SL3143-2018 — Corte Suprema

SL3143-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado -excepciones- Tesis: «Precisado lo anterior, tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala que por regla general el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. La excepción, está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia, ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de la condición más beneficiosa En el sub judice, en razón a que el Colegiado encontró probado, que la muerte del asegurado ocurrió el 24 de julio de 2005, el derecho de sus beneficiarios a la prestación económica de sobrevivientes pretendida, está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que introdujeron la modificaciones a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 Ahora bien, también se tuvo por probado y es punto pacifico, que el causante no reunió 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a su muerte, pues en ese lapso sufragó sólo 0.14, pues cotizó al sistema solo hasta el 28 de febrero de 2003 (f°. 131 cuaderno de instancias), la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas en los tres años anteriores al deceso. Establece el parágrafo 1 de la disposición antes citada, consagra: "Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley". Según esta norma, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, como aseguran los recurrentes, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - Para obtener la pensión de sobrevivientes es necesario que el causante haya cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez Tesis: «Ha explicado esta Corporación, que la referencia al número mínimo de semanas del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe entenderse en principio, al fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas, por aquella ley, sin que signifique la exclusión de las personas cobijadas por el régimen de transición de que trata el artículo 36 ejusdem, tal como lo ha adoctrinado esta Sala, entre muchas otras en la CSJ SL2269-2018, que al respecto precisó: "Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de la edad mínima. (Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Debe entenderse de todas maneras, que la alusión efectuada al número mínimo de semanas del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es en principio, al fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la Ley 797 de 2003, pero que no excluye a las personas en régimen de transición según lo explicado. (…)" En el presente caso, si bien el asegurado era beneficiario del aludido régimen de transición, conforme a lo establecido por el órgano colegiado, cotizó en toda su vida laboral 786.86 semanas, de las cuales solo 404,57 fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento, que se produjo el 24 de julio de 2005, esto es, entre esta fecha y el 25 del mismo mes del año 1985, exigencias que no cumplió bajo la égida del artículo12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez. Con todo, en lo que hace al principio de la “condición más beneficiosa”, cuya aplicación consideran las recurrentes no opera en el presente caso, esta Sala de la Corte, procede a estudiar su viabilidad, dada la irrenunciabilidad del mismo por su raigambre fundamental. Esta Corporación, a partir de la sentencia SL4650-2017, adoctrinó una nueva hermenéutica para la procedencia de este principio y en dicha providencia, estableció que respecto de la Ley 797 de 2003, solo era posible diferir sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, de manera exclusiva para aquellas personas que tuvieran una expectativa legitima, es decir, que jurisprudencialmente, se desarrollaron unos criterios respecto a los efectos de temporalidad para la aplicación del referido postulado, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Expresó la Sala de Casación Laboral en la mencionada sentencia: "Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. […] No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido -a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea “intertemporales” que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de ““derechos” que no son derechos””, en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa “zona de paso” entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los “derechos en curso de adquisición”, respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, “con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición”, cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 - 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento (sic) estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. (Subrayas fuera del texto)". De acuerdo con la nueva orientación jurisprudencial, teniendo en cuenta que el fallecimiento del causante se produjo el 24 de julio de 2005 y para esta fecha no se encontraba cotizando, no resulta viable la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto no reunió la densidad mínima de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte y por tanto desde ese contexto, su causahabiente tampoco puede ser beneficiaria de la pensión reclamada. Por lo expuesto, no incurrió el Tribunal en el error de juicio jurídico del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo pretende hacer ver la censura». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003, quienes tenían una expectativa legítima y, por tanto, derecho a que se les aplique el principio de la condición más beneficiosa son: i) Los afiliados que al momento del cambio normativo se encontraban cotizando al sistema y habían aportado veintiséis semanas o más en cualquier tiempo, ii) Los afiliados que al momento del cambio legislativo no estaban cotizando al sistema pero habían aportado veintiséis semanas dentro el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando son: i) No estar cotizando para el 29 de enero de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, iii) Que la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, iv) Que al momento del deceso no estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en el año anterior al deceso

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62800 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3143-2018 Radicación n.° 62800 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ DARY GARCÍA SARRIA en su propio nombre y en representación de sus menores hijos DAISY KATERINE, DIEGO ALEJANDRO y CRISTIAN ALEXIS ÁLVAREZ GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de abril de 2013, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, en el que intervinieron como terceros ad excludendum BEATRÍZ AMPARO DÍAZ MORENO, ERIKA JOHANA y ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ DÍAZ.

ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a fin de se declarara que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero y padre Francisco Luis Álvarez Uribe; que como consecuencia de lo anterior, se ordenara el pago de la pensión, las mesadas adicionales de junio y diciembre, indexación e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pedimentos, señalaron que solicitaron al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que les fue negada mediante Resolución n°. 003990 de 26 de febrero de 2008 y, en su lugar se les otorgó indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes con el argumento de que el causante no había cumplido los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, pues no acreditó ninguna semana de cotización dentro de los tres años anteriores al deceso y solo contaba con 801 durante toda la vida laboral; que el asegurado « ajustó » la densidad de semanas a que hace referencia el parágrafo 1 del artículo 12 de la mencionada ley; que dicho precepto remite al régimen del ISS, Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 500 semanas de cotización que es el número mínimo para obtener pensión de vejez, « por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional en vejez »; que Luz Dary García convivió con Álvarez Uribe por más de 20 años como compañeros permanentes, por lo que le asiste el derecho a la prestación demandada al igual que a sus hijos.

Agregó que Beatríz Amparo Díaz Moreno, cónyuge del causante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que esta se « repartirá entre cónyuge y compañera teniendo en cuenta el tiempo convivido, cuando el que fallece es un pensionado, no un afiliado, como lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, literal b), inciso 2, y para este caso el señor ALVAREZ URIBE era afiliado asegurado, más no un pensionado »; y que los hijos Erika Yohana y Andrés Felipe Álvarez Díaz, son mayores de edad, por lo que no tienen derecho a la aludida pensión (f° 1 y 4).

Al responder, el Instituto accionado se opuso a todas las pretensiones y en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban la mayoría de los mismos; que por no existir ningún elemento de vinculación respecto a Beatriz Amparo Díaz y sus hijos, era imposible pronunciarse sobre este supuesto. Propuso las excepciones previas de « Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales », y las de mérito denominadas inexistencia de la obligación, « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE APLICAR EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA », « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE CONDENAR A INTERESES » e « IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS POR BUENA FE DEL INSTITUTO » (f.° 43 a 46).

Beatriz Amparo Díaz Moreno, Erika Johana y Andrés Felipe Álvarez Díaz, se presentaron como intervinientes ad excludendum, solicitud que fue aceptada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto de 21 de agosto de 2009 (f°. 100) Pretendieron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por el fallecimiento de su cónyuge Francisco Luis Álvarez Uribe, las mesadas pensionales de junio y diciembre de cada año, intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas del proceso.

Como fundamentos fácticos indicaron que Álvarez Uribe, falleció el 24 de julio de 2005 por causas de origen no profesional; que convivió con el causante, bajo el mismo techo, « compartiendo techo y mesa » hasta el día de su muerte; que su cónyuge realizó las cotizaciones necesarias para que tanto ella como sus beneficiarios percibieran la pensión demandada « dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa » y que dependía económicamente del asegurado fallecido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, que conoció del proceso por mandato del Acuerdo PSAA11-7733 de 2011, mediante fallo dictado el 31 de marzo de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de « todos los cargos que en su contra instauraron los señores LUZ DARY GARCÍA SARRIA, BEATRIZ AMPARO DÍAZ MORENO, ERIKA JOHANA ALVAREZ DÍAZ Y ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ DÍAZ » y condenó en costas a los demandantes (f.° 133 a 139).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Luz Dary García Sarria y Beatríz Amparo Díaz Moreno, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia proferida el 15 de abril de 2013, resolvió: Primero: Se CONFIRMA la sentencia de origen y fecha conocidos, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por la señora LUZ DARY GARCÍA SARRIA, quien actúa en su nombre propio y en representación de sus hijos menores Daysi Katherine, Diego Alejandro y Cristian Alexis Álvarez García, la señora BEATRIZ AMPARO DÍAZ MORENO, y los jóvenes ERIKA JOHANA y ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ DÍAZ, estos como Intervinientes Ad Excludendum contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Costas de primera instancia, como se indica en la providencia que se revisa. Segundo: Costas en esta instancia a favor de la entidad demandada y en contra de los demandantes; las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo legal mensual vigente, correspondiendo un 50% a cargo de la demandante principal y el otro 50% a cargo de los Intervinientes Ad Excludendum.

