CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL314-2023 Radicación n.° 79907 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA JEANETH CASTAÑEDA GUEVARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR ISS cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S. A. I.

ANTECEDENTES Claudia Jeaneth Castañeda Guevara llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales ISS, en Liquidación, representada por la Fiduciaria La Previsora S. A., para que Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 2 se declarara que existió un contrato de trabajo, del 7 de junio de 2004 al 30 de noviembre de 2012 o los extremos que se probaren en el proceso y que fue despedida sin justa causa y de forma unilateral.

Por consiguiente, se condenara al reintegro al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, «primas de navidad de orden legal, técnica convencional, extralegal de vacaciones, extralegal de servicios», intereses a las cesantías, aportes a seguridad social, nivelación salarial con el puesto de profesional universitario grado 27, la indexación y las costas.

En subsidio, requirió las mismas peticiones declarativas y en cuanto a las condenatorias, deprecó la indemnización por despido injusto convencionalmente o de orden legal, las cesantías, intereses sobre estas, las vacaciones, las «primas de navidad de orden legal, extralegal de vacaciones, extralegales de servicios, técnica convencional», más los aportes a seguridad social, incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del ISS en los años 2010 a 2012, la indemnización moratoria o, en su lugar, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al ISS, desde el 7 de junio de 2004 al 30 de noviembre de 2012; que desempeñó las funciones propias del cargo de profesional universitario, en el grupo de cuotas partes y, luego, en el de tutelas del nivel nacional y seccional; que su Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 3 vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios; que cumplió horario en las instalaciones de la accionada.

Indicó que en la demandada existía personal que laboraba en condiciones idénticas a las suyas, mediante nexo de trabajo, clasificados en el oficio de profesional universitario grado 27, quienes percibían los siguientes ingresos: AÑO VALOR 2004 $1.903.190 2005 $2.007.865 2006 $2.105.247 2007 $2.199.562 2008 $2.324.717 2009 $2.503.023 2010 $2.553.083 2011 $2.634.016 2012 $2.765.717 Mientras que ella devengó estas sumas de dinero: AÑO VALOR 2004 $1.811.540 2005 $1.911.175 2006 $1.911.175 2007 $1.911.175 2008 $1.911.175 2009 $2.057.762 2010 $2.098.917 2011 $2.165.453 2012 $2.165.453 Recordó que el sindicato Sintraseguridadsocial y la convocada celebraron CCT 2011-2004, que a la fecha de presentación de la demanda estaba vigente por sus prórrogas sucesivas; que dicha organización sindical era de carácter mayoritario y, que el 23 de enero de 2013, solicitó el Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento de sus derechos legales y extralegales (f.°4 a 19, cuaderno principal).

El PAR ISS, representado por Fiduagraria S. A. se opuso a las peticiones pretensiones principales y subsidiarias. Sobre los hechos, admitió la reclamación administrativa y de los demás adujo que no le constaban, por tratarse de supuestos fácticos relacionados con una entidad extinta. Formuló como excepciones de mérito los de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada y la innominada (f.°243 a 250 y 270 a 271, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de septiembre de 2016 (f.° 316 CD y 317 a 320, ibidem), dispuso:

PRIMERO. DECLARAR que entre Claudia Jeaneth Castañeda Guevara y el ISS, existió el vínculo laboral regido por dos contratos de trabajos vigentes, cuyos extremos van entre el 11 de junio de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005 y el segundo y último contrato entre el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante Claudia Jeaneth Castañeda Guevara, en calidad de trabajadora oficial vinculada al extinto ISS, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004, entre el demandado y el sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social.

TERCERO: CONDENAR a la Fiduagraria S. A. como administradora y vocera del patrimonio autónomo de remanentes ISS en Liquidación PAR ISS, reconocer y pagar a favor de la Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 5 señora Claudia Jeaneth Castañeda Guevara las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: a. Auxilio de cesantías: $16.484.949.97 (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978). b. Intereses sobre las cesantías: $979.481,29 (artículo 63 de la CCT). c. Primera de navidad: $6.855.235,32 (artículo 32 del Decreto 1045 de 1978). d. Prima de servicios convencional: $3.214.911,50 (art. 50 de la CCT). e. Vacaciones $5.446.355,33 (art. 48 de la CCT). f. Prima de vacaciones: $6.115.086.29 g. Prima técnica convencional: $7.338.103,54 (art. 41ª de la CCT) h. Incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS: $10.548.866,57 (art. 40 de la CCT). i. Indemnización por despido sin justa causa: $29.203.539,76 (art. 5 CCT). j. Indemnización moratoria: un día de salario equivalente a $72.181.77, a partir del 1° de marzo de 2013 y hasta que se haga efectivo el pago.

CUARTO: CONDENAR a la Fiduagraria S. A. en su calidad de administradora y vocera del PAR ISS en liquidación a reconocer y pagar a favor de la señora Claudia Jeaneth Castañeda Guevara y, por tanto, cotizar al sistema general de pensiones, el porcentaje que corresponda a los aportes, con base en el salario acreditado en juicio, como excedente entre el valor consignado por el trabajador referido y el salario real devengado por el mismo, entre el 11 de junio de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005 y el segundo y último contrato entre el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012, para lo cual se solicitará a Colpensiones o el fondo al cual se encuentra afiliada la demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectué los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia. SEXTO (sic): DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 6 SÉPTIMO (sic): De ser apelada o no, envíese a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

OCTAVO (sic): ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. NOVENO (sic): COSTAS correrán a cargo de la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por apelación de las partes y en el grado jurisdiccional de consulta, el 4 de febrero de 2017 (f.°328 CD y 329 a 330 acta, ibidem), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ACLARAR que quien debe asumir el pago de las acreencias laborales objeto de condena es el PAR ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que el único contrato de trabajo que ligó a las partes es del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012.

TERCERO: REVOCAR los literales c), f), g), h, i) y j) del numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada. En su lugar, se dispone ABSOLVER al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A. del reconocimiento de prima de navidad, prima de vacaciones, prima técnica, incrementos adicionales, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria.

CUARTO: MODIFICAR los literales a) y b) del numeral tercero de la sentencia impugnada y consultada, en el sentido de establecer que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A., debe pagar por concepto de cesantías e intereses a las cesantías, las sumas de $4.308.727,33 y $517.047,28, respectivamente.

QUINTO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada y consultada en el sentido de establecer que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es Fiduagraria S. A., debe pagar el porcentaje que corresponda de los aportes, teniendo en cuenta el excedente Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 7 entre el valor consignado y el salario real devengado, entre el 1° de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2012, únicamente.

