Radicación n.° 53234 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3141-2018 Radicación n.° 53234 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 10 de marzo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió ARGENIDA ACEVEDO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañero Jacobo Arcía Suárez, de manera retroactiva a partir del 24 de octubre de 2004, las mesadas ordinarias y adicionales, los reajustes de orden legal, los intereses moratorios que establece el art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Relató que convivió con Jacobo Arcía Suárez por 40 años, quien falleció el 24 de octubre de 2004; que el causante estuvo afiliado al ISS; que al momento de la muerte, convivía con el causante sin que se hubiera presentado interrupción alguna; que Jacobo Arcía cotizó un total de 306 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 146 se efectuaron en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento; que si bien su compañero falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el asunto se debe ventilarse bajo la égida del art. 46 de la Ley 100 de 1993; que se agotó la reclamación administrativa con la expedición de la Resolución n.°028312 de 31 de octubre de 2007, a través de la cual se negó el derecho; que la demandada ha incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales (fs.°1 a 4).

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De los hechos, aceptó el número de semanas cotizadas; de los demás indico que no le constaban; afirmó que la negativa de la pensión estribó en que de acuerdo con la Ley 797 de 2003, el asegurado fallecido debía tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al hecho de la muerte y que hubiera cotizado el 20% del tiempo trascurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha del deceso.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (fs.°15 a 20) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia de 28 de mayo de 2010 (fs.°12 a 53), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRASE el derecho a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES del causante Jacobo Arcía Suárez, en cabeza de la compañera permanente y accionante señora Argenida Acevedo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.898.446, por lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la suma de cuarenta millones doscientos setenta y tres mil quinientos pesos m/l ($40´273.500,oo) a favor de la señora Argenida Acevedo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.898.446, compañera permanente del causante, por concepto de mesadas pensionales a partir del 24 de octubre de 2004 hasta el 31 de mayo de 2010, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO. Así mismo, se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a continuar reconociendo y pagando, a partir del mes de junio de la presente anualidad una pensión mensual vitalicia equivalente al salario mínimo legal vigente de cada año, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de liquidar y pagar a la señora Argenida Acevedo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 43.898.446, los INTERESES MORATORIOS solicitados en el escrito de demanda.

QUINTO: No prosperan las excepciones propuestas por la demandada y éstas quedan resueltas de manera implícita.

SEXTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia de 10 de marzo de 2011, confirmó lo resuelto por el juez de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fs.°66 a 70).

Planteó como problema jurídico, establecer si a la demandante le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, junto con los « intereses moratorios e indexación ». No encontró controversia alguna en la fecha en que falleció Jacobo Arcía Suarez, la reclamación y respuesta del ISS a la demandante en la que le negó el derecho, pero le concedió la indemnización sustitutiva.

Al tener en cuenta que el fallecimiento ocurrió el 24 de octubre de 2004 (f.°11), aplicó al caso el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; y, tras señalar los requisitos que dispone la norma en comento, estableció que se cumplían a cabalidad las 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, por cuanto el causante cotizó al sistema 146 semanas en el anterior lapso, « según consta en la resolución No. 028312 de 2007 (fls. 6 a 8), e inaplicó la fidelidad al sistema al haber sido declara inexequible dicha exigencia. Analizó el art. 47 ibídem, para señalar que desechaba la reclamación del ISS frente al requisito de convivencia, por cuanto nada dijo al respecto en la resolución n.°028312 y 020946 de 2008; además de que le concedió la indemnización sustitutiva a la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el ente accionado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal, y que al actuar en sede de instancia, « confirme en su integridad, el fallo de primer grado ». Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, por infracción directa, de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 12 de la Ley 797 de 2003. Después de referirse a lo resuelto por el Tribunal, la normativa con la cual se resolvió el caso y lo dispuesto en la sentencia CC C-556-2009 que declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema, acudió al art. 45 de la Ley 270 de 1996, el cual trascribió, para afirmar que resultaba « incontrovertible» que para el 24 de octubre de 2004, fecha de muerte del afiliado, lo dispuesto en los literales a) y b) del art. 12 ibídem, regían y estaban « amparados por una presunción de constitucionalidad que no era dable desconocer » y por tanto, producían efectos respecto de situaciones jurídicas como la presente, esto es, « si el afiliado había reunido o no, los requisitos para dejar a sus beneficiarios en la fecha su fallecimiento la correspondiente pensión de sobrevivientes ».

Asevera que la Corte Constitucional en la sentencia C-556-2009, no dispuso que su decisión tuviera efectos retroactivos, y por tal razón los de esa providencia de inexequibilidad no pueden ser aplicados de tal manera, como lo resolvió el sentenciador; reitera que como el fallecimiento del afiliado se produjo en octubre de 2004, « cuatro años y diez meses antes de que tales disposiciones se consideraran contrarias a la Carta Política », resultaba de forzosa aplicación la disposición con miras a determinar si el afiliado había cumplido los requisitos para dejar a sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes; en esa medida, considera que el Tribunal se rebeló expresamente contra lo dispuesto en las normativas mencionadas.

VII. CONSIDERACIONES Incurre la entidad recurrente en un dislate cuando propone en el alcance de la impugnación la casación de la sentencia del Tribunal que confirmó la decisión condenatoria de primer grado, y pide que en sede de instancia, se confirme lo resuelto por el a quo, pues pretende que se mantenga una decisión que va en contra de los intereses, del ente accionado.

Sin embargo, tal imprecisión puede superarse en la medida que de la lectura del cargo se colige que la finalidad del recurso extraordinario es que se denieguen las pretensiones de la parte demandante. Dicho lo anterior, y como quiera que la demostración del ataque se centra en el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, que desatendió el sentenciador plural para conceder la pensión de sobrevivientes a favor de Argenida Acevedo, debe señalarse que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala de la Corte, que la exigencia de fidelidad, incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con la Constitución Política, especialmente con el principio de progresividad, sin que tal proceder implique darle retroactividad a la sentencia CC C-556-2009, pues también les corresponde a los jueces en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, inaplicar normas contrarias y opuestas al principio en mención. Conviene reiterar lo establecido por esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL17518-2017, donde dijo que: La Corte, en casos similares al presente, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, mayoritariamente ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo inconstitucional para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 11 de la citada Ley 797 de 2003, respecto de situaciones que, si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le puedan frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Precisamente, en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en la sentencia CSJ SL6326-2016, se dijo: Frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional (…). De manera que, conforme a los supuestos fácticos, que en este caso, no son objeto de discusión, se concluye que la decisión impugnada está acorde con el alcance del art. 12 de la Ley 797 de 2003, y por tanto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de marzo de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió ARGENIDA ACEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas, conforme se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 9