CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63521 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3141 -2019 Radicación n.°63521 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO y MARÍA INÉS CARDONA MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró la primera de las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y las señoras MARÍA INÉS CARDONA MARÍN en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad JEDC y ANA MARÍA DÍAZ BERMÚDEZ, en calidad de intervinientes ad excludendum.
I.
ANTECEDENTES SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declarara que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge, Jaime Enrique Díaz Berrocal y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la prestación, desde la fecha de causación, es decir, 13 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta todos los salarios cotizados en el sistema general de pensiones, los intereses moratorios, la indexación de las condenas y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que el 13 de septiembre de 2004, Jaime Enrique Díaz Berrocal falleció por causas de origen común; que el 24 de febrero de 2005, se presentaron a reclamar pensión de sobrevivientes, los siguientes beneficiarios: SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO, en calidad de cónyuge supérstite; ANA MARÍA DÍAZ BERMÚDEZ, hija mayor estudiante y MARÍA INÉS CARDONA MARÍN, en representación del menor JEDC; que mediante Resolución n.°. 025831 del 20 de octubre de 2007, se concedió la pensión deprecada solo a favor de los hijos y se negó a la cónyuge con el argumento de no haber acreditado el tiempo mínimo de convivencia con el causante para ser beneficiaria.
Indicó, que interpuso los recursos de reposición y apelación contra dicho acto administrativo, para lo cual solicitó una ampliación de la investigación administrativa con el fin aportar pruebas y la reliquidación de la prestación con los aportes efectuados por el causante en el fondo privado AFP Porvenir; que, por medio de Resolución n°. 028581 de octubre de 2008, se desató el primero de ellos, sin reponerse la inicial y que la Resolución n.° 003221 de 2009, confirmó las dos anteriores.
Añadió, que el señor Díaz Berrocal cotizó 1.641,14 semanas en toda la vida; que el 31 de enero de 2000, se trasladó del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la AFP Porvenir; que el 23 de enero de 2004 regresó al régimen de prima media con prestación definida; que el 28 de febrero de 2008, solicitó a la coordinación de devolución de aportes del ISS, informe sobre los aportes devueltos por la AFP Porvenir; que se dio contestación, mediante oficios O.D.A. 08-9245 y 08-9244 de 2008 y por medio de comunicación radicada bajo el número 0200001043251600, la AFP Porvenir certificó la suma girada al ISS (f.°1 a 8, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, dijo no constarle y que debían ser objeto de debate probatorio. Propuso las excepciones de mérito denominadas falta de causa para demandar, buena fe del seguro social, improcedencia de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, prescripción e indebida fundamentación jurídica (f.° 161 a 163, ibídem ).
El Juzgado de conocimiento mediante auto del 16 de diciembre de 2009 (f.° 126, cuaderno principal), ordenó la citación de las señoras MARÍA INÉS CARDONA MARÍN, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad JEDC y de ANA MARÍA DÍAZ BERMÚDEZ, en calidad de intervinientes ad excludendum. MARÍA INÉS CARDONA MARÍN se opuso a las pretensiones.
En su lugar, solicitó que se condenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en cuantía de un 50 %, a partir del 13 de septiembre de 2004, fecha de la muerte del causante, los intereses moratorios y las costas del proceso. En cuanto a los hechos, los admitió, excepto el décimo donde se señala que no se le dio la oportunidad de demostrar el pretendido derecho y que solamente se tuvo en cuenta la prueba recaudada por el ISS, lo que consideró que era una apreciación subjetiva de la demandante.
Como razones y fundamentos de defensa, adujo haber convivido con el señor Jaime Enrique Díaz Berrocal, por espacio de 12 años, desde el 19 de junio de 1992, cuando contrajeron matrimonio civil en la República Bolivariana de Venezuela, hasta el 13 de septiembre de 2004, que falleció; que de dicha unión se procreó a su hijo JEDC, beneficiario del 50 % de la pensión de sobrevivientes; que la demandante convivió con el causante 4 años, 8 meses y 13 días, como se pudo establecer en la investigación administrativa efectuada por el ISS y que la ausencia de su cónyuge los fines de semana, cuando se trasladaba a la ciudad de Medellín, era con el único fin de obtener los ingresos necesarios para asistir a su familia (f.°135 a 143, cuaderno principal).
Por su parte, ANA MARÍA DÍAZ BERMÚDEZ, se allanó a todos los hechos y pretensiones formuladas en el escrito de demanda, por considerarlas ajustadas a la verdad y acordes a los mandatos normativos vigentes (f.° 156, cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de julio de 2011 (f.°351 a 366, cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a pagar a la señora SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO el 50% de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento del señor DIAZ BERROCAL, a partir de la ejecutoria de presente sentencia, o si antes de ello uno de los beneficiarios ya reconocidos por dicha entidad, esto es ANA MARÍA DÍAZ BERMUDEZ o J.E.D.C. ha perdido su derecho, el porcentaje que este haya dejado de recibir se le pagará a la actora y cuando ambos pierdan su calidad de beneficiarios, se les reconocerá y pagará el 100% de la mesada pensional, misma que además, en el evento de no haber sido aún reliquidada teniendo en cuenta todas las semanas válidamente cotizadas por el causante, habrá de ser objeto de reliquidación, máxime que en la historia laboral obrante a folios 339 a 341 se certificaron como cotizadas 1297.14 semanas y no 1113 como se adujo en la Resolución 025831 de 2007.
SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a que en el evento de que no cancele oportunamente a la señora SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO sus mesadas pensionales (50% del derecho o 100% según lo dicho en precedencia), a indexar las sumas adeudadas al momento de su pago, teniendo como índice inicial el momento de la causación de cada mesada y como índice final el IPC certificado por el DANE al momento del real y efectivo pago.
TERCERO: CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas a favor del demandante.
CUARTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de los restantes cargos formulados por la señora SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO y de todos los cargos formulados por la señora MARÍA INÉS CARDONA MARÍN QUINTO: Las excepciones formuladas por la entidad demandada quedaron implícitamente resueltas, sin que ninguna de ellas haya prosperado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de MARÍA INÉS CARDONA MARÍN, SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO y la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de decisión del 31 de enero de 2013, confirmó la sentencia apelada (f.°417 a 441, cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que Jaime Enrique Díaz Berrocal falleció el 13 de septiembre de 2004, por lo que la norma aplicable eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y que se tiene acreditado que el afiliado fallecido dejó causada la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, pero se cuestiona el 50 % del reconocimiento de ella a instancia de la cónyuge supérstite y la compañera permanente, por lo que se impone el estudio de la convivencia. Advirtió, que la convivencia efectiva es una exigencia esencial que deben cumplir el cónyuge, compañero o compañera permanente para el momento de la muerte, que no puede ser apreciada o valorada como tal, por la sola circunstancia de un encuentro ocasional o casual, pues con el tiempo han de concurrir otros aspectos esenciales de la relación de pareja, como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud «y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional» (CSJ SL, 10 mar. 2006, rad 26710).
Aseguró, que dada la trascendencia de la convivencia se debe analizar la prueba allegada al plenario tanto en forma individual como en su conjunto. Por lo tanto, luego de valorar el interrogatorio de parte de la demandante y cada uno de los testimonios de Luis Armando Díaz Berrocal, Eutimio Soto Niño, Alba Hincapié Quintero, María Consuelo del Pilar Dimate Santos, Guillermo Montoya Pérez, Clara Inés Maya Laverde y Ofelia Díaz Bermúdez, concluyó: Frente a cada uno de los testigos de la parte demandante, resalta la judicatura lo siguiente: Si bien el señor Luís Armando Díaz pese al parentesco de hermano del señor Jaime Enrique Díaz, no tiene un conocimiento conciso y pormenorizado de la vida personal de su hermano, sí reconoce a la señora Soledad de los Ríos Osorio, primero como su compañera sentimental, y posteriormente, como la cónyuge; caso contrario al del citado, el señor Eutimio Soto, pariente de la señora Soledad de los Ríos Osorio, identifica con claridad y precisión, la fecha en la cual ésta y el señor Jaime Enrique Díaz Berrocal iniciaron una relación sentimental, para finales del año de 1998; agrega además, que el fenecido, mientras estaba en la ciudad de Bogotá se hospedó en su casa, y allí permanecía de martes a jueves, y los otros días de la semana se desplazaba a la ciudad de Medellín, donde residía con la demandante; de su parte, el señor Guillermo Montoya, en condición de paciente del señor Jaime Enrique, siempre identificó como su pareja a la señora Soledad de los Ríos Osorio; por su lado, la señora Clara Inés Maya Laverde, al haber desempeñado el cargo de secretaría del señor Jaime Enrique Díaz Berrocal y con posterioridad en la unidad de urología del hospital donde laboraba el afiliado fallecido, es puntual cuando señala que él sostuvo por un tiempo una relación sentimental con la señora María Inés Cardona, pero luego lo fue con la señora Soledad de los Ríos Osorio; por último y el más importante, el testimonio de la señora Ofelia Díaz Bermúdez, es contundente, cuando advierte que la compañera sentimental desde el año de 1998 de su padre, señor Díaz Berrocal, lo era la actora, presentada socialmente así por él. Un aspecto en común de los testigos presentados por la parte accionante, es la afirmación de la muerte del señor JAIME ENRIQUE DÍAZ BERROCAL en la ciudad de Medellín. Afirmó, que los testigos relacionados le merecen plena credibilidad, pues son claros, precisos, coherentes y contundentes en sus narrativas, brindando todo su conocimiento sobre los fundamentos fácticos narrados en el escrito de demanda; que llama la atención, las declaraciones de las señoras Alba Hincapié Quintero y María Consuelo del Pilar Dimate Santos, arrimadas a la contienda por la señora María Inés Cardona Marín, interviniente ad excludendum en el juicio, pues presentan serías inconsistencias con lo perseguido en el escrito de intervención litisconsorcial, así: (i) al momento de preguntársele donde falleció el señor Jaime Enrique Díaz Berrocal, la primera de ellas alude a la ciudad de Bogotá, mientras la otra deponente, confunde a la ciudad de Medellín y la de Bogotá, como aquella donde feneció el señor Jaime Enrique;