SEXTO: MODIFICAR la sentencia impugnada y consultada en el sentido de ADICIONAR que las condenas se deben pagar debidamente indexadas.

SÉPTIMO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada y consultada.

OCTAVO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, procedió a abordar los siguientes tópicos: 1. Naturaleza del cargo de la trabajadora. Advirtió que el ISS se transformó, mediante el Decreto 2148 de 1990, en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, carácter que igualmente quedó establecido en la Ley 100 de 1993.

Indicó que por mandato expreso del parágrafo del artículo 235 ibídem, el régimen de sus servidores continuó siendo el establecido en el artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, que señalaba quiénes eran empleados públicos, cuyo contenido reprodujo. También, recordó que, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional CC C579-1996 y el precepto 235 de la Ley 100 de 1993, los servidores de ISS, por regla general, comenzaron a ser catalogados como trabajadores oficiales, con las excepciones señaladas en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el canon 1° del Acuerdo de 145 de 1997, expedido por el consejo directivo Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 8 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Descendió al caso y encontró que los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante tuvieron por objeto «asesorar a la vicepresidencia de pensiones, asistir el proceso de estudio y análisis de cuenta de cobro de cuotas partes pensionales, coadyuvar al proceso de compensación de cuotas parte», también «brindar apoyo en el diseño y estrategias de mecanismo de control y procedimiento que garanticen la ejecución de los procesos de cobro y pago de cuotas parte, liquidar y cobrar cuotas, partes pensionales, entre otras» (f.° 23 y ss., cuaderno principal).

Precisó que, desde agosto de 2006 hasta el 30 de noviembre 2010 las funciones de la convocante variaron, pero siguieron teniendo relación con su cargo, debiendo asistir al ISS- vicepresidencia de pensiones en el desarrollo del proceso de cobro coactivo de cuotas, hacer estudio de resoluciones, coadyuvar el proceso de compensación de cuota partes, entre otras similares y relacionadas.

En igual sentido, extrajo del dicho de la testigo Viviana González García que la accionante ejercía labores relacionadas con el cobro de cuotas parte. Entonces, citó los incisos 6° y 13 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año y aseveró que se estaba «frente a una empleada pública y no una trabajadora oficial» y concluyó que los servicios Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 9 prestados del 7 de junio de 2004 al 30 de noviembre 2010 se dieron bajo tal calidad.

Posteriormente, acudió al artículo 2° del Decreto 2127 de 1945 y a las sentencias CSJ SL, 15 sep. 2005, rad. 25302 y CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29660 en cuanto a los elementos de la relación laboral y manifestó que correspondía establecer si se daban ellos con posterioridad a los extremos aludidos. 2. Relación laboral. Indicó que, de conformidad con los contratos de prestación de servicios y las certificaciones de folios 41, 43, 45 a 62 y 188 ibidem, era posible determinar que la accionante estuvo vinculada a la demandada, del 1° de diciembre de 2010 al «31 de octubre de 2011» para «desempeñar funciones de proyectar oficio, enviar por fax diariamente cada una de las tutelas allegadas, elaborar en la base de datos de requerimientos y oficios, realizar oficio para verificación, verificar el cumplimiento de tutela, llamar al juzgado para averiguar el dato de tutela».

De manera que halló demostrada la prestación del servicio y aplicó la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. Luego entonces, en los términos del precepto 1° de la Ley 6° de 1945, consideró que la prestación del servicio se dio a través de un contrato de trabajo entre el 1° de diciembre de 2010 y el «30 de noviembre de 2012», dado que no se demostró «la autonomía y la independencia con la Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 10 que posiblemente desempeñaba las funciones, la aquí demandante».

Manifestó que: […] Frente al tiempo del 1° de noviembre 2011 al 30 de noviembre 2012, se aclara que, si bien no se allegó un contrato de prestación de servicios, si certificaciones por tal periodo. La testigo Alba Yaneth Rodríguez dijo que laboró hasta noviembre de 2012 con la accionante, ejecutando sus mismas labores en el área de tutela y que ambas fueron trasladadas a la seccional.

En consecuencia, dispuso que modificaba el numeral 1° de la decisión del a quo, para establecer una única relación del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012. 3. Prescripción. Arguyó que, conforme a la providencia CSJ SL, 28 ene. 2015, rad. 44651, el artículo 151 del CPTSS y 488 del CST, el término de prescripción iniciaba desde que la obligación se hacía exigible, por lo que como el contrato terminó el 30 de noviembre de 2012 y se reclamó el 23 de enero de 2013, estaban afectados por tal medio exceptivo lo causado antes del 23 de enero de 2010; salvo las cesantías y vacaciones que, de acuerdo con decisiones CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 y CSJ SL, 10 jun. 2015, rad. 43894, solo empieza a contarse a partir de la ruptura del vínculo contractual. 4.

Aplicación de la CCT. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 11 Indicó que la actora era beneficiaria de la CCT 2001- 2004, pues se tenía «probada la existencia de un contrato realidad, la calidad de trabajador oficial y que el sindicato firmante [tenía] el carácter de mayoritario», siguiendo el texto extralegal, los artículos 37 y 38 el Decreto 2351 de 965, así como el proveído CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42605. 5.

Incrementos salariales. Sostuvo que, conforme a los artículos 39 y 40 de la norma convencional, los incrementos entraron a regir el 1° de enero de 2002, 2003 y 2004, respectivamente, y únicamente por la vigencia de tales períodos, por lo que al no existir durante tales una relación laboral, era claro que no se podría conceder tales aumentos. 6.

Acreencias laborales. 6.1. Vacaciones. Acudió al precepto 48 convencional y afirmó que no estaban prescritas, ya que las primeras serían exigibles el 1° de diciembre de 2011 y se reconocerían por año completo de laborales, razón por la cual tenía una suma resultante de $2.165.563, por lo que se modificaría el literal e) del numeral tercero de la providencia inicial. 6.2.

Prima de vacaciones. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 12 Recordó el artículo 49 del texto extralegal y adujo que tenían derecho a ella los trabajadores oficiales que tuvieran cinco años de servicio y como tal calidad solo se acreditó desde el 1° de diciembre de 2010, revocaría el reconocimiento de tal rubro. 6.3. Prima de servicios convencional.

Aludió al canon 50 convencional y adujo que como se otorgaba para aquellos dependientes que laboraban por lo menos la mitad del semestre, no era proceden en el examine otorgar la del segundo semestre del 2010 y debía efectuarse la liquidación con los factores salariales mencionados en la convención. Por tanto, obtuvo una suma superior a la otorgada por el a quo, lo cual lo llevó a confirmar tal orden. 6.4.

