buen estado y la calidad de producción, responsable por solicitar la oportuna reparación de los equipos y el cambio de rodajas.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 10 iii) Mecánico de máquinas de vidrio plano (6 de junio de 1988 -16 de junio del 1995): responsable por la revisión, reparación, ajuste y graduación de máquinas de formación, rayadoras y cortadoras de vidrio plano, ejecutar y/o colaborar en los trabajos necesarios para asegurar el buen funcionamiento de ellas y en general de los equipos e instalaciones de vidrio plano. iv) Electricista de primera (17 de junio de 1995 - 15 de abril del 2013): responsable de la revisión, conservación, reparación, ajuste, modificación, graduación o montaje de equipos, accesorios, redes, circuitos e instalaciones eléctricas, efectuar labores de mantenimiento preventivo y correctivo necesarias para el debido funcionamiento de las instalaciones de la planta, por lo que su responsabilidad comprendía la ejecución de los trabajos más especializados o complicados de electricidad, tales como embobinado de motores y trabajos con alta tensión. Indicó que al proceso fueron allegados los siguientes elementos de prueba a fin de demostrar la exposición a sustancias cancerígenas: […] el informe de materia prima utilizado en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, Zipaquirá, septiembre 91 abril del 92, podemos ver los folios 46 a 51, también se encuentra el estudio ambiental de polvo, realizado a la empresa Peldar por el Seguro Social, de fecha febrero del 88, lo podemos observar a folios 35 al 43, los estudios del polvo, ruido y temperaturas efectuadas por el Instituto de Higiene ambiental, en diciembre del 94, lo podemos ver a folios 149 a 166, también está un segundo informe en el 94, […] señala la contaminación y diseminación de partículas en el medio ambiente y en todos los procesos de operación de la planta, Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 11 podemos ver esto en folios 62 al folio 77, finalmente, se encuentran los informes de evaluaciones de material particulado realizados por el laboratorio de Higiene Industrial Suratep, en diciembre del 96, en la que se destaca que el operario de labores varias se encuentra más expuesto a material particulado y utiliza menos equipos de protección, folios 73 al 96, el informe evaluaciones ambientales de contaminantes químicos, realizado por el laboratorio de higiene industrial regional de centro Suratep, de marzo del 2001, folios 89 al 95, también se encuentra el informe técnico 1072 del 23 de septiembre de 2011 de la corporación autónoma regional de Cundinamarca, folios 133 a 138.
Agregó que se recibieron los testimonios de Julián Horacio Montañez, José Rafael Gil y María Teresa Uribe, quienes coincidieron en indicar que laboraron en la empresa Cristalería Peldar S.A., que el área de formación de vidrio es un área caliente y cada vez que se descarga material, generaba mucha polución y el material se volvía volátil, además, de que todos los trabajadores, incluso los mecánicos, estaban expuestos a altas temperaturas, pues debían meterse a las máquinas para cambiar rodillos, cadenas, etc.
Destacó que los declarantes coincidían en afirmar las funciones que desempeñó el actor al explicar que: […] cuando dejaba de funcionar la máquina, debía quitar el asbesto, pues hay que soplar, debido a que no hay otra forma de quitarlo, lo que genera mucha polución en el ambiente en el que se está presente, que en relación con el cargo de electricista, puede tener una actividad en cualquiera de las áreas de producción y en cualquier momento, el electricista debe realizar intervenciones, pues el proceso de producción se hace a través de equipos en general, que la mayoría de los equipos funcionan con potencia neumática con aire comprimido, o con potencia eléctrica a través de motores eléctricos.
Señaló que una vez analizadas integralmente las pruebas, concluía que el actor acreditó haber laborado en actividades que implicaron exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas desde el 4 de septiembre de Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 12 1986 al 15 de abril del 2013, en los términos del numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2090 del 2003, en tanto que en las instalaciones de la planta ocurría una «alta y generalizada contaminación ambiental, por diseminación de partículas», dado que en el ambiente pululaban sustancias de ese tipo presentes en las materias primas utilizadas por la Cristalería Peldar, las que podían producir tumores malignos. Destacó que en los informes que se allegaron al plenario se establecía que se superaban los límites permisibles; que el accionante estuvo expuesto a las sustancias cancerígenas, pues las funciones las desarrollaba «en actividades propias de evacuar el vidrio producido por las máquinas de vidrio plano, así como la de revisión, reparación, conservación y ajuste, modificación, graduación y montaje de equipos» además, por la actividad de labores varias, transitaba constantemente en la planta de Cogua para hacer las actividades propias de cada cargo que ejerció, «encontrándose allí el nexo inminente del contacto con las sustancias comprobadamente cancerígenas».
Por lo anterior, teniendo en cuenta que los trabajadores de la planta estaban expuestos a ambientes llenos de concentraciones de polvos silíceos, se acreditaba que, tanto en el desarrollo de labores varias como en el de operador de máquinas quebradoras y electricista de primera, el actor estuvo en contacto con las sustancias mencionadas. Aludió a la facultad de libre apreciación de las pruebas, prevista en el artículo 61 del CPTSS, y resaltó que por estar Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 13 calificada la empresa Cristalería Peldar como de riesgo alto clase V, era suficiente para afirmar que las labores u oficios desarrollados en dicha sociedad debían ser catalogadas como actividades de alto riesgo, conforme a los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990 y 1 y 2 Decreto 1281 de 1994.