(ii) afirman que el señor Jaime Enrique Díaz Berrocal, solo salía de la ciudad de Bogotá al extranjero, contrario a lo afirmado por la propia hija del causante, señora Ofelia Díaz Bermúdez, cuando dice que su padre residía en la ciudad de Medellín; (iii) se les resta veracidad en cuanto la señora María Inés Cardona Marín, estuvo en todos los actos tendientes al pago de las honras fúnebres del señor Jaime Enrique Díaz Berrocal, porque solo son conjeturas, no les consta de manera directa, menos aun cuando, se itera, confunden la ciudad en la cual falleció. Indicó, que el documento notarial proveniente de la República Bolivariana de Venezuela, por medio del cual MARÍA INÉS CARDONA MARÍN pretende demostrar el vínculo matrimonial con JAIME ENRIQUE DÍAZ BERROCAL, carece de validez, en los términos del artículo 259 del CPC, aplicable por remisión analógica que hace el artículo 145 del CPTSS.
Finalmente, dijo que no queda duda de la convivencia entre el afiliado fallecido y la accionante por un periodo superior al previsto en la ley, pues así lo indican de manera armónica y atinada las referidas declaraciones y que, por tanto, cumplió cabalmente con los requisitos descritos por la normatividad. De otra parte, razonó que el retroactivo pensional no era procedente con base en el artículo 1634 del Código Civil y la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad 40942, pues concluyó que, de acuerdo con la normatividad aplicable la demandada, reconoció y pagó en un 100 % la prestación económica a los hijos del causante, no habiéndose demostrado por parte de la accionante, en la investigación administrativa adelantada por el ISS, tiempo anterior de convivencia a la fecha de celebración del matrimonio con el afiliado, lo que si se logró en este proceso, mediante las interpretaciones normativas, jurisprudenciales y valoraciones probatorias, facultades exclusivas del Juez natural.
Respecto a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que esta norma establecía una sanción moratoria en contra de la entidad administradora del régimen de pensiones y a favor de quien se le reconoce ese derecho pensional de forma extemporánea, cuyo fundamento teleológico es afianzar el carácter vital de la prestación, pero como la entidad demandada ha cancelado en debida forma la prestación económica a los hijos del causante en un 100 % y no se ha generado retroactivo alguno sobre la misma a favor de la accionante, no proceden los intereses moratorios a cargo del ISS.
RECURSO DE CASACIÓN (INTERVINIENTE AD EXCLUDENDUM) Interpuesto por MARÍA INÉS CARDONA MARÍN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y condene al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes a su favor, junto con los intereses moratorios y se provea en costas como en derecho corresponda (f.°12, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente « por aplicación indebida, los artículos 46, 47, 73, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 797 de 2003; 7, 9 y 10 del Decreto 1889 de 1994; en relación con los 176 y 179 del CC; 9 y 12 del Decreto 2820 de 1974; 54 a del CPTSS.; 42 53 de la CP».
Asegura, que dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D) y María Inés Cardona Marín no existió vida en pareja. 2.Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del fallecimiento, Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D) y Soledad de los Ríos Osorio tenían convivencia en pareja. 3.Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Soledad de los Ríos Osorio convivió con el señor Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D) durante un tiempo superior a 10 años anteriores al fallecimiento. 4.Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Soledad de los Ríos Osorio auxilió en la enfermedad al señor Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D). 5.No dar por demostrado, estándolo, que además de la convivencia efectiva con la señora María Inés Cardona Marín, Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D) velaba por la manutención de ésta y de su hijo. 6.No dar por demostrado, estándolo, que María Inés Cardona Marín convivió con Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D), desde el día que contrajeron nupcias (Venezuela), 19 de junio de 1992, hasta el deceso del causante, 13 de septiembre de 2004, es decir, por más de 12 años. 7.No dar por demostrado, estándolo, que el lugar donde fijaron la residencia de su hogar los esposos Jaime Enrique Diaz Berrocal (Q.E.P.D) y María Inés Cardona Marín fue en la ciudad de Bogotá. 8.No dar por demostrado, estándolo, que María Inés Cardona Marín, solicitó ante el Instituto de los Seguros Sociales, que se le reconociera a mi prohijada la pensión de sobrevivientes en disputa.
Indicó, que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras, como se explica a continuación: PRUEBAS CALIFICADAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS-: a) Copia del Registro Civil de Matrimonio de fecha 19 de junio de 1992, celebrado entre los señores Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D) y María Inés Cardona Marín, expedido en la República Bolivariana de Venezuela (fl. 145).