Auxilio de cesantías e intereses a las mismas. De las primeras, memoró el precepto 17 de la Ley 6ª de 1945, que señaló que se pagaría por cada año de servicio sin retroactividad y obtuvo un monto de $4.308.727, 33, por lo que modificó tal orden, mientras que de las segundas acudió al canon 62 convencional, que le dio un valor de $517.047,28; sentido en el que también varió dicha condena. 6.5.

Prima de navidad. Acudió al artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el 1° del Decreto 3148 del 68 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como a la providencia CSJ Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 13 SL, 15 may. 2012, rad. 35954 y manifestó que no era viable pagar prestaciones de similares connotaciones, como lo era la prima de servicios y de navidad.

Por tanto, revocó este último emolumento. 6.6. Prima técnica. Esgrimió que el artículo 41 de la CCT 2001-2004 exige que la trabajadora desempeñe un cargo profesional, situación que no se demostró, pues no se aportó título universitario, ni se constataba que realizara funciones de tal nivel de planta de la entidad o que contara con su experiencia y conocimiento, por lo que exoneró por tal concepto. 6.7.

Indemnización por despido sin justa causa. Sostuvo que revisó el material probatorio y no estableció que la desvinculación de la accionante se diera por la decisión arbitraria y unilateral del ISS, por su estado de liquidación o por decisión voluntaria de las partes, ya que no obraba demostración del motivo de la terminación. Por ello, revocó dicha sanción. 6.8.

Aportes a seguridad social en pensiones. Discurrió que la carga le correspondía al empleador, por lo que resultaba consecuente que asumiera el «pago de los aportes y que ellos [fueran] sobre el salario real que devengó la accionante, por lo que [era] razonable condenarla a pagar el excedente». Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin embargo, aclaró que ello incumbía a las contribuciones del 1° de diciembre de 2010 al 30 de noviembre de 2012, de modo que se modificaría la sentencia del a quo para instaurar tales extremos temporales. 6.9.

Indemnización moratoria. Acudió a las sentencias CSJ SL, 28 ene. 2015, rad. 44651 y CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 45536 que abordaron el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que estableció que, si dentro de los 90 días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo la administración no cancela los salarios y prestaciones sociales o no lo hubiera efectuado el depósito ante autoridad competente, sería sancionada con un día de salario por cada día de retardo en el pago de estos haberes sociales.

Sin embargo, argumentó que absolvería de ello, ya que estaba acreditada la buena fe de la accionada en su actuar y no era dable predicar lo contrario a la fecha en que finalizó el vínculo, el 30 de noviembre de 2012, ya que para tal momento se había ordenado la liquidación del ISS por el Decreto 2013 de 2012, razón por la cual se debían contratar conforme lo autorizaba el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que también guardaba coherencia con el canon 37 convencional que daba cuenta de un número considerable de nexos administrativos del ISS y de los esfuerzos que realizaba para superar las dificultades de dicha situación. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 15 Además, exaltó que para la celebración de tales contratos se contaba con la anuencia de la demandante, pues esta conocía las condiciones de este y cumplió con las obligaciones pactadas, tales como el pago de su propia seguridad social. 6.10.

Indexación. Dijo que como las condenas se habían visto sometidas a la pérdida del poder adquisitivo del dinero por la depreciación de la moneda y que se solicitó de forma subsidiaria a la moratoria con la cual era incompatible, ordenaría dicha actualización. Por último, explicó que modificaría la decisión de primer grado, para establecer que como se dispuso la sucesión procesal del ISS con el PAR, que se encontraba debidamente notificado de la existencia del presente proceso, a través de su vocera y administradora Fiduagraria S. A., sería dicho patrimonio quien debía asumir las órdenes dadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Sala «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto: i) modificó la decisión inicial en lo Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 16 concerniente a los extremos del contrato de trabajo; ii) limitó las condenas por cesantías, intereses a las mismas y aportes al sistema de seguridad social en pensiones; iii) revocó el fallo de primer grado en las primas de navidad, vacaciones, técnicas convencionales, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria.

Luego, constituida en sede de instancia, confirme la providencia del a quo sobre las condenas dispuestas por «cesantías, intereses a estas, primas de navidad, vacaciones, técnicas convencionales, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria y los aportes a seguridad social en pensiones», proveyendo en costas (f.° 42, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula siete cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán a continuación, por metodología y unidad temática, conjuntamente las dos primeras acusaciones y, en caso de ser necesario, se descenderá a las restantes. VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar indirectamente el: […] artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 50 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468 y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 15, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 17 Presenta como errores de hecho en que incurrió el colegiado: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboró al servicio del ISS, entre el 11 de junio de 2004 y el 31 de marzo de 2005 y entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2010, desempeñando los cargos de asesora de profesional, adscrita al despacho de la vicepresidencia de la entidad. 2.

Dar por demostrando, sin estarlo, que la demandante tuvo la condición de empleada pública hasta el 30 de noviembre de 2010. Lo anterior se produjo como consecuencia de la equivocada valoración de la certificación de tiempo de servicios (f.° 188, cuaderno principal), de los contratos de prestación de servicios (f.°23 a 39, ibidem), la CCT y el testimonio de Viviana González García, así como la falta de apreciación de las constancias de cumplimiento de actividades objeto del mencionado nexo (f.° 63, 64, 114 a 116, 138, 139, 164 a 167, ibidem).

En el desarrollo de la denuncia, sostiene que el colegiado consideró que entre el 11 de junio de 2004 y el 31 de marzo de 2005 y el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2010, ostentó la condición de empleada pública del ISS, porque ejerció el cargo de asesora de vicepresidencia de pensiones. Sin embargo, manifiesta que ello es equivocado porque los contratos de prestación de servicios, especialmente el ejecutado a partir del 20 de junio de 2005 (Contrato n.° P- 036587-f.° 26 cuaderno principal), dan cuenta que: i) fue vinculada para prestar los servicios profesionales como Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 18 economista (f.° 26 a 29, 31 a 37 y 42, ibidem), supuesto que se corrobora con la certificación de tiempo de servicios vista a folio 188 ibidem; ii) estaba adscrita al grupo de cuotas partes y sometida a la programación de esta (# 9 de la cláusula primera de los contratos), más al despacho del vicepresidente; iii) el control y vigilancia de las actividades asignadas estaba en cabeza del profesional universitario- grupo de cuotas partes, luego a asesor I grupo de cuotas partes y, iv) no fue contratada para desempeñar el cargo de asesora.

Discurre que es un yerro deducir que ejecutó el puesto de asesora «de la asignación de una función específica de asesoría de un proceso determinado, el de cuotas partes pensionales», cuando con el Contrato n.° P-047005 del 1° de septiembre de 2006 puntualiza como actividad la de asesorar, que fue modificada terminológicamente en los nexos sucesivos por el de «asistir profesional».