(…) En lo que interesa al recurso, el Tribunal estableció que el problema jurídico consistía en determinar si a los demandantes les asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Francisco Luis Álvarez Uribe, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, o de acuerdo a lo preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Se refirió a la conclusión del a quo en cuanto negó a los demandantes la pensión de sobrevivientes pretendida, con fundamento en el artículo 46 ibidem, que modificó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y copió un segmento de las consideraciones de la sentencia, para destacar que el juez de primera instancia dictaminó que al causante tampoco era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, toda vez, que conforme a la historia laboral, el asegurado fue cotizante activo hasta el 1 de febrero de 2003 y no reunió las 26 semanas exigidas por esta normativa.

Del análisis de las pruebas documentales, coligió que Francisco Álvarez Uribe, nació el 29 de marzo de 1954; que estuvo afiliado al ISS por los riesgos de IVM; que contrajo matrimonio católico con Beatríz Amparo Díaz el 11 de febrero de 1978, que procreó con Luz Dary García, los hijos Daisy Katerine, Diego Alejandro y Cristian Alexis Álvarez García, nacidos el 17 de abril de 1993, 28 de mayo de 1996 y 16 de agosto de 2000, respectivamente; que falleció el 24 de julio de 2005; y, que las demandantes solicitaron al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante Resolución n°. 003990 de 26 de febrero de 2008, con el argumento de que el asegurado no dejó causados los requisitos para que sus beneficiarios accedieran a la pensión y les concedió indemnización sustitutiva de la pensión en cuantía única de $7.747.509.oo.

Acto seguido señaló que partía del supuesto de que la norma que regía la situación jurídica a dilucidar teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del asegurado, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, cuyo texto transcribió y manifestó su conformidad con la decisión del fallador de primer grado, en cuanto no dio aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en razón a que la situación pensional examinada, « se consolidó en vigencia de la Ley 797 de 2003, bajo la preceptiva del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año » (f° 177), y que desde esta óptica, no se cumplen los requisitos allí previstos, por las siguientes razones: Al respecto vale la pena resaltar, que en principio la pretensión en los términos señalados estaría llamada al fracaso, en la medida en que no es dable acudir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, a cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pasado en que la persona hubiere estado vinculada con el sistema de seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho, es decir, a un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, como en el presente caso, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se cumplieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa; pero no puede el operador jurídico realizar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna disposición, más allá de la Ley 100 de 1993, que haya precedido a su vez a la norma anteriormente derogada, para darle una especie de efectos plusultractivos, ya que ello atenta contra la seguridad jurídica.

No obstante lo dicho, también indicó que era factible acudir en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, al artículo 46 de la Ley de Seguridad Social, en su texto original, en aquellas situaciones en que el asegurado antes de la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, « acredite 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior al deceso, en la medida que resulte evidente que los requisitos establecidos en ésta resultaron más gravosos, a los que estaban vigentes hasta el 29 de enero de 2003 » y en apoyo de lo anteriormente plasmado, citó la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 42.395, de la cual reprodujo varios segmentos.

Examinó la historia laboral del causante de folios 121 a 124 y concluyó que para la fecha del deceso, se encontraba afiliado pero no realizando aportes al ISS; que se reportaron cotizaciones hasta el 28 de febrero de 2003, lo que le permitió colegir que no sufragó las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior exigidas por el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tal como lo adujo el a quo.

Destacó que el sentenciador de primera instancia, omitió pronunciarse sobre la petición del reconocimiento de la prestación de sobrevivientes demandada con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 46 ibidem, aspecto sobre el cual también versó el recurso de alzada, que reprodujo y arguyó, que para el adecuado entendimiento y aplicación de esta norma, era menester establecer si el afiliado era beneficiario del régimen de transición, para determinar si cumplía o no con el tiempo mínimo exigido para acceder a la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, o en el régimen general de pensiones previsto en la Ley de Seguridad Social, « debiendo tener en el primero de los casos, 500 semanas en los últimos 20 años o 1000 en cualquier época, o en el segundo, el número de semanas correspondientes », según lo preceptuado en el artículo 33 de la última ley citada; copió parcialmente la sentencia de la Sala Laboral de la Corte, CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 43128 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para destacar, que conforme a esta disposición y a la fecha de nacimiento del asegurado fallecido, este era beneficiario del régimen de transición, lo que le permitía estudiar la pensión de vejez conforme a los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, « aprobado por el Decreto 758 de 1990 ».