Resulta evidente con esta prueba documental, que la voluntad del de cujus desde el año 1992, fue conformar una familia con la señora Cardona Marín, como en efecto ocurrió. b) Interrogatorio de parte, absuelto por la demandante Sra. Soledad de los Ríos Osorio (fl. 199 y s.s.). Confiesa la misma demandante que no dependía económicamente del causante y que convivían en diferentes ciudades, estos aspectos entre otras condiciones, que hacen nugatoria su pretensión. PRUEBAS CALIFICADAS INAPRECIADAS: Derecho de petición de fecha 02 de febrero de 2010 (fl. 146), por medio del cual la señora María Inés Cardona Marín, reclama ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Al respecto se destaca que los hechos en que se fundó esta solicitud, coincidieron con la realidad probatoria decretada y practicada en esta Litis PRUEBAS NO CALIFICADAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS: a) Testimonio de Luis Armando Diaz Berrocal (fls. 200 y s.s.). b) Testimonio de Alba Hincapié Quintero (fls. 234 y s.s.). c) Testimonio de María Consuelo del Pilar Dimate Santos (fl, 236).
PRUEBAS NO CALIFICADAS INAPRECIADAS: a) Acta de declaración juramentada (fl. 148), rendida por la señora Alba hincapié Quintero, donde relata conocer la convivencia que existió entre la pareja conformada por los Señores Jaime Enrique Diaz Berrocal (Q.E.P.D) y la señora María Inés Cardona Marín, por más de 10 años. b) Acta de declaración juramentada (fl. 149), rendida por la señora María Consuelo del Pilar Dimate Santos, donde informa de la convivencia que existió entre la pareja conformada por los Señores Jaime Enrique Díaz Berrocal (Q.E.P.D) y la señora María Inés Cardona Marín, por más de 10 años, y señala la dependencia económica de la señora Cardona frente a su compañero y cónyuge.
Para la sustentación del cargo, aduce que de la valoración del documento notarial proveniente de la República de Venezuela, el ad quem concluyó que carece de validez, de conformidad con los preceptos del artículo 259 del CPC, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, por cuanto no se encuentra debidamente autenticado ante cónsul o agente diplomático; que incurre en craso error el Tribunal al restarle total credibilidad al contenido del documento, pues desatiende el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma como quiera que el documento dio fe de la relación de pareja y la conformación del hogar que existió entre ella y el fallecido, máxime cuando la misiva fue suscrita por los contrayentes de manera libre y espontánea y no se probó vicio en el consentimiento; aunado a que algunos testigos corroboraron el contenido del documento.
Afirma, que el ad quem desconoció el valor probatorio del documento notarial, al acudir a preceptos normativos ajenos al procedimiento laboral como es el Código de Procedimiento Civil, lo cual resulta aceptable y procedente solo en el evento en que exista norma expresa que regule la materia, situación que no ocurrió en el presente caso en que precisamente el artículo 54 A del CPTSS, enseña el valor probatorio que se le deben dar a las copias simples que se aporten como prueba, así: «En todos los procesos salvo cuando se pretenda hacer valer como título ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios se reputarán auténticos».
Asevera, que no está en duda que contrajo nupcias con el causante en la República de Venezuela, el 19 de junio de 1992 y que, posterior a esta calenda, asentaron su domicilio en la ciudad de Bogotá hasta la fecha en que falleció el señor Díaz Berrocal, como lo detallaron las declaraciones de Alba Hincapié Quintero y María Consuelo del Pilar Dimate Santos; que esto prueba claramente el amor y solidaridad que se profesaban y la unión responsable que existió siempre entre los cónyuges, ya que se evidenció en juicio que nunca dejó de convivir con el de cujus, máxime cuando procrearon un hijo que era menor de edad para la fecha del fallecimiento del causante y que el Tribunal valoró equivocadamente estas pruebas, lo que lo condujo a otorgarle la prestación de sobrevivientes precisamente a quien no le asiste el derecho.
Alude, que en el interrogatorio de parte de la demandante, esta confesó que no tenía dependencia económica con el causante, porque laboraba como médico y producto de su trabajo derivaba su sustento, al contrario de lo que sucedía con ella que dependía de la protección económica del señor Díaz Berrocal; que confesó que el fallecido viajaba cada 8 días, por lo que no podía existir la convivencia que exige la ley, pues el de cujus permanecía entre semana en la ciudad de Bogotá haciendo vida marital con ella y en compañía de su menor hijo, hecho reiterado por testigos, incluso los recepcionados por la demandante que informaron que cuando viajaba a la ciudad de Bogotá se encontraba con su hijo.