Indica que las funciones asignadas, que reflejan los nexos y las certificaciones de actividades, eran el de nivel profesional y no de asesor, sin que la atribución de un oficio puntual de «asesoría» desvirtúe el nivel de «profesional» de un cargo y permita calificarlo como de «asesor». Señala que los medios denunciados no permiten afirmar que ejecutó la ocupación de asesora, ni el de profesional adscrita al despacho «de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director», sino ocupaciones de nivel profesional en el grupo de cuotas Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 19 partes, conclusión que imponía que su vínculo no fue de empleada pública, sino de trabajadora oficial.

En cuanto al testimonio atacado, refiere que del mismo no se infiere que realizó tareas de asesora, sino que, por el contrario, es claro en cuanto a que cumplía labores propias de un profesional de cuota partes (f.° 42 a 47, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de quebrantar por el sendero directo, en el sub motivo de aplicación indebida los: […] artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 50 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468 y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 15, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993.

En los fundamentos, sostiene que el ad quem se equivocó al calificar sus funciones como propias de un cargo de empleado público, sin que estuvieran descritas estatutariamente. Esgrime que, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y los cánones 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, lo servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, se vinculan mediante contrato de trabajo, salvo quienes sean de dirección o confianza.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 20 Recuerda que, para que un servidor público sea considerado trabajador oficial o empleado público, se debe consultar el criterio orgánico y funcional, lo cual acompañó de la cita de una sentencia de esta Corporación que solo identificó con su magistrado ponente. Menciona que es necesario que en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado se concreten los cargos y funciones que corresponden a empleados públicos y si ello no se efectúa, no le es dable al juez entrar a calificarlos como uno de ellos.

Transcribe las decisiones CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 36601. Concluye que el Tribunal erró al aplicar las normas y aseverar que ostentó la condición de empleada pública, pese a que sus funciones no están descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de dicho año (f.° 47 a 54, ibidem). VIII.

RÉPLICA Sobre los dos cargos iniciales, con fundamentos similares, argumenta que se deben desestimar, ya que enlistan una cantidad de normas, pero no definen cuál es la violación, ni dentro de la argumentación evidencian cómo se quebrantaron, lo que soporta en la sentencia CSJ SL, 12 ag. 1998, sin radicado. Indica que se pretende crear un debate en cuanto a la Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 21 legalidad de los estatutos del ISS y el Acuerdo 145 de 1997, lo que no es de competencia de esta Corte; máxime que ya fue objeto de revisión por el Consejo de Estado en sentencia CE, 28 oct. 1999, rad. 15954 en la que se estudió si solamente debían ser los cargos superiores los consideradores como empleados públicos y los profesionales y asesores que prestan servicios a los vicepresidentes excluidos de tal calidad (f.° 91 a 96, ibidem) IX.

CARGO TERCERO Reprocha la providencia de segundo grado de vulnerar por la vía indirecta: […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 11 de la Ley 4ª de 1966, 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 50 del Decreto 1045 de 1978, 3°, 467, 468 y 469 del CST, 38 del Decreto 2351 de 1965 y 15, 17, 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993.

Puntualiza como error de derecho que incidió en el juez de apelaciones, dar por probada la condición de empleada pública de la demandante, acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la entidad. En los fundamentos, cita fragmentos de la determinación del colegiado en cuanto a la calidad que le dio de empleada pública y afirma que el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 dispone que en los estatutos se debe determinar las actividades de dirección o confianza que Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 22 desempeñan los empleados públicos, ya que es sólo en dicho documento en el que se puede establecer qué trabajador tendrán dicha connotación en las empresas industriales y comerciales del Estado, «sin que el juez se pueda apoyar en medios probatorios diferentes para efectos de calificar la relación laboral como de naturaleza legal y no contractual».

Acude a la providencia CSJ SL, 27 ene. 2010, rad. 37597 y manifiesta que el juzgador incurrió en el error de derecho al mencionar que era empleada pública con soporte en los contratos de prestación de servicios (f.° 54 a 59, ibidem). X. RÉPLICA Reitera el problema de técnica que exaltó frente a los cargos preliminares. En cuanto al fondo del asunto, indica que la censura pretende desconocer el análisis del ad quem frente a la situación de la petente, para plantear que el único elemento que debía ser estimado eran los estatutos de la entidad.

Menciona que aceptar la tesis propuesta, sería violar la labor del operador judicial de valorar las pruebas (f.° 97 y 98, ibidem). XI. CARGO CUARTO Amonesta la decisión del Tribunal por el camino indirecto, al aplicar indebidamente: Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 23 […] los artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 467 y 471 del CST,1° del Decreto 797 de 1949, 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 11 del Decreto 3135 de 1968; con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y de los artículos 467 y 469 del CST.

Ostenta como errores de hecho los que enlista a continuación: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, suscrita por el Instituto de Seguros Sociales con Sintraseguridadsocial, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido, que solo se pueden terminar por las causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada prescindió de los servicios de la demandante, el 30 de noviembre de 2012, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 4.No dar por demostrado, estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal, ni un hecho excepcional. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que las actividades para las cuales fue contratada la demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada avisó de los contratos de prestación de servicios para efectos de lograr lo servicios personales de la demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que las normas de la Convención Colectiva de Trabajo que reconocen la problemática de la contratación del personal por prestación de servicios permiten establecer la buena fe de la entidad. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que los artículos 37 y 125 de la CCT demuestran que el ISS conocía de la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios para efectos de suplir la insuficiencia de personal de planta. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 24 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que en el artículo 50 de la CCT suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial se estableció una prima de servicios extralegal, de causación semestral compatible con las primas de orden legal. 11. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cumplía funciones de orden profesional. Lo anterior, por la apreciación equivocada de la CCT (f.° 196 y ss., cuaderno principal), la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo de servicios (f.° 188, ibidem); los contratos de prestación de servicios (f.° 23 y ss., ibidem) y la contestación de la demanda (f.° 243 y ss., ibidem).

En el desarrollo, menciona que las razones de disenso con la decisión radican en la negativa a reconocer las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria, así como las primas de navidad de orden legal y técnica. Procede a demostrar los errores de forma separada, así: 1. Respecto de los errores de hecho 1° a 3° (indemnización por despido sin justa causa).

Memora que el Tribunal reconoció que tenía derecho a los beneficios convencionales. Luego, del texto extralegal resalta sus cláusulas 5° y 117 y desciende al examine para aseverar que, al reconocer la existencia de un contrato de trabajo, se debía entender que era a lapso indeterminado y que gozaba de la estabilidad laboral convencional, por lo que Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 25 solo podía terminarse unilateralmente por las razones establecidas en el canon 7° del Decreto 2351 de 1965.