Lo anterior lo apoyó en la decisión CSJ SL, 7 mar. 2018, rad. 47389. Frente a las cotizaciones especiales, destacó que le correspondía a la administradora de pensiones ejercer las facultades de cobro, estipuladas en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que todo el tiempo laborado debía entenderse como servido en actividades de alto riesgo y no únicamente las cotizadas del 6 de junio de 1988 al 16 de junio de 1995, según la historia laboral, por lo tanto, al contabilizar las semanas cotizadas con el empleador Cristalería Peldar S.A. se establecía un total de 1389 semanas.
Por lo anterior, dijo que declararía que el trabajador ejecutó actividades de alto riesgo durante toda la relación laboral. Agregó que condenaría a la empleadora a gestionar y pagar el cálculo actuarial a satisfacción de Colpensiones, correspondiente al periodo comprendido del 4 de septiembre de 1986 al 15 de abril del 2013, excluyendo el interregno del 6 de junio de 1988 al 16 de junio de 1995, por haber sido cotizado este último lapso como actividad de alto riesgo por Cristalería Peldar.
Al respecto, destacó que la falta de cotizaciones especiales no impedía que el demandante adquiriera su derecho pensional, ya que el trabajador no Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 14 debe correr con las consecuencias adversas por el incumplimiento del empleador, en los casos en que se ha demostrado que efectivamente desempeñó esta clase de labores especiales, aspecto decantado por la Sala de Casación laboral en diversos fallos.
Explicó que la norma aplicable a la pensión reclamada era el artículo 9 del Decreto 2090 del 2003, cumpliendo los requisitos allí previstos porque contaba con 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003 y el número mínimo de semanas que exigía la Ley 797 de 2003, teniendo como fecha de causación y disfrute de la pensión el 12 de noviembre de 2016.
Dijo que el IBL sería el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con una tasa de reemplazo final del 76,15%, de ahí que la pensión tendría como cuantía inicial la suma de $3.133.175,90 a partir del 12 de noviembre del 2016, cuyo retroactivo correspondía a la suma de $109.188.379, desde el 12 de noviembre del 2016 hasta el 30 de abril del 2019, sin perjuicio de las mesadas que a futuro se causaran.
Por último, frente a la excepción de prescripción, concluyó que no operó. Además, dijo que tampoco prosperaba la excepción de cosa juzgada por la conciliación suscrita, en la medida que «las cotizaciones que había realizado Peldar, no hicieron parte del acuerdo conciliatorio, pues allí tan solo se dejó establecido el tema relativo a las cotizaciones en general».
Explicó que para que prospere la Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 15 excepción de cosa juzgada debía existir identidad de objeto, causa y sujeto, sin que en el caso se diera identidad de objeto, en tanto que, en la conciliación se pagaron las acreencias laborales y la terminación del contrato de trabajo, pero no versó sobre las cotizaciones o aportes por actividades de alto riesgo, por ende, no operó tal medio exceptivo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Cristalería Peldar S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque todas las condenas y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones y el actor. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990; 4, 5, 8 del Decreto 1281 de 1994; 20, 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; 4, 5, 8 del Decreto 2090 Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 16 de 2003; 7, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, como violación medio, por aplicación indebida los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, 174, 177 y 269 del CGP (164 y 167 del CGP). Indica que el Tribunal incurrió en el «error de derecho», consistente en tener por demostrado con una prueba no idónea para el efecto, que el demandante durante toda su relación con Cristalería Peldar S.A. laboró en actividades de alto riesgo y no únicamente en el lapso del 6 de junio de 1988 al 16 de abril de 1995.
Aduce que la conclusión del juez de alzada se soportó en diversos informes y estudios a los que hizo referencia en su providencia, por lo que dio por demostrada la exposición a altos riesgos por medios de prueba no autorizados para el efecto. Plantea que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su parágrafo 1, exige para la demostración de cualquiera de los eventos que configuran actividades de alto riesgo, la calificación por las dependencias de salud ocupacional del ISS (hoy Colpensiones), previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de exposición. Expresa que tal prueba no está en el expediente, lo que significa que el ad quem dio por probado el hecho de la exposición permanente del actor a sustancias comprobadamente cancerígenas con un medio que no reúne las exigencias del aludido parágrafo.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 17 Agrega que ni el Decreto 1281 de 1994 ni el Decreto 2090 de 2003 derogó la disposición atrás referida, por lo que la exigencia probatoria legal es plenamente válida, por lo que el Tribunal ha debido tenerla vigente y, por tanto, al no hacerlo incurrió en el error de derecho denunciado. Señala que en el expediente no existe prueba de la permanencia en la actividad que supuestamente generó el contacto del actor con las sustancias nocivas y destaca que el rigor probatorio exigido por la ley para la concesión de la pensión especial de vejez es consecuente con el gravamen económico que tal beneficio representa para el sistema y con la afectación que puede generar en relación con la estabilidad financiera de Colpensiones y su capacidad de atender eficazmente las demás cargas pensionales.
VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual señala que los argumentos de la recurrente no deben prosperar porque tales pruebas no constituyen un medio de convicción hábil en casación. Agrega que no le asiste razón al casacionista al señalar que deben desecharse todas las pruebas documentales con las cuales los sentenciadores de las instancias sustentaron sus providencias, en virtud de que no eran las señaladas en el parágrafo primero del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues las reglas probatorias del CGP indican que todos los elementos aportados pueden ser tenidos en cuenta, según la sana crítica.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 18 En todo caso, señala que la prueba que echa de menos la empresa sí se practicó y corresponde al «estudio ambiental de polvo de 1988», en donde se emitieron conclusiones lesivas para los trabajadores. El actor se opone a la concesión del recurso extraordinario para lo cual indica que el cálculo que hizo el grupo liquidador del Tribunal y que sirvió de fundamento para ello, fue errado, pues tuvo en cuenta la totalidad de los aportes y no únicamente los puntos adicionales a que fue condenada la empresa por el lapso del 16 de junio de 1995 al 15 de abril de 2013, de ahí que las condenas emitidas contra Cristalería Peldar no superan los 120 SMLMV; agrega que no había planteado tal situación con anterioridad porque tuvo conocimiento de la liquidación practicada por la segunda instancia con posterioridad a la admisión del recurso extraordinario.
De otra parte, dice que la acusación está llamada al fracaso porque no existe tarifa legal para probar la real y efectiva exposición a sustancias cancerígenas, ya que tal exposición puede probarse por cualquier medio de prueba VIII. CONSIDERACIONES De forma preliminar, la Sala debe indicar frente a lo señalado por el actor en su oposición en punto a que las condenas emitidas contra la recurrente no superan los 120 SMLMV que su alegación resulta extemporánea, máxime que Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 19 la justificación que plantea consistente en que no conoció tal cálculo realizado por el Tribunal antes de la admisión del recurso extraordinario no tiene sustento alguno porque las providencias emitidas fueron debidamente notificadas a las partes.
En efecto, de un lado, el auto del 30 de enero de 2020 mediante el cual el juez de alzada concedió el recurso extraordinario – el cual se soportó en la liquidación efectuada por el grupo liquidador de actuarios – fue notificado a las partes mediante estado del 6 de febrero de 2020 (vuelto folio 558) y, de otro, porque a través de proveído del 4 de noviembre de 2020 la Corte admitió el recurso extraordinario, decisión notificada igualmente mediante estado 134 del 18 de noviembre de 2020, quedando ejecutoriado el 23 de noviembre de 2020 (f.° 4 cuaderno de la Corte), sin que el actor manifestara inconformidad alguna al respecto.
Aclarado lo anterior, de acuerdo con los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en el error de derecho al dar por demostrado que el actor laboró en actividades de alto riesgo mediante una prueba no idónea para el efecto, en tanto que, según la censura, no se aportó la calificación efectuada por el ISS, conforme al parágrafo primero del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Pues bien, la disposición referida regula la pensión especial de vejez por desempeñarse en actividades de alto riesgo. En su parágrafo primero previó que: «Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 20 ocupacional del ISS, calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición».
El parágrafo citado no previó una determinada, especial y exclusiva prueba a la que tuviera que sujetarse el juez laboral para determinar la actividad de alto riesgo, por lo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS dicho funcionario no estaba sujeto a determinada la tarifa legal de pruebas para establecer ese aspecto, pudiendo formar libremente su convencimiento con base en las pruebas admitidas por la ley, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745).
En ese sentido, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL4616-2016), de ahí que, contrario a lo expuesto en el cargo, el fallador no tenía que sujetarse a una prueba en particular y así determinar si el actor estuvo expuesto a factores de alto riesgo en su trabajo, lo cual podía probarse con cualquier un medio probatorio autorizado por la ley.
En reciente decisión, esta corporación al analizar un caso de reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo donde se alega que se requería una certificación expedida por «las dependencias de salud ocupacional del ISS o en su defecto de la ARP» reiteró que para Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 21 demostrar que el trabajador en ejecución de su labor desempeñó actividades de alto riesgo no existía una tarifa legal en materia probatoria.
Así, en CSJ SL2004-2022 indicó: Por otro lado señala el recurrente que, el Tribunal tampoco podía dar por demostrado que el demandante durante el desarrollo de sus funciones estuvo expuesto a altas temperaturas porque conforme al Acuerdo 049 de 1990, y el Decreto 1281 de 1994 para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo se requiere una certificación expedida por «las dependencias de salud ocupacional del ISS o en su defecto de la ARP» y, que como la misma no fue aportada al proceso, el accionante no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 167 del CGP, planteamiento frente al que la Sala advierte, que la censura le está atribuyendo al juzgador de segunda instancia un yerro relacionado con la presunta existencia de una tarifa legal probatoria, lo que es propio del error de derecho, tal como lo prevé el artículo 87 del CPTSS, situación que conduce a realizar una inapropiada mixtura jurídica y fáctica en la sustentación del ataque.
Lo anterior porque tiene establecido la Corte, que el error de derecho debe ser cuestionado por la vía indirecta, pues se presenta en aquellos casos en que en rebeldía contra el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba, para someterla a la tarifa legal, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado, por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo.
Al efecto, en proveído CSJ SL3652-2019, reiterado en la CSJ SL4826-2020, señaló: Esta Sala tiene adoctrinado que para que se configure el error de derecho el sentenciador debe dar por establecido un hecho con un medio no autorizado por la ley, por exigir esta una determinada solemnidad para su validez al no admitir su prueba por otro medio, y también cuando se deja de apreciar un medio de acreditación de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo.