Agregó, que acreditados los desatinos de hecho ostensibles con prueba idónea, procede el examen de las declaraciones estimadas en el fallo con base en las cuales dedujo el fallador la convivencia con SOLEDAD DE LOS RÍOS. Anotó, que tales versiones quedaron desvirtuadas con las pruebas calificadas examinadas que acreditan que vivió con el causante bajo el mismo techo y vínculos afectivos durante los años de existencia y hasta su muerte.
Respecto a los testimonios de Alba Hincapié Quintero y María Consuelo del Pilar Dimate dijo, que el hecho de que no hayan precisado la forma como murió el causante y haya duda con relación a la ciudad donde incurrió el infortunio, no desvirtuaba su convivencia con el fallecido, que la valoración fue equivocada, pues los deponentes afirmaron de modo inequívoco la cohabitación de la pareja y los lugares donde aconteció. Finalmente, arguye que resulta incomprensible el desacierto del ad quem, al no haber efectuado pronunciamiento alguno sobre la proporcionalidad de la pensión de sobrevivientes a la que tenía derecho, en el evento de que no se hubiera decretado la convivencia absoluta, sino temporal, pues es claro que entre ella y el señor Díaz Berrocal existió un vínculo marital y una convivencia, razón por la cual en el peor de los escenarios se le tendría que otorgar una fracción de la pensión por el tiempo de convivencia demostrado (f.°12 a 21, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA COLPENSIONES manifestó atenerse a lo que la jurisdicción decida, toda vez que la sentencia gravada desató una controversia entre presuntos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y esa entidad no es recurrente. No obstante, añade que el fallo gravado está fundado en la apreciación que hizo de la prueba testimonial, lo que en principio descarta, desde el punto de visto fáctico probatorio, el quiebre del fallo gravado, salvo que con prueba calificada se acredite un yerro.
Sin embargo, ello no se logra porque el registro civil de matrimonio demuestra la celebración de ese acto, pero no la convivencia en los términos que precisó el Tribunal y el interrogatorio no es prueba calificada, lo es la confesión que pueda contener, lo que para los efectos que busca la impugnante no se configura (f.° 41 a 43, ibídem ).
Por su parte, SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO argumenta que el cargo no satisface las reglas de técnica, pues cuestiona la ineficacia probatoria del documento de contentivo del registro civil de matrimonio celebrado en Venezuela, pero la eficacia probatoria de un documento comporta un problema de naturaleza jurídica y no un asunto fáctico, por lo que se debió plantear por la vía directa.
Además, el artículo 259 del CPC, contiene una formalidad ad probationem que no se encuentra exceptuada por las normas procesales laborales; resaltando que el matrimonio celebrado en el exterior tiene validez en Colombia, siempre y cuando se efectué su registro, como el documento aducido en el proceso carece de las formalidades exigidas se impone concluir que no se equivocó el Tribunal al desconocerle valor probatorio.
Menciona, que la conclusión a la que llegó el ad quem resulta coherente con las pruebas recaudadas en el proceso, que la recurrente fracciona el interrogatorio de parte y omite hacer referencia a las respuestas en las cuales afirmó la existencia de la convivencia entre aquella y el causante y el hecho que hubiese manifestado que no dependía económicamente del causante resulta intrascendente, pues tal aspecto no es presupuesto para la causación de la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge supérstite o de la compañera permanente (f.°65 a 70, ibídem ).
CONSIDERACIONES Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.
La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formula 8 errores de hecho, orientados a demostrar, en suma, que el Tribunal se equivocó, al no dar demostrado que hizo vida en pareja por más de 12 años con el causante y que este velaba por su manutención y la de su hijo, así como al tener por acreditado, sin estarlo, que SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO tenía convivencia en pareja con Jaime Enrique Díaz Berrocal.
Así las cosas, desde ya se advierte que las conclusiones del Juez colegiado, no son desvirtuadas con las pruebas denunciadas y, por consiguiente, no se logra acreditar ninguno de los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, como pasa a explicarse: 1. Copia del registro civil de matrimonio de fecha 19 de junio de 1992, celebrado entre los señores Jaime Enrique Díaz Berrocal y María Inés Cardona Marín, expedido en la República Bolivariana de Venezuela (f.° 145, cuaderno principal).
Sobre este documento, el Tribunal señaló que « carece de validez de conformidad con los preceptos del artículo 259 del CPC, aplicable por remisión analógica que hace el artículo 145 del CPTSS». El recurrente se duele de esta decisión para lo cual alega que se desatiende el principio constitucional de la primacía realidad sobre las formas y que para desconocer el valor probatorio del documento el juzgador de segunda instancia acudió a preceptos normativos ajenos al procedimiento laboral, como es el CPC, lo cual considera que no era procedente en este caso, porque el artículo 54 A del CPTSS, enseña cuál es el valor que se debe dar a las copias simples que se aporten como prueba.