En cuanto al alcance de tales normas, cita las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547 y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019. Manifiesta que no quedaba otro camino que concluir que, al ser el vínculo a término indefinido y culminar por vencimiento del plazo pactado, no se configuraba una justa causa de las previstas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

Señala que el cumplimiento del lapso está acreditado en la contestación al hecho 23 de la demanda (f.° 245, ibidem) y con el último de los contratos de prestación de servicios, así como también con el certificado de tiempo de servicios (f.° 188, ibidem), en la que se establece que el nexo final que se suscribió expiraba el 30 de noviembre de 2012. 2.

En cuanto a los errores de hecho 4° a 9° (indemnización moratoria). Refiere que el colegiado, para deducir la buena fe de la accionada, se basó en que: i) los contratos de prestación de servicios están autorizados por la Ley 80 de 1993; ii) cuando el ISS entró en liquidación no tenía permiso para incluir personal de planta; iii) el artículo 37 de la CCT 2001-2004 da cuenta de la existencia de lazos administrativos en la demandada y, iv) expresó su anuencia a los nexos civiles suscritos.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 26 Defiende que el Tribunal no valoró que la vinculación no fue una situación transitoria, ya que la certificación de tiempo de servicios (f.° 88, cuaderno principal) evidencia que laboró para la convocada durante un lapso superior a siete años, lo que refleja que se abusó de la forma contractual utilizada.

Tampoco apreció que las funciones asignadas hacían parte del giro ordinario de la entidad, relacionadas de manera directa con los procesos de cuotas partes pensionales, lo cual corresponde al quehacer cotidiano del ISS. Indica que los contratos de prestación de servicios no son idóneos para evidenciar la buena fe, pues no dan cuenta de las condiciones reales en las que se desarrolló la labor.

Aunado a que el conocimiento de los vínculos suscritos o la aceptación por parte del trabajador de ellos no es causa justificativa para que la accionada desconociera la verdadera relación laboral, como se dijo en decisión CSJ SL5523-2013. Declara que la posibilidad convencional que tenía la accionada de suscribir contratos civiles para suplir la insuficiencia de planta de personal, no es sinónimo de buena fe, ni lo habilitaba para soslayar un real lazo de trabajo.

Dice que la documental relacionada, apreciada equivocadamente, resulta elocuente para reconocer la conducta abusiva de la accionada de celebrar un contrato diferente al laboral para ocultar el real vínculo, como ha sucedido en casos similares que cita, entre ellos, CSJ SL, 24 Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 27 abr. 2013, rad. 40666, CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773 y CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457. 3.

En lo relativo al error de hecho 10° (prima de navidad). Estima que el ad quem se equivocó al negar este beneficio, porque en la CCT no se pactaron primas anuales de similares connotaciones a las de navidad. Reseña que, si bien es cierto el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de la prima de navidad y la convencional análoga, también lo es que el canon 50 extralegal no consagró una como la legal, ni alguna que se asemeje a esta, además dispone la compatibilidad entre dichos emolumentos.

Dice que del texto convencional se observa que es rubro extralegal pactado es de servicios y no de navidad, aunado a que es de causación semestral y no anual. Por tanto, se debió concluir que se trata de una prestación adicional, como se dijo en proveído CSJ SL, 1° sep. 2009, rad. 336767, que reproduce. 4. Del error de hecho 11 (prima técnica).

Señala que el yerro consistió en no advertir que fue contratada para cumplir funciones de profesional como economista, lo cual se acredita con la certificación de folio Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 28 188 del cuaderno principal y los contratos de prestación de servicios (f.° 23 y ss., ibidem). Por tanto, reflexiona que, al demostrar dicho rango, no era viable negar la prima técnica bajo el fundamentó que no se allegó título o que no realizaron funciones de tal índole (f.° 59 a 75, cuaderno de la Corte).

XII. RÉPLICA En cuanto a la negativa de la indemnización por despido sin justa causa, alude que la recurrente no hizo un análisis para sustentar el quebranto indirecto, sino que busca desconocer que el último contrato era a término fijo. Sostiene que, de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 2127 de 1949, la terminación por vencimiento del plazo pactado es una causa legal, sin que pueda ser de recibo lo argumentado sobre que solo pueden ser terminados por alguna de las justas causas del canon 7° del Decreto 2129 de 1965, pues de ser así no valdría el mutuo consentimiento.

Frente a la indemnización moratoria, dice que, siguiendo el Decreto 2013 de 2013 que ordenó su liquidación, resulta acertado lo dicho por el ad quem, ya que después de la emisión de tal norma, en septiembre de 2012, los vínculos que se suscribieron eran de prestación de servicios. Acude al artículo 83 de la Constitución Política y la Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 29 sentencia CC C1194-2008, para aseverar que no puede presumirse la mala fe.

Recuerda que cumplió con todas las regulaciones y obligaciones de la Ley 80 de 1993. Dice que la petente nunca presentó queja de la naturaleza de su vinculación, incluso suscribió las pólizas de cumplimiento exigidas en el contrato. Además, pretende que se excluya la teoría de los actos propios, pero en la cláusula 16 de los nexos se negó la naturaleza laboral de la relación. Respecto de la prima de navidad arguye que esta Corporación se ha pronunciado para ratificar la incompatibilidad de aquella con la convencional.

Frente a la prima técnica, menciona que se debía probar o aportar las certificaciones que acreditaran su calidad de profesional, lo que no ocurrió (f.° 98 a 109, ibidem). XIII. CARGO QUINTO Reprocha la sentencia del Tribunal de quebrantar por el sendero jurídico, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 1° y ss. del Decreto 2013 de 2012, en relación con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Expresa que el fallador de instancia erró al absolver de la indemnización moratoria, al considerar que el proceder de la accionada estaba justificado en que: i) la contratación de prestación de servicios es un modo legal de vinculación con la administración; ii) la entidad entró en liquidación, no Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 30 estaba autorizada para enlazar personal de planta y, iii) la demandada contaba con su anuencia al suscribir dichos nexos.

Sostiene que las razones de orden jurídico del ad quem no son causas eximentes, porque si bien el canon 32 de la Ley 80 de 1993 regula los contratos de prestación de servicios y faculta a la administración su celebración, ello no significa que se puedan desconocer los elementos esenciales de un vínculo laboral o que sea posible utilizar tal modalidad cuando se trata de una regida por la subordinación, ni que el empleador se pueda amparar en la apariencia de dicho nexo para justificar su proceder.