Ahora, para acreditar que el trabajador en ejecución de su labor desempeñó actividades de altor riesgo, no hay exigencia de tarifa legal en materia probatoria, como lo estima la recurrente, en tanto el legislador en el artículo 61 del CPTSS, estableció la facultad para los jueces de esta especialidad, formar libremente su convencimiento con aquellas probanzas que mejor lo persuadan, atendiendo las reglas de la sana critica.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 22 Así las cosas, la Sala no encuentra acreditados los yerros fácticos que la parte recurrente le endilgó al Tribunal, relativos a que el demandante no desarrolló funciones que implicaran la exposición a altas temperaturas, pues las inferencias de dicho juzgador, entorno a los elementos de prueba analizados fueron lógicas, razonadas y aceptables, sin que pueda predicarse entonces una equivocación manifiesta, ostensible y evidente que tenga la capacidad de destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia. (la Corte subraya).
Conforme a lo anterior, la Sala descarta la comisión del error de derecho que la censura le endilga al colegiado. Por consiguiente, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994, 20, 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 7, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, como violación medio, por aplicación indebida, los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, 174, 177 y 269 del CPC (164 y 167 del CGP). Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No reparar, siendo ello evidente, que ninguno de los medios demostrativos en los que apoyó sus conclusiones fácticas, cubre la relación laboral del demandante desde el 4 de septiembre de 1986 hasta el 15 de abril de 2013. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en las funciones de labores varias, operador de máquina quebradora, mecánico de Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 23 vidrio plano y de electricista de primera, el demandante estuvo expuesto PERMANENTEMENTE a sustancias comprobadamente cancerígenas. 3. Afirmar sin sustento, que el demandante acreditó haber laborado en actividades que implicaban exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas desde el 4 de septiembre de 1986 hasta el 15 de abril de 2013. 4.
No recabar, pese a ser evidente, en que en el expediente no obra la calificación proveniente de las dependencias de salud ocupacional del ISS (hoy Colpensiones) exigida por el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 (art. 1 decreto 758 de 1990) para proceder a la aplicación de tal artículo. 5. Concluir, sin que ello aparezca en ninguna de las pruebas recaudadas en el expediente, que “en las instalaciones de la planta donde prestó sus servicios sufren una alta generalizada contaminación ambiental por diseminación de partículas”. 6.
Afirmar en forma totalmente contraria a la verdad, que el demandante “durante toda la relación laboral si desarrolló actividades de alto riesgo para su salud”. 7. Sostener, sin soporte probatorio, que “en toda la planta en el ambiente pululan partículas de ese tipo encontradas en las materias primas utilizadas por Cristalería Peldar”. 8.
Afirmar, contra la evidencia, que por estar la empresa catalogada en grado 5, “este solo aspecto es suficiente para afirmar y concluir que las labores u oficios desarrollados por el demandante en dicha sociedad deben ser catalogados como actividades de alto riesgo conforme al artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 y 1 y 2 del decreto 1281 de 1994”. 9.
Sostener, sin respaldo probatorio alguno, que “en la fábrica de Cogua (de Industrias Peldar S.A.) superaron los límites permitidos en vigencia de toda la relación laboral”. 10. No dar por demostrado, estándolo, que las partes conciliaron todas las consecuencias de la relación laboral que las vinculó, incluyendo lo atinente a las cotizaciones destinadas a obtener la pensión de vejez.
Encuentra que lo anterior fue producto de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 1. Historia ocupacional del demandante (fs. 27 a 30 – 364 y 365). Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 24 2. Estudio ambiental de polvo realizado por el ISS de febrero de 1988 (fs. 35 a 43). 3. Informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer particular, realizado por el Grupo Fergusson – septiembre de 1991 a abril de 1992 (fs. 46 a 51). 4.
Estudios de polvo, ruido y temperatura del Instituto de Higiene Ambiental y Salud de diciembre de 1994 (fs. 149 a 166). 5. Segundo informe del Instituto de Higiene, ambiente y salud de 1994 (fs. 62 a 77). 6. Informes de evaluaciones ambientales de materiales particulados realizados por el laboratorio de materiales Higiene Industrial de Suratep de diciembre de 1996 (fs. 73 a 96). 7.
Informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos de Suratep de 2005 (fs. 89 a 95). 8. Informe técnico 1072 del 23 de diciembre de 2011 efectuado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (fs. 133 a 138). 9. Constancia de la Universidad Nacional sobre la existencia del Grupo Fergusson (f. 369). 10. Acta de conciliación No. 51 celebrada en la Inspección de Trabajo de Zipaquirá entre el demandante y mi representada el 26 de abril de 2013 (fs. 360 a 363). 11.
Resolución 5268 del Ministerio de Trabajo del 13 de diciembre de 2016 (fs. 442 a 454) Además, denuncia como pruebas no calificadas mal apreciadas los testimonios de Julián Horacio Montañez, José Rafael Gil y María Teresa Uribe. Señala que el colegiado consideró que en la empresa «pululan» sustancias cancerígenas, conclusión que apoyó en el Informe de Materia Prima Utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 25 Aduce que el Tribunal se apoyó en el Informe de Materia Prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular realizado de septiembre de 1991 a abril de 1992, Estudio Ambiental del Polvo realizado por el ISS de 1988 y Estudio de Polvo Ruido y Temperatura del Instituto de Higiene Ambiental y Salud de diciembre de 1994.