Al respecto, se debe precisar que esta acusación está dirigida por la vía de los hechos, sin que sea procedente, pues la inconformidad que plantea sobre la validez del documento aportado al proceso, es una discusión netamente de orden jurídico y toda controversia sobre la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas deben orientarse por vía de puro de derecho, falencia técnica que imposibilita el estudio de fondo sobre este aspecto, ya que está entremezclando vías de ataque, esto es, la directa y la indirecta.
No obstante, que cada una es independiente, tiene perfil propio y exige su aducción en el recurso, a través de cargos separados. Acerca del asunto, la Corte en la sentencia CSJ SL15529-2017, sostuvo: Si lo que pretende el recurrente es el reproche de aspectos relativos a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas, la senda de acusación debe ser la vía directa, bajo la modalidad de violación de medio de las normas procesales que regulan el aspecto debatido; así lo ha señalado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 Jul 2014, Rad. 46464 en donde dispuso: (…) con reiteración, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, decreto y validez de pruebas únicamente es susceptible de impugnación por la vía directa, debiéndose acusar la violación de medio de las normas procesales pertinentes, pues antes que incurrirse por parte del sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos, lo que en realidad se presenta es la infracción de las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles (Ver sentencias CSJ SL, 1 Jun 2006, Rad. 27452 y CSJ SL, 7 Feb 2001, Rad. 15438, entre otras). 2.
Interrogatorio de parte de la demandante (f.°199, cuaderno principal) Sea lo primero señalar que este medio de convicción solo se puede constatar en casación si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, conforme lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, norma vigente para la fecha de inicio del proceso.
Así las cosas, la censura alega que el Tribunal apreció indebidamente esta prueba al no tener en cuenta que la demandante confesó que no dependía económicamente del causante y que este viajaba cada 8 días, por lo que no podía existir la convivencia que exige la ley. Ahora bien, se advierte que el asunto que se trae en sede casación, con relación a la dependencia económica de la demandante, no fue objeto del recurso de alzada, pues la sustentación del mismo se centró sobre el tema de la convivencia y por ello, el juzgador de segundo grado, de conformidad con el artículo 66 A del CPTSS, dejó por fuera de su alcance, la discusión acerca de dicha dependencia económica, por lo que al no haberse pronunciado al respecto no se le puede endilgar ningún yerro y, además, la recurrente no se encuentra legitimada para discutir dicho aspecto en el recurso extraordinario.
Sobre la imposibilidad de la Corte para estudiar temas que no fueron objeto de apelación, la Sala se pronunció en sentencia CSJ SL5569-2018, al indicar que: […] advierte la Sala que no es posible someter a consideración el yerro mencionado, habida cuenta que el ad quem no se pronunció sobre la prescripción de las mesadas debido a que no fue materia del recurso de apelación que elevó la AFP demandada, circunstancia que impide efectuar un juicio de corrección en esta sede.
Recuérdese que el recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia de segunda instancia, y como en el sub judice no hubo pronunciamiento sobre la materia, tampoco es procedente analizarla en esta sede extraordinaria. Lo anterior, debido a que la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por ad quem; luego, si ese Colegiado guardó silencio sobre otros puntos por no haber sido puestos a su consideración a través del recurso de apelación, quien ha obviado controvertirlos de tal manera tampoco puede acusarlos en casación. Con todo, es preciso señalar que cualquier manifestación efectuada al respecto por la demandante es irrelevante, ya que la dependencia económica del cónyuge o compañero permanente sobre el afiliado o pensionado fallecido, no es un requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33860, reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL11531-2017 y CSJ SL15011-2017, se expresó que «conforme a la ley, la condición o calidad de cónyuge exonera del estado de dependencia económica que exige a los demás beneficiarios de dicha prestación». De otro lado, en cuanto a la convivencia se advierte que el Tribunal para llegar a la conclusión de que la demandante acreditó la existencia de esta por un periodo superior al señalado en la ley, analizó el interrogatorio de parte y los testimonios.
Específicamente, frente al citado interrogatorio dijo: SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO (demandante): al absolver interrogatorio de parte, afirmó haber conocido al señor JAIME ENRIQUE desde el año de 1992, por razones de estudio en la especialización de urología; para el año de 1998, JAIME ENRIQUE viajaba a la ciudad de Medellín, los días jueves, regresando a la ciudad de BOGOTÁ los días martes; comenzó una relación sentimental con él desde el año de 1997; tenía conocimiento que JAIME ENRIQUE tenía 03 hijas con la señora HILDA BERMÚDEZ y un hijo extramatrimonial, que visitaba mientras estaba en la ciudad de BOGOTA; el señor DÍAZ BERROCAL falleció en la ciudad de Medellín, habiéndose ocupado del cadáver; y, contrajo matrimonio con JAIME ENRIQUE en el año de 1999.