Acude a la providencia CC C154-1997 en la que se estudió la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y menciona que el colegiado erró al pretender razonar la conducta del dador de empleo invocando la facultad legal atribuida a las entidades públicas de celebrar lazos civiles. También, señala que el proceso de liquidación no es una circunstancia que habilite abusar de la forma contractual legal aludida; máxime que es una situación que se presentó con mucha antelación a la expedición del Decreto 2013 de 2012, que dispuso la liquidación del ISS y su contratación inicial fue en el 2004.

Por último, arguye que el hecho de avalar los vínculos civiles en nada incide en la indemnización deprecada, ya que se debe valorar es la actitud del patrono y no la del trabajador Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 31 (f.° 76 a 79, ibidem). XIV. RÉPLICA Reitera en iguales términos lo expuesto frente a denuncia cuarta, sobre que las vinculaciones después de septiembre de 2012 fueron bajo la figura de contratos de prestación de servicios, así como lo dicho sobre la buena fe, el cumplimiento del artículo 32 de la Ley 89 de 1993, la teoría de los actos propios y la no presentación de reclamo en la vigencia de la relación (f.° 109 a 114, ibidem).

XV. CARGO SEXTO Amonesta la providencia del Tribunal por interpretación errónea de los «artículos 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969», así como por aplicar indebidamente «los artículos 467 y 469 del CST». Esgrime que el juez de apelaciones arguyó que como era beneficiaria de la prima de servicios extralegales de la CCT 2001-2004, no era posible acceder a la legal de navidad.

No obstante, dice que tal razonamiento comporta un entendimiento equivocado del canon 51 del Decreto 1848 de 1969, ya que «hace referencia a primas anuales asimilables a la prima de navidad, sin que se pueda equiparar una prima de servicios de causación semestral a aquella prestación legal», lo cual apoya en la sentencia CSJ SL, 1° sep. 2009, Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 32 rad. 33676 que transcribe (f.° 79 a 81, ibidem).

XVI. CARGO SÉPTIMO Ataca el proveído de segundo grado por aplicación indebida de «los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968, con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, […] los artículos 467 y 469 del CST». En soporte de su ataque, reproduce idénticos argumentos de la denuncia preliminar, únicamente que encaminado bajo la modalidad aquí invocada.

Incluso, cita el mismo soporte jurisprudencial (f.° 81 a 84, ibidem). XVII. RÉPLICA De las acusaciones sexta y séptima formula semejantes explicaciones sobre los yerros de técnica exaltados en todos los cargos. Frente al fondo del asunto, señala que esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada respecto de la incompatibilidad del beneficio reclamado con la prima similar convencional (f.° 114 a 116, ibidem).

XVIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no resulta acertado lo dicho por la oposición, en cuanto a que no se concreta el quebranto, comoquiera que los argumentos, respetando el sendero seleccionado en cada reproche, son claros en Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 33 evidenciar cuál es el conflicto de legalidad que endilgan a la sentencia de segundo grado y no están planteando, como aduce dicha replicante, un debate sobre la legalidad del Acuerdo 145 de 1997, lo que, por supuesto, corresponde a otra jurisdicción. Ahora bien, se ha de memorar que el colegiado argumentó que: i) Los contratos de prestación de servicios tuvieron como objeto: […] asesorar al ISS, vicepresidencia de pensiones, asistir el proceso de estudio y análisis de cuentas de cobro de cuotas partes pensionales o ayudar al proceso de compensación de cuotas partes, brindar apoyo en el diseño y estrategias mecanismos de control y procedimientos que garanticen la ejecución de los procesos de cobro y pago de cuotas partes, liquidar y cobrar cuotas partes pensionales, entre otras (f.° 23 a 31, cuaderno principal). ii) De agosto de 2006 a noviembre de 2010, sus funciones variaron, pero tuvieron relación con su cargo, debiendo asistir al ISS, vicepresidencia de pensiones, en el desarrollo del proceso de cobro coactivo de cuotas partes, hacer estudios de resoluciones, ayudar en el proceso de compensación de cuotas partes (f.° 31 a 42, 63 a 167, ibidem); iii) La testigo Viviana González García evidencia que las labores de la petente estaban relacionadas con el cobro de Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 34 cuotas partes; iv) Las funciones desempeñadas por la accionante del se encuentran en los numerales 6° y 13 del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, catalogándola como de empleada pública.

En ese orden, procede la Sala, en primer lugar, a verificar si existió un yerro jurídico (cargo segundo) al aplicar los numerales 6° y 13 del canon 1° del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo, pues sus labores no están previstas allí, ni son de dirección o confianza. Luego se determinará si el ad quem incurrió en una falencia fáctica (acusación primera) al valorar los contratos de prestación de servicios, la certificación de tiempo laborado, el testimonio, así como no apreciar los constancia de cumplimiento de actividades y concluir que era asesora adscrita a la vicepresidente de pensiones y no, como aduce la recurrente, al grupo de cuotas partes del ISS.

En efecto: 1. Aplicación indebida de numerales 6° y 13 del canon 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo (cargo segundo – vía directa). Esta Corporación ha instruido, verbigracia, en sentencias CSJ SL2584-2019, CSJ SL4345-2020, CSJ Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 35 SL2614-2021 y, recientemente, en CSJ SL1018-2022 que el Decreto 3135 de 1968 dispuso la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

En concreto, en su inciso 2º del artículo 5° se reglamentó que:

ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. […] Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (subrayado fuera del texto original).

Según lo precedente se tiene que, por regla general, aquellas personas que prestaban sus servicios al ISS eran trabajadores oficiales y excepcionalmente era empleados públicos, siempre y cuando ejercieran funciones de dirección o confianza. Ahora, las normas antes citadas deben leerse en perspectiva a lo dispuesto en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, en el que el consejo directivo del ISS clasificó a sus servidores del ISS y puntualizó en su canon 1°: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 36 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4.

Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase 1, ll, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (subrayado fuera del texto original). Igualmente, el Acuerdo 76 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, modificó el Acuerdo 62 de 1994 que había adoptado la estructura interna del ISS, en cuyo artículo 3º señaló: Artículo 3°. El artículo 5°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles.

La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 37 Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

En la estructura interna del Nivel Zonal y Local, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Subgerencias, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera.

Gerencias seccionales. De acuerdo con el volumen de afiliados, la complejidad de sus actividades y grado de desarrollo las Seccionales contarán con una o varias gerencias, así: (subrayado fuera del texto original) […] Y su precepto 4º concretó que: Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL […] 6.

Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 38 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones. […] Así, siguiendo la clasificación de los empleos del ISS en conjunto con la estructura de la entidad prevista en el Decreto 337 de 1995, se advierte que el colegiado erró al aseverar que las funciones que ejecutó la petente eran las previstas en los numerales 6° y 13 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, pues realizó una aplicación aislada del artículo 3º del Acuerdo 76 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995 de la organización interna del ISS y considerar únicamente que como en los contratos quedó establecido, que una de «sus funciones era asesorar a la vicepresidencia de pensiones y debía asistir a aquella, era empleada pública», conforme a los numerales aludidos.