En igual sentido los estudios de Suratep y la CAR que si bien son más recientes, no cubren todo el vínculo ni aluden al actor ni a sus oficios, resultando tan inocuos como los demás. Indica que tales elementos no cobijan la totalidad de la relación laboral y, a lo sumo, solo registran situaciones de los años 1988, 1991, 1992-1994, 1996-2001 y 2005, pero no son prueba de la permanente exposición del actor a sustancias nocivas, en donde solo se refieren situaciones genéricas y discutibles, de ahí que no demuestran nada en particular para el caso.
Destaca que ninguna de las pruebas documentales en las que se apoyó el Tribunal acredita la exposición del actor a las sustancias cancerígenas o que en los cargos que desempeñó como labores varias, operador de máquinas quebradora, mecánico de vidrio plano y electricista de primera, pululara este tipo de sustancias. Refiere la Resolución 5268 de 2016, a través de la cual el Ministerio de Trabajo confirmó la decisión de archivo concluyendo que no se daban las condiciones de riesgo para Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 26 la salud y agrega que en las tres historias ocupacionales no aparece contacto con químicos, asbesto ni sílice o con sustancias cancerígenas.
Menciona que, según la jurisprudencia de la Sala, debe existir prueba idónea de la exposición directa y permanente del trabajador a dicho tipo de sustancias y que en este caso no la hay. Agrega que, según el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, se exige una prueba concreta para demostrar las circunstancias que dan lugar a la pensión de vejez en condiciones especiales, por lo que no podía prescindir de tal elemento demostrativo para construir su conclusión fáctica, prueba que no obra en el expediente.
De otro lado, destaca que el Tribunal descartó los efectos de la cosa juzgada generada por la conciliación que celebraron las partes simplemente aduciendo que en dicho acto no se incluyeron las cotizaciones adicionales, pero es obvio que si no trabajó en condiciones de exposición a sustancias cancerígenas mal podía conciliar su pago. Tal acuerdo cobijó todo lo que podía ser discutible, por ende, incluyó lo que ahora se debate, por no corresponder a un derecho cierto.
Por último, indica que las conclusiones del colegiado son inverosímiles, pues pensar que en toda la empresa hay sustancias cancerígenas y que pululan sustancias de este tipo por toda la planta resulta ser una generalización irresponsable. Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 27 X. RÉPLICA Colpensiones dice que le interesa que la sentencia siga incólume, ya que el cálculo que se ordenó debe pagarlo el empleador a fin de financiar la prestación a la que se le ha condenado como administradora de pensiones.
Arguye que es errado considerar por el recurrente que no está demostrado el contacto con sustancias que tenían un índice de presunción de generar cáncer, cuando lo cierto es que: [..] dentro de la empresa […] se observa una amalgama integrada de muchos factores que le permitían al demandante estar en alto riesgo, ya que se enfrentaba diariamente a situaciones catalogadas legalmente dañinas para su salud y que conlleva una especial protección tanto para el empleador, quien deberá realizar un aporte mayor y frente al sistema pensional, quien debe garantizar esta prestación […].
Por último, dice que si bien «a Colpensiones le asiste una cierta asertividad respecto a que el Tribunal error (sic) en generalizar las acciones nocivas», ello no le permite al empleador eximirse de su responsabilidad ya que el litigio es exclusividad del empleador: […] por la renuencia y negligencia de los estudios que presumían en todos sus trabajadores que había altos índices de labores de alto riesgo (y no únicamente de contacto de sustancias cancerígenas) el deber está y seguirá estando en cabeza del recurrente, ya que debía haber cancelado los aportes como la ley exige y que pues al no efectuarlos, es meritorio que ahora lo realice mediante un cálculo actuarial que le conlleve (sic) a Colpensiones a no seguir lesionado por un error o yerro cometido por un tercero ajeno a la entidad […].
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 28 La parte actora se opone al cargo, para lo cual aduce que no es necesario que exista un diagnóstico de alguna patología o enfermedad de cáncer para así demostrar la responsabilidad que tiene el empleador en realizar los aportes adicionales. Solo debe demostrase la actividad de alto riesgo para que se imponga a la empresa el pago de los puntos adicionales en la cotización. XI.
CONSIDERACIONES Dadas las inconformidades de la recurrente le corresponde a la Sala determinar si el colegiado valoró equivocadamente las pruebas denunciadas, al derivar de ellas la exposición del actor a sustancias nocivas para la salud. Tal como la Sala ya ha tenido oportunidad de explicarlo, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo cuestionado, es deber del recurrente acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas; señalar con precisión los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados; contrastar lo que emergía de éstos frente a lo que el fallador apreció; exponer por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (CSJ SL, 23 marzo 2001, rad. 15148).
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 29 El recurrente olvida en el cargo explicar por qué esos desaciertos fácticos planteados tendrían las características de protuberantes y manifiestos; efectuar una confrontación correcta y suficiente, entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; señalar qué es lo que en verdad acreditan o informan esos medios de convicción precisando cómo la falta o defectuosa apreciación probatoria condujo al Tribunal a incurrir en un error trascendente en su decisión. Recuérdese que la demostración de los errores debe «estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial» (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037).