Revisada la prueba no se advierte que haya dicho nada distinto a lo expuesto por el Tribunal, ni que exista confesión en los términos del artículo 195 del CPC, pues en sus respuestas indicó que conoció al causante en el año 1992; que a partir de 1997, comenzaron una relación sentimental y en 1999 decidieron casarse; que él iba a Medellín los jueves en la noche y se devolvía a Bogotá los martes en la mañana, para atender asuntos en la Universidad Javeriana, que siempre se hospedaba en su apartamento y vivió allí con ella hasta el momento de su muerte; que antes del deceso convivieron durante años y en ese periodo nunca se separaron, a pesar de que viajaron mucho y al preguntársele si paralelamente a la relación que sostenía con ella sostenía, tenía otras señoras, respondió «no, él tenía su esposa con la que no tenía separación legal y la hizo en 1999 para casarse conmigo y las dos noches que él dormía en Bogotá las pasaba en el apartamento de mi hermana y no creo que sea posible que tuviera otra relación».
Así las cosas, no se evidencia la confesión que pretende hacer ver la recurrente y no se colige ningún yerro del ad quem en la apreciación de este medio de convicción. 3. Derecho de petición de fecha 02 de febrero de 2010 (f.°146, ibídem ), por medio del cual la señora María Inés Cardona Marín, reclama ante el ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Sobre este documento la recurrente en el desarrollo del cargo no sustenta cual fue el yerro del Tribunal, pues se limitó a decir que « los hechos en que se fundó esta solicitud, coincidieron con la realidad probatoria decretada y practicada en esta litis», no explicó cuál era su contenido, qué era concretamente lo que acreditaba y cómo incidió en la decisión adoptada su falta de apreciación, lo que es determinante para poder establecer el yerro del juzgador.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL3317-2018, explicó: Dentro de los requisitos establecidos en el artículo 90 del C.P.L. y exigidos por la técnica del recurso, deben señalarse por el recurrente, las pruebas dejadas de apreciar o erróneamente estimadas, individualizándolas y señalando el yerro alegado. En la sentencia CSJ- SL 1780-2018 se dice que en el recurso de casación, la simple enunciación de las pruebas que se consideran omitidas o mal valoradas, solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran.
Por su parte, en la sentencia SL1673-2018 se establece que en el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en su apreciación, y su incidencia en la decisión. Así las cosas, no habiendo demostrado un yerro fáctico manifiesto del Tribunal con prueba calificada, resulta improcedente entrar a estudiar pruebas no aptas en casación. En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de MARÍA INÉS CARDONA MARÍN y favor del ISS por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida (f.°78, cuaderno de la Corte), […] en cuanto confirmó el fallo de primer grado en lo atinente a la fecha a partir de la cual ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, para que una vez constituida en sede de instancia modifique la sentencia de primera instancia y disponga que el 50 % de la pensión de sobrevivientes le sea pagada a partir del fallecimiento de su cónyuge, 13 de septiembre de 2004 o, en su defecto, a partir de la presentación de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 y por aplicación indebida el artículo 1634 del Código Civil, en relación con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
Para la sustentación del cargo manifiesta, que el Tribunal le concedió el 50 % de la pensión de sobrevivientes reclamada, a partir de la ejecutoria de la sentencia y negó el reconocimiento del retroactivo; luego de referirse a las consideraciones del Juez colegiado, menciona que la acusación se circunscribe al yerro jurídico del ad quem, por haber ignorado las reglas que determinaban la forma en que el ISS debía proceder en caso de que se presentara conflicto entre personas que invocaran la condición de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, pues concluyó que actuó correctamente, ceñida a la buena fe y de conformidad con la normatividad aplicable al pagarle 100 % de la pensión de sobrevivientes a los dos hijos del causante, pese a que la prestación fue reclamada por la cónyuge supérstite, supuesto fáctico reconocido en la sentencia. Enseguida, transcribe el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y advierte que, de acuerdo con el inciso primero de esa norma, las controversias se pueden presentar tanto entre el cónyuge supérstite y el compañero permanente del causante como entre estos y sus hijos; que cuando existan dichas controversias la entidad encargada del reconocimiento debe suspender el trámite y esperar la decisión de la jurisdicción ordinaria; que el Tribunal ignoró esta norma pese a que reconoce que se presentaron a reclamar la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de Jaime Berrocal además de la cónyuge sus dos hijos y concluyó que su actuar era de buena fe, pero ello no habilitaba para desconocer el mandato de la citada norma.
Insiste, en que el yerro jurídico del ad quem radicó en no haber tenido en cuenta la regla establecida en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 y haber dirimido la controversia con base en el 1634 del Código Civil, pese a que esta no es la norma que regula caso controvertido, pues se puede emplear en los eventos en que con posterioridad al reconocimiento de la pensión aparece un tercero que pretende invocar un mejor derecho, pero tal disposición no puede ser aplicable cuando en el trámite administrativo adelantado para el otorgamiento de la pensión, se evidenció controversia y que el precedente jurisprudencial citado por el Juez colegiado corresponde a supuestos facticos diferentes.