En efecto, para que se discurriera que la accionada era empleada pública a la luz del numeral 13 del canon 1° del Acuerdo 145 mencionado, era indispensable que: i) «el cargo que desempeñ[aba] se en[contrara] adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director»; ii) «prest[ara] sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos» y, iii) «sus actividades est[uvieran] inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968» (CSJ SL1018- 2022); presupuestos de derecho que en su totalidad y en Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 39 conjunto tampoco analizó el ad quem, pues solo se hizo alusión a este último.

En ese orden, la Sala halla los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, aunado a que, revisado el elenco probatorio denunciado en casación, no se avizora la configuración de los elementos aludidos previamente para que una persona que prestó funciones a favor del ISS sea considerada empleada pública, como se pasan a analizar. 2. Valoración de los elementos denunciados (cargo primero – vía indirecta).

Se procede a verificar el contenido de los medios atacados, concretando antes que, aunque se denunció la indebida valoración de la CCT 2001-2004, en el desarrollo de la acusación no se profundizó en ella, por lo que se deberá prescindir de su estudio, ante la ausencia de la argumentación requerida. Entonces, de las pruebas calificadas y debidamente reprochadas se tiene: 1.

Contratos de prestación de servicios. 1.1. Los siguientes nexos tuvieron como objeto la contratación de los servicios profesionales como economista, siendo vigilando y controlado por el gerente nacional de atención al pensionado del ISS: Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 40 CONTRATO INICIO FIN PLAZO FOLIOS Contrato n.° VA-027245 7 de junio de 2004 31 de julio de 2004 1 mes y 24 días 23 Contrato n.° VA-027726 2 de agosto de 2004 30 de noviembre de 2004 3 meses y 29 días 24 Contrato n.° VA 030486 1° de diciembre de 2004 31 de marzo de 2005 4 meses 25 Y en ellos las funciones asignadas a la actora, eran las de: […] i) Asesorar al SEGURO SOCIAL VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES en el proceso de estudio y aceptación de cuotas partes pensionales a cargo del ISS asegurador; ii) asistir el proceso de estudio y análisis de cuentas de orden nacional o territorial; iii) brindar apoyo en el diseño de estrategias, mecanismos de control y procedimiento que garanticen la ejecución de los procesos de cobro y pago de cuotas partes pensionales; iv) apoyar el análisis, desarrollo e implementación de sistemas de información relacionados con el cobro y pago de cuotas partes pensionales; v) generar periódicamente informes estadísticos sobre el cobro y pago de devolución de aportes; vi) colaborar en materia de capacitación al SEGURO SOCIAL – VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES cuando le sea requerido; vii) coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la vicepresidencia de pensiones – seguro social, para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas; viii) asistir a todas las reuniones programadas por el seguro social -vice pensiones para debatir temas específicos relacionados con el estudio de conflictos de múltiple vinculación; ix) cumplir con los desplazamientos programados por la VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES a las diferentes secciones del país cuando el negocio de pensiones lo requiera, siempre y cuando se relacione con las obligaciones objeto del contrato; x) cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato, responsabilizarse del inventario que le asigne el INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones; mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca a razón de sus actividades [….].

Se indica en la misma cláusula primera que se debe «cumplir las obligaciones descritas en los numerales Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 41 anteriores, de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO – GERENCIA NACIONAL DE ATENCIÓN AL PENSIONADO - NIVEL NACIONAL – BOGOTÁ D.C». 1.2. Los vínculos que a continuación se relacionan, se dieron para prestar los servicios «profesionales como economista» o «profesionales de economista», cuyo control y vigilancia lo ejerció el grupo de cuotas partes del ISS, que son: CONTRATO INICIO FIN PLAZO FOLIOS Contrato n.° P- 036587 20 de junio de 2005 30 de julio de 2005 1 mes y 11 días 26 Contrato n.° P - 036721 1° de agosto de 2005 30 de noviembre de 2005 4 meses 27 Contrato n.° P 040982 1° de diciembre de 2005 31 de marzo de 2006 4 meses 28 Contrato n.° P- 044722 25 de enero de 2006 30 de junio de 2006 5 meses y 7 días 29 Otrosí n.° 1 al Contrato n.° P- 044722 1° de julio de 2006 31 de agosto de 2006 Dos meses 30 Contrato n.° P- 047005 1° de septiembre de 2006 31 de octubre de 2006 2 meses 31 Contrato n.° P- 049509 1° de noviembre de 2006 31 de marzo de 2007 5 meses 32 Contrato n.° P- 055753 9 de abril de 2007 31 de octubre de 2007 6 meses 22 días 33 Contrato n.° 5000000032 24 de enero de 2008 30 de noviembre de 2008 10 meses y 8 días 34 Contrato n.° 6000101104 1° de diciembre de 2008 28 de febrero de 2009 3 meses 35 Contrato n.° 5000012557 2 de marzo de 2009 31 de mayo de 2009 2 meses y 29 días 36 Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 42 Contrato n.° 5000014827 1° de junio de 2009 31 de agosto de 2009 3 meses 37 Otrosí n.° 1 al Contrato n.° 5000014827 1° de septiembre de 2009 15 de octubre de 2009 1 mes y 14 días 38 Contrato n.° 5000016430 16 de octubre de 2009 30 de abril de 2010 No indica 39 Otrosí n.° 1 al Contrato n.° 5000016430 No indica No indica 60 días 40 Contrato n.° 5000018863 1° de julio de 2010 30 de noviembre de 2010 No indica 42 En los que se plasmó que las labores a ejecutar por la demandante eran las de: 1.

Asesorar al Seguro Social – vicepresidencia de pensiones grupo de cuotas parte en el proceso de estudio y aceptación de cuotas partes pensionales a cargo del ISS asegurador. 2. Asistir el proceso de estudio y análisis de cuentas de cobro de cuotas partes pensionales a cargo del ISS asegurador. 3. Coadyuvar al proceso de compensación de cuotas partes pensionales con entidades del orden nacional o territorial. 3 (sic).

Brindar apoyo en el diseño de estrategias, mecanismos de control y procedimientos que garanticen la ejecución de los procesos de cobro y pago de cuotas partes pensionales. 4. Apoyar el análisis, desarrollo e implementación de sistemas de información relacionadas con el cobro y pago de cuotas partes pensionales. 5. Generar periódicamente informes estadísticos sobre el cobro y pago de cuotas partes pensionales. 6.