De ahí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos como indebidamente valorados o dejados de apreciar (CSJ SL4734-2017), tal como ocurre en el presente caso, sin efectuar la debida y adecuada confrontación entre su contenido y lo razonado por el ad quem. La Sala, en un proceso en donde se debatía tema similar al presente, explicó que no basta con relacionar las pruebas mal valoradas o dejadas de apreciar, sino que es necesario explicar, de forma precisa y puntual, frente a cada una de ellas qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su equivocada estimación o su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, dado que es este el presupuesto de la aplicación indebida de las normas, lo que permite a la Corte establecer la magnitud Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 30 del yerro.
Así se dijo: Ante todo debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo indebida apreciación o falta de apreciación de las pruebas, como aquí ocurre, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su equivocada estimación o su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que se enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario.
Por ello, si bien en la demanda de casación no se explica de manera precisa las equivocaciones de cada uno de los elementos de persuasión denunciados, y en forma general indica que de la plataforma probatoria se infiere que «el demandante estuvo expuesto durante toda su relación laboral a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A.», lo cierto es que contrario a los cuestionamientos presentados por la censura, la sala sentenciadora sí valoró los grados de concentración que se reportaban en la planta y fue ello, lo que la llevó a concluir en la inexistencia de la pluricitada exposición (CSJ SL3697-2021) En el presente caso la censura se limita a indicar que fue errado que el Tribunal concluyera que hubo exposición del actor a las sustancias cancerígenas porque afirmar que pululaba este tipo de elementos era una generalización irresponsable, cuando los informes solo cubren algunos años, pero no toda la relación laboral y refieren solo situaciones genéricas, que considera discutibles e inverosímiles, por lo que no demuestran nada en particular.
Así, su planteamiento se restringe a manifestar que tales medios de prueba no demuestran la exposición del actor a sustancias nocivas para la salud, omitiendo explicar el contenido de cada uno de los informes o análisis técnicos que Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 31 denuncia y confrontarlos con cada una de las inferencias fácticas del ad quem mediante las cuales concluyó que el actor sí estuvo expuesto a un alto riesgo.
En tal dirección, no se hizo una debida sustentación y demostración frente a las pruebas denunciadas con el rigor anteriormente precisado, por consiguiente, no es posible que la Sala realice un estudio oficioso, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, pues a la censura le correspondía de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto (CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132).
Si el recurrente quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias fácticas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado. Sin embargo, nada señaló puntualmente para controvertir lo dicho en la decisión cuestionada en punto a que, según el informe del Instituto de Higiene ambiental existía una contaminación y diseminación de partículas en el medio ambiente y en todos los procesos de operación de la planta.
Tampoco argumentó de manera puntual por qué fue un error considerar que en los informes de evaluaciones de material particulado realizados por el laboratorio de Higiene Industrial Suratep, se destacaba que el operario de labores varias se encontraba más expuesto a material particulado y Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 32 utilizaba menos equipos de protección, así como que se superaban los límites de contaminación permisibles.
Así mismo, no demostró el equívoco del colegiado en cuanto determinó que el actor desarrollaba funciones «en actividades propias de evacuar el vidrio producido por las máquinas de vidrio plano, así como la de revisión, reparación, conservación y ajuste, modificación, graduación y montaje de equipos». Pues, de todo lo anterior el ad quem concluyó «el nexo inminente del contacto con las sustancias comprobadamente cancerígenas», por lo que era de su cargo demostrar el equívoco en que supuestamente incurrió. Al no cuestionar debidamente todos los fundamentos del fallo sobre los cuales se soportó la decisión, ésta se mantiene inalterable y soportada en las inferencias fácticas y jurídicas que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.
Ahora bien, si acudiendo a algunos apartes de la sustentación del cargo y a la somera alusión que efectúa el recurrente, lo cierto es que no podría analizarse la mayoría de los elementos probatorios denunciados y mencionados en la demostración por corresponder a dictámenes, estudios técnicos, exámenes investigativos y documentos que emanan de terceros y que, por ende, no son aptos en sede casacional.
De esa manera, la Corte encuentra que, de las pruebas referidas por el recurrente, en principio, no son aptas las siguientes: el informe de materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 33 particular, realizado por el Grupo Fergusson – septiembre de 1991 a abril de 1992 (f.os 46 a 51) y constancia de la Universidad Nacional sobre tal grupo (f.° 369); estudios de polvo, ruido y temperatura realizado por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud de diciembre de 1994 (f.os 149 a 166); segundo informe del Instituto de Higiene, ambiente y salud de 1994 (f.os 62 a 77); los informes de evaluaciones ambientales de materiales particulados realizados por el laboratorio de materiales Higiene Industrial de Suratep de diciembre de 1996 (f.os 73 a 96); el informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos de Suratep de 2005 (f.os 89 a 95); el informe técnico 1072 del 23 de diciembre de 2011 efectuado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (f.os 133 a 138).
La Sala en caso similar al presente sobre lo precedente puntualizó: Bajo el contexto que antecede, pasa la Sala al estudio de los medios de prueba del proceso que la recurrente indica como erróneamente apreciados por el Tribunal, no sin antes advertir, frente a los estudios denominados «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR», «POLVO, RUIDO y TEMPERATURAS», «Estudio ambiental realizado por SURATEP» y «el Diagnóstico de calificación para pérdida de capacidad laboral en el caso del trabajador "JOSÉ MIGUEL QUIROGA LARROTA"», que dichas probanzas corresponde a exámenes investigativos que emanan de un tercero, respecto de los cuales esta Corporación ha sostenido que se les da el calificativo de documentos declarativos, pues «manifiestan el pensamiento de quien los ha creado o hecho crear a través de una declaración» (SC11822- 2015); de manera que se asimilan a un testimonio y en esa medida, no constituyen una prueba calificada en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16/69, por lo que su estudio sólo es posible si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles, tal y como se advirtió en la sentencia CSJ SL3750-2020, donde la Sala resolvió un caso de similares características contra Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 34 la aquí enjuiciada (CSJ SL716-2021).