Finalmente el ad quem estableció que Álvarez Uribe, cotizó durante su vida laboral 786.86 semanas, de las cuales 404.57 fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento, ocurrido el 24 de julio de 2005 y concluyó que no tenía cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez y tampoco los requeridos por el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para dejar causada la de sobrevivientes demandada (f° 169 a 185 cuaderno de la Corte).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Dary García Sarria, en su propio nombre y en representación de los menores Daisy Katerine, Diego Alejandro y Cristian Alexis Álvarez García, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada « para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, (…) REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas del libelo genitor » y se provea en costas lo que corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003, artículo 48 y 53 de la C.N. En su desarrollo, señala que tal como lo sostuvo el juez de apelaciones, no discute que en el presente asunto no opera el postulado de la condición más beneficiosa, en apoyo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia laboral de esta Corte.

Reseña la finalidad de la consagración legal de la pensión de sobrevivientes y esgrime que no comparte el alcance que le dio el ad quem a la norma al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyo parágrafo 1 transcribió para argüir que este contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional demandado, esto es las 50 semanas de cotizaciones y la « fidelidad (ya declarada inexequible), pero también la que se acaba de trascribir, es decir, en el régimen de prima media, lo que denota que el Tribunal interpretó erróneamente esa norma porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis cuando en ella se contemplan por lo menos dos ».

Explica que cuando la norma « habla » de que el « afiliado que haya cotizado el número de semanas mínimo requerido de prima en tiempo anterior a su fallecimiento », se refiere al régimen de pensión de vejez contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 y « esa regulación consagra en su artículo 9 como requisito mínimo un total de 500 (quinientas) semanas cotizadas ».

Reitera que cuando la aludida norma (parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003) se refiere a que, Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Es claro, -afirma-, que hace alusión a los requisitos para una pensión de vejez, « no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2 de este artículo tienen derecho a la pensión ».

Que las 500 semanas mencionadas, no tienen que ser cotizadas en los 20 años anteriores al deceso, tal y como lo consagra el precitado parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé una densidad mínima sin restringirla a período alguno. Finaliza con la consideración de que no es pertinente pedir, pese a que como lo reclama el Tribunal, la fecha de nacimiento del asegurado, para ver si esta en transición, ni si el fallecido era beneficiario del régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, porque (…) el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo al postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez.

Por último, señala que es evidente el desvío interpretativo del ad quem, por restringir el alcance de la norma acusada, que no se compadece con los fines y objetivos que persigue la institución de la pensión de sobrevivientes (f°. 8 a 12 cuad. Corte). RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, luego de referirse a la sentencia de la Sala Laboral de esta Corporación, citada por el sentenciador colegiado -25 ene. 2011, rad. 43218-, señala que esta a su vez se remite a la CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 38003 de las que copió parcialmente su texto; aduce que el planteamiento de la censura, sobre el equivocado entendimiento que le dio el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, difiere de la interpretación dada por la Sala de Casación Laboral; que además, quedó demostrado que los demandantes recibieron la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1 de la norma antes citada, la condición « para que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca tengan derecho a la pensión de sobrevivientes es que éste no haya recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ».

En consecuencia, solicita a la Corte, desestimar el cargo (f°33 a 35). CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Corte en esta oportunidad, es establecer si el Tribunal se equivocó al confirmar el fallo del a quo, mediante el cual absolvió al demandado de las pretensiones de los accionantes, al haber interpretado erróneamente el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El Tribunal señaló que con las pruebas documentales arrimadas al proceso se tuvo por probados los siguientes supuestos: i) que Francisco Álvarez Uribe, nació el 29 de marzo de 1954; ii) que estuvo afiliado al ISS por los riesgos de IVM; iii) que contrajo matrimonio católico con Beatríz Amparo Díaz el 11 de febrero de 1978 y que procreó con Luz Dary García, los hijos Daisy Katerine, Diego Alejandro y Cristian Alexis Álvarez García, nacidos el 17 de abril de 1993, 28 de mayo de 1996 y 16 de agosto de 2000, respectivamente; iv) que falleció el 24 de julio de 2005; v) que los demandantes solicitaron al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante Resolución n°. 003990 de 26 de febrero de 2008, por cuanto el asegurado no dejó causados los requisitos para que sus beneficiarios accedieran a esta prestación y en su lugar les concedió indemnización sustitutiva en cuantía de $7.747.509.oo; vi) que el asegurado fallecido era beneficiario del régimen de transición; vii) que cotizó durante toda la vida laboral 786.86 semanas, de las cuales 404,57 fueron dentro de los 20 años anteriores a la fecha del fallecimiento; y, viii) que las últimas cotizaciones las realizó hasta el 28 de febrero de 2003 y no sufragó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, exigidas por el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original (f°. 176, 179 y 184 cuad.