Concluye, que los argumentos planteados resultan suficientes para la casación de la sentencia, pues queda claro que el Tribunal se equivocó al ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes en porcentaje del 50 % a la demandante, a partir de la ejecutoria de la sentencia y no desde el fallecimiento del cónyuge o, por lo menos, de la presentación de la demanda (f.°78 a 83, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA COLPENSIONES menciona que reconoció pensión de sobrevivientes en un 100 % a los hijos del causante, de modo que desde ese momento el ISS cumplió con su obligación. Por lo tanto, no sería viable que cancelará el otro 50 % adicional a la señora Ríos Osorio, por concepto de retroactivo pensional, pues al no acreditarse en la investigación administrativa el requisito de convivencia entre el causante y la demandante no podía reconocerse y cancelarse dicha prestación, desde el 13 de septiembre de 2004, por lo que sería reconocible a partir del fallo judicial que determinó que efectivamente era beneficiaria (f.°94 a 97, cuaderno de la Corte).
Por su parte, MARÍA INÉS CARDONA MARÍN indica que la demanda contiene falencias de técnica, pues acusa por la vía directa una norma que no aplica al caso sub examine, artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, pues estaba derogada para la fecha de deceso del causante, 13 de septiembre de 2004 y, por otro lado, no explica cuáles fueron los desaciertos del Tribunal en la aplicación de las normas que en su criterio fueron indebidamente aplicadas, constituyéndose en un alegato de instancia. En cuanto al fondo del asunto, advierte que la parte recurrente no tiene derecho a la prestación, ni desde la ejecutoria de la sentencia, como lo dijo el ad quem, ni desde la fecha en que falleció el causante, como lo pretende el cargo, por el hecho de que ella no cumplió con los requisitos legales y, contrario a ello, la prestación se le debe reconocer a ella, por ser la verdadera beneficiaria (f.°100 a 101, ibídem ).
CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se centra en que la pensión se le debió conceder, desde el 13 de septiembre de 2004, data en que murió el causante y no desde la ejecutoria de la sentencia, como se hizo, negándole el retroactivo. Lo anterior, debido a que el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación indebida, del artículo 1634 de Código Civil.
Dada la vía escogida no se discuten los siguientes aspectos fácticos que dio por probados el fallador de segundo grado: que el deceso del señor Jaime Enrique Berrocal se dio el 13 de septiembre de 2004; que SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO acreditó la calidad de cónyuge del causante, el tiempo de convivencia establecido en la norma para acceder a la prestación reclamada y que el fallecido tenía dos hijos a quienes se les reconoció el 100 % de la pensión deprecada Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que el juzgador de segundo grado no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 34 del Acuerdo 049 del 1990, toda vez que para que se presente éste concepto de violación de la ley sustancial es indispensable que la norma acusada sea la que regule el asunto controvertido y, en este caso, como lo anotó la opositora, dicha norma no era la llamada a aplicar para resolver la controversia, ya que el señor Berrocal, falleció el 13 de septiembre de 2004, por lo que el precepto a emplear era el vigente al momento de la muerte del causante, que no es otra que la Ley 797 de 2003, en ese orden de ideas, el ad quem no pudo cometer el yerro que se endilga.
Al respecto, en sentencia CSJ SL4014-2018 esta Corporación señaló: De conformidad con la anterior situación fáctica, surge evidente que la pensión de vejez de la actora se concedió con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, no resultan aplicables en su caso las previsiones especiales consagradas por el legislador en materia de pensiones de docentes citadas en el cargo, por lo que la acusación por infracción directa de esas normas resulta desacertada.
En efecto, la infracción directa como modalidad de violación de un determinado precepto legal, se configura cuando el juzgador no acude a él por ignorancia o rebeldía. Pero naturalmente, debe tratarse de la norma que gobierne la controversia. De otro lado, no se advierte una aplicación indebida de artículo 1634 del CC, pues no puede ignorarse que la entidad demandada pagó íntegramente y de buena fe el valor de la prestación a quien creyó deberla en su momento que eran los hijos del causante por estar plenamente acreditados los requisitos necesarios y, en atención a que la cónyuge con la investigación administrativa adelantada por el ISS, no demostró un tiempo mínimo de convivencia, que solo se logró definir en este proceso.
Adicionalmente, dada la vía escogida para el ataque no se discute que la señora MARÍA INÉS CARDONA, solo se presentó en sede administrativa en representación de su hijo menor, por lo que no había controversia. En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen. En esa medida, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente y favor del ISS, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Es de precisar, que las costas en ambos recursos extraordinarios solo se imponen a favor del ISS, toda vez que tanto el interpuesto por MARÍA INES CARDONA como el presentado por SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO fueron negados y, en consecuencia, dicha condena frente a ellas se entiende compensada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SOLEDAD DE LOS RÍOS OSORIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y las señoras MARÍA INÉS CARDONA MARÍN en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad JEDC y ANA MARÍA DÍAZ BERMÚDEZ, en calidad de intervinientes ad excludendum.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00