Con fundamento en lo anterior, las únicas pruebas que podría analizar la Sala corresponden a la historia ocupacional del promotor del proceso, el estudio ambiental de polvo realizado por el ISS de febrero de 1988 (fs. 35 a 43), la Resolución 5268 de 2016 emitida por el Ministerio de Trabajo y el acta del acuerdo conciliatorio celebrado entre la empleadora y el actor.
Al respecto, en las historias ocupacionales del demandante emitido por Cristalería Peldar S.A. aparecen reseñados los cargos de labores varias (área de formación de vidrio) (f.° 23), operador máquinas quebradoras (área de formación de vidrio plano), mecánico máquinas de vidrio plano (área de formación de vidrio plano) y electricista de primera (taller eléctrico y por todas las instalaciones de planta), así como las funciones en cada uno de ellos, las que revisados en su integridad corresponden a los determinados por el colegiado en su providencia. Frente a esta prueba, la censura dice que en las historias ocupacionales no aparece el contacto con químicos, ni asbesto ni sílice.
Al respecto, debe señalarse que los referidos documentos reseñan los cargos, su periodo y las funciones, pues esa es la finalidad a que atiende el récord laboral. Por tanto, echar de menos la inclusión de sustancias específicas con las que pudo haber tenido contacto resulta inapropiado en un documento como la historia ocupacional que solo tiene por objeto relacionar los cargos desempeñados Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 35 en su vida laboral.
De ahí que no se aprecie un yerro protuberante del Tribunal al valorar esta historia, dado que de ella derivó solo lo que podía extraerse de su contenido, esto es, los cargos, los periodos y las funciones que el actor ejecutó en la empresa. En lo atinente al estudio ambiental de polvo que data del año 1988, realizado por el Instituto de Seguros Sociales, visible en el folio 34 vto. y 35, allí solo reposa la conclusión consistente en que: «en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre el 4.19 y 7.80».
No aparece la totalidad del informe ni el funcionario que lo emite. Al no estar el documento completo, la Sala no puede adentrarse en su revisión. En todo caso, si bien el Tribunal mencionó este estudio como una de las pruebas aportadas por la parte actora, nada dijo expresamente respecto de su contenido o lo que derivaba de él, lo que descarta un eventual yerro, máxime cuando su decisión se apoyó fundamentalmente en los informes rendidos por el Instituto de Higiene Ambiental y los informes de evaluaciones de material particulado realizados por el laboratorio de Higiene Industrial de Suratep, así como de los testimonios rendidos por Julián Horacio Montañez, José Rafael Gil y María Teresa Uribe.
Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 36 Con relación a la Resolución 5268 de 2016, emitida por la directora de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, frente a la cual la censura destaca que allí se concluyó que no se daban las condiciones de riesgo para la salud, la Sala encuentra que en ese acto administrativo se confirmó el auto de archivo 0001419 del 19 de julio de 2016, para lo cual se analizaron las siguientes temáticas denominadas: «En relación con el registro de la empresa», «En cuanto al programa de vigilancia epidemiológica y prevención de lesiones originadas en la exposición a sustancias cancerígenas», «En cuanto al cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto1231 de 1994 y Decreto 2090 de 2003, relacionada con las cotizaciones especiales del 6% y del 10%», «En cuanto al procedimiento del artículo 9 de la Ley 1562», luego de lo cual concluyó: Conforme a lo expuesto, esta instancia comparte el pronunciamiento emitido por el a quo al resolver archivando las diligencias adelantadas, por cuanto conforme a los documentos obrantes dentro del expediente, se puede evidenciar el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo y Riesgos Laborales por parte del empleador CRISTALERÍA PELDAR S.A., siendo del caso importante resaltar que las entidades competentes para determinar si una empresa presenta o no posible riesgo para sus trabajadores son las aseguradoras de riesgos laborales por contar con la capacidad y el conocimiento técnico para ello.
Finalmente, es importante precisar que la Dirección de Riesgos Laborales no está llamada a establecer o asumir responsabilidades en razón a su competencia legal, así como tampoco a declarar derechos individuales, ni tampoco definir controversias cuya decisión está atribuida a otras instancias, simplemente se limita a verificar el cumplimiento amplio de la integridad de las normas y disposiciones que componen el hoy denominado Sistema General de Riesgos Laborales.
(f.° 453). De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 37 censura porque allí no se concluyó la ausencia de riesgos para la salud de los trabajadores. En efecto, la decisión estuvo originada en el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo y Riesgos Laborales por parte del empleador aquí demandado, pero aclarándose que esa oficina no era competente para determinar si la empresa tenía riesgos para sus trabajadores y que no le correspondía declarar derechos individuales, pues su ámbito de competencia se circunscribía a verificar el «cumplimiento amplio» de las normas del Sistema General de Riesgos Laborales.