Tribunal). Precisado lo anterior, tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala que por regla general el derecho a la pensión de sobrevivientes, debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. La excepción, está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia, ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

En el sub judice, en razón a que el Colegiado encontró probado, que la muerte del asegurado ocurrió el 24 de julio de 2005, el derecho de sus beneficiarios a la prestación económica de sobrevivientes pretendida, está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que introdujeron la modificaciones a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, también se tuvo por probado y es punto pacifico, que el causante no reunió 50 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores a su muerte, pues en ese lapso sufragó sólo 0.14, pues cotizó al sistema solo hasta el 28 de febrero de 2003 (f°. 131 cuaderno de instancias), la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas en los tres años anteriores al deceso.

Establece el parágrafo 1 de la disposición antes citada, consagra: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Según esta norma, es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, como aseguran los recurrentes, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez. En esta circunstancia, es menester destacar, que si bien, la ley prevé el número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado, que cobija a las personas en régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a los Reglamentos del ISS -artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año-, por lo que se comprende la hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de esta.

Ha explicado esta Corporación, que la referencia al número mínimo de semanas del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe entenderse en principio, al fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas, por aquella ley, sin que signifique la exclusión de las personas cobijadas por el régimen de transición de que trata el artículo 36 ejusdem, tal como lo ha adoctrinado esta Sala, entre muchas otras en la CSJ SL2269-2018, que al respecto precisó: Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de la edad mínima.

(Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Debe entenderse de todas maneras, que la alusión efectuada al número mínimo de semanas del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es en principio, al fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la Ley 797 de 2003, pero que no excluye a las personas en régimen de transición según lo explicado.

(…) En el presente caso, si bien el asegurado era beneficiario del aludido régimen de transición, conforme a lo establecido por el órgano colegiado, cotizó en toda su vida laboral 786.86 semanas, de las cuales solo 404,57 fueron en los 20 años anteriores a su fallecimiento, que se produjo el 24 de julio de 2005, esto es, entre esta fecha y el 25 del mismo mes del año 1985, exigencias que no cumplió bajo la égida del artículo12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez.

Con todo, en lo que hace al principio de la « condición más beneficiosa», cuya aplicación consideran las recurrentes no opera en el presente caso, esta Sala de la Corte, procede a estudiar su viabilidad, dada la irrenunciabilidad del mismo por su raigambre fundamental. Esta Corporación, a partir de la sentencia SL4650-2017, adoctrinó una nueva hermenéutica para la procedencia de este principio y en dicha providencia, estableció que respecto de la Ley 797 de 2003, solo era posible diferir sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, de manera exclusiva para aquellas personas que tuvieran una expectativa legitima, es decir, que jurisprudencialmente, se desarrollaron unos criterios respecto a los efectos de temporalidad para la aplicación del referido postulado, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Expresó la Sala de Casación Laboral en la mencionada sentencia: Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. […] No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento (sic) estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

(Subrayas fuera del texto). De acuerdo con la nueva orientación jurisprudencial, teniendo en cuenta que el fallecimiento del causante se produjo el 24 de julio de 2005 y para esta fecha no se encontraba cotizando, no resulta viable la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto no reunió la densidad mínima de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte y por tanto desde ese contexto, su causahabiente tampoco puede ser beneficiaria de la pensión reclamada.

Por lo expuesto, no incurrió el Tribunal en el error de juicio jurídico del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo pretende hacer ver la censura. En este orden de ideas, el cargo no prospera. Como el recurso no salió avante y hubo réplica, se impondrán costas a la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3.750.000, que serán liquidadas en la forma y términos previstos en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de abril de 2013, dentro del proceso laboral que instauraron LUZ DARY GARCÍA SARRIA en su propio nombre y en representación de sus menores hijos DAISY KATERINE, DIEGO ALEJANDRO y CRISTIAN ALEXIS ÁLVAREZ GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, en el que intervinieron como terceros ad excludendum BEATRÍZ AMPARO DÍAZ MORENO, ERIKA JOHANA y ANDRÉS FELIPE ÁLVAREZ DÍAZ.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00