Lo que no es suficiente para quebrar la sentencia fustigada. De otro lado, obra acta de conciliación celebrada entre el actor y la empresa demandada el 26 de abril de 2013, ante la Inspección de Trabajo de Zipaquirá. Allí se acordó la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo a partir del 15 de abril de 2013, junto con el pago de una bonificación voluntaria imputable a cualquier reclamo posterior que pudiera presentarse en razón de tal rompimiento.
Así se plasmó el acuerdo: [ ] Que hemos llegado de común acuerdo a un arreglo conciliatorio consistente en la terminación del contrato individual de trabajo, con base en lo dispuesto por el artículo 5 numeral 1 literal b) de la Ley 50 de 1990, a partir del quince (15) de abril de dos mil trece (2013). […] Además hemos convenido que CRISTALERÍA PELDAR S.A. le pague al señor MANUEL VICENTE ALFONSO PRADA, en esta Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 38 misma audiencia la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($375.000.000) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, a título de bonificación voluntaria, no constitutiva de salario por una sola vez, imputable a cualquier reclamo posterior que pudiere presentarse derivado de sus derechos inciertos y discutibles en razón de la terminación de la relación laboral, y que con ello, queda transigido cualquier conflicto eventual que pueda derivarse de los derechos inciertos y discutibles provenientes del vínculo laboral o de la forma de terminación de su contrato individual de trabajo. […] Suma esta que consta en el cheque […] del Banco BANCOLOMBIA el cual es entregado en el acto por parte de la Empresa al extrabajador quien manifiesta: a) Que recibe el cheque a entera satisfacción dejando constancia que como complemento a su seguridad social, fue afiliado por la Empresa al Instituto de Seguros Sociales, donde cotizó a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que en Riesgos Profesionales la administradora fue Sura, hasta el día 31 de agosto de 2011 y a partir de 01 de septiembre ARL BOLIVAR, y que recibe el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato. [ ] Por lo tanto, declaro que no tengo ninguna otra reclamación pendiente para formular a la empresa derivada de derechos inciertos y discutibles provenientes del vínculo laboral que existió entre las partes, en especial la del artículo 216 del CST, quedando la sociedad CRISTALERIA PELDAR S.A. a paz y salvo para conmigo por todo concepto de carácter incierto y discutible que tenga relación directa o indirecta con el vínculo laboral que existió entre las partes, en especial la del artículo 216 del CST, quedando la sociedad CRISTALERÍA PELDAR S.A. a paz y salvo para conmigo por todo concepto de carácter incierto y discutible que tenga relación directa o indirecta con el vínculo laboral que existió entre las partes y con respecto a las pensiones de vejez o invalidez, dejando expresa constancia que estas están a cargo del sistema de seguridad social.
Igualmente, declaro que durante mi vinculación laboral recibí de la empresa las capacitaciones relacionadas con las actividades que me correspondía realizar, así como los elementos de protección personal y las herramientas de trabajo adecuados para el desempeño de mis funciones (f.° 360 a 363). De este documento no se pude inferir que las partes hubieran conciliado lo relacionado con el pago de la cotización por los puntos adicionales en los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues no se hace Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 39 alusión expresa a esta obligación. Ahora, aunque el actor allí manifiesta que declara a la empresa a paz y salvo por todo concepto de carácter incierto y discutible que tuviera relación directa o indirecta con el vínculo laboral que existió entre las partes, tal compromiso no permite inferir que se hubiera conciliado el respectivo pago por los puntos adicionales en la cotización. Ello en la medida que la cotización adicional es una obligación del empleador frente al sistema de seguridad social y, por ende, la acreedora es la respectiva administradora.
A más de que, por estar íntimamente ligado su pago al derecho pensional, cualquier acuerdo en contrario resultaría inocuo. De manera que, desde una perspectiva fáctica, el Tribunal no erró al concluir que de la prueba analizada no era dable entender que el demandante hubiera conciliado las cotizaciones adicionales generadas por la exposición a alto riesgo.
En cuanto a los testimonios denunciados, debe recordarse que esta prueba no es medio calificado para acudir en casación, por no estar incluida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. De ahí que, para poder estudiarlos era necesario demostrar previamente la existencia de un error fáctico derivado de un elemento que sí tuviera tal carácter, lo que aquí no ocurre.
Así las cosas, no se evidencia que el juez plural haya incurrido en los errores fácticos que le atribuye la censura. Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 40 Por último, frente al error de hecho n.° 8, referente a que el Tribunal consideró que por estar la empresa catalogada en grado V, era dable concluir que las labores u oficios desarrollados en dicha sociedad debían ser catalogados como actividades de alto riesgo conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994, debe indicarse que, en realidad corresponde a un yerro jurídico en la medida que implica definir si el grado de riesgo en que se encuentra catalogada una empresa es el que define que se ejecuten actividades de alto riesgo, aspecto que resulta imposible de abordar por la senda escogida, máxime que tampoco se fundó en una prueba específica, lo que le impide a la Sala pronunciarse al respecto, con independencia de su acierto.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente (Cristalería Peldar S.A.), toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandante y de la demandada Colpensiones la suma única de $9.400.000 M/cte, que se repartirá en parte iguales y se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 88118 SCLAJPT-10 V.00 41 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL VICENTE ALFONSO PRADA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue vinculada CRISTALERIA PELDAR S.A. Las costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.