Colaborar en materia de capacitación al SEGURO SOCIAL – vicepresidencia de pensiones cuando le sea requerid. 7. Coadyuvar y brindar la información requerida y necesaria a la vicepresidencia de pensiones seguro social para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas. 8. Asistir a todas las reuniones programadas por el seguro social – vice pensiones para debatir temas específicos relacionados con el estudio de conflictos de múltiple vinculación […] Se puntualiza en dicha cláusula que compete «cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 43 INSTITUTO – GRUPO CUOTAS PARTES - NIVEL NACIONAL BOGOTÁ D.C». 1.3.

Los contratos que se enlistan a continuación se pactaron para prestar los servicios «profesionales como economista» o «profesionales de economista» y el control y vigilancia le correspondía al «asesor I vicepresidencia de pensiones -grupo de tutelas», que son: CONTRATO INICIO FIN FOLIOS Contrato n.° 5000020420 1° de diciembre de 2010 31 de marzo de 2011 41 Contrato n.°50000022349 1° de abril de 2011 31 de octubre de 2011 43 En tales se asignaron como ocupaciones las de: 1.

Proyectar oficios para la remisión a los destinatarios y/o seccionales de las tutelas […] 2. Enviar por fax diariamente cada una de las tutelas allegadas confirmando el recibo de cada una de las dependencias y de las seccionales correspondientes, teniendo al día la base de datos que se genere en el grupo de tutelas. 3. Elaborar base de datos de requerimiento de oficios y remisorios que se requiera. 4.

Realizar oficios de requerimiento de cumplimientos de fallos de tutela para la firma del presidente o vicepresidente allegadas al área. 5. Atender en forma mable el teléfono y dar información sobre el trámite de tutelas. 6. Efectuar confirmaciones con los juzgados de las respuestas de las tutelas asignadas para control. 7. Llamar a los juzgados para averiguar datos de las tutelas que no aparecen en el sistema o en las mismas. 8.

Asistir a despachos judiciales de la central de tutelas con el propósito de hacer seguimiento a las acciones de tutela impetradas contra el ISS y rendir el respectivo informe. 9. Organizar el archivo central de tutelas con el propósito de hacer seguimiento a las acciones de tutelas y remitir la documentación al archivo central cuando haya lugar. 10.

Radicar en el sistema de gestión de tutelas GESTU todas las acciones de tutela con sus respectivas instancias. 11. Apoyar jurídicamente las respuestas de las acciones de tutela que reciba el ISS. 12. Colaborar en materia de capacitación al seguro social cuando le sea requerido. 13. Asistir a todas las reuniones programadas por el seguro social. 14.

Cumplir con los desplazamientos programados por la Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 44 vicepresidencia a las diferentes seccionales del país cuando el negocio de pensiones lo requiera, siempre y cuando se relacionen con las obligaciones objeto del contrato. 15. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 16.

Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 17. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 18. Fotocopiar la documentación que se requiera y las demás actividades que le asignen con miras al efectivo cumplimiento del objeto de la central de tutelas.

También, se consignó que se cumplirían los compromisos siguiendo la programación establecida por el «instituto gerencia nacional de atención al pensionado - grupo de tutelas». 2. Certificación del 11 de enero de 2013 (f.° 188, cuaderno principal). La documental aludida fue expedida por la oficina nacional de contratación del ISS, que informa que la accionante: […] prestó sus servicios al INSTITUTO mediante contratación de prestación de servicios profesionales, en los periodos detallados a continuación, de conformidad con el estatuto contractual vigente en el/la DEPARTAMENTO DE PENSIONES SECCIONAL: CONTRATO VIGENCIA OBJETO DE CONTRATO 027245 11/06/04 31/07/04 Economista 027726 02/08/04 30/11/04 Economista 030486 01/12/04 31/03/05 Economista 036587 20/06/05 30/07/05 Economista 036721 01/08/05 30/11/05 Economista 040982 01/12/05 24/01/06 Economista 044722 25/01/06 31/08/06 Economista 047005 01/09/06 31/10/06 Economista 049509 01/11/06 31/03/07 Economista 055753 09/4/07 23/01/08 Economista 5000000032 21/01/08 30/11/08 Economista 6000101104 01/12/08 28/02/09 Economista 5000012557 02/03/09 31/05/09 Economista Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 45 5000014827 01/06/09 15/10/09 Economista 5000016430 16/10/09 30/06/10 Economista 5000018863 01/07/10 30/11/10 Economista 5000020420 01/12/10 31/03/11 Economista 5000022349 01/04/11 23/01/12 Economista 5000027283 24/01/12 30/06/12 Economista 5000028982 03/07/12 30/11/12 Economista 3.

Certificados de cumplimiento de los contratos. Los pergaminos de observancia de las actividades objeto de los diferentes nexos, denunciados como no valorados, evidencian que fueron emitidos por: CONTRATO INTERVENTOR FOLIO Contrato n.° VA-027245 Vicepresidencia de pensiones a través de la gerencia nacional de atención al pensionado 161 a 163 Contrato n.° VA-027726 128, 157 a 160 Contrato n.° VA 030486 129, 152 a 156 Contrato n.° P-036587 Vicepresidencia de pensiones a través del asesor I/ profesional universitario – grupo de cuotas partes. 149 a 150 Contrato n.° P -036721 144, 146 a 148 Contrato n.° P 040982 140 a 143, 145 Contrato n.° P-044722 131 a 139 Contrato n.° P-047005 121 a 122, 127, 130, Contrato n.° P-049509 105, 119, 120, 123 a 126 Contrato n.° P-055753 103 a 104 Contrato n.° 5000000032 90 a 102, 107 a 118 Contrato n.° 6000101104 86 a 89, 164 Contrato n.° 5000012557 81 a 85 Contrato n.° 5000014827 77 a 80, 165 Contrato n.° 5000016430 76 Otrosí n.° 1 al Contrato n.° 5000016430 67 a 74 Contrato n.° 5000018863 62 a 66, 167 Del anterior recuento fáctico probatorio se colige que, aunque dentro de las ocupaciones que desempeñó la petente en los nexos, se encontraba la de asesorar y brindar apoyo al Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 46 Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones, sus servicios no estaban vinculados de forma directa a tal despacho, comoquiera que de un estudio integral de los medios es viable evidenciar que las funciones de la señora Claudia Janeth Castañeda Guevara estuvieron circunscritas a los grupos de cuotas partes o de tutelas, dependencias adscritas a la vicepresidencia de pensiones, pero no propiamente al despacho de su titular.

Tampoco se avizora que las actividades que ejecutó estuvieran relacionadas con aquellas de dirección, confianza y manejo, dado que no es viable concluir que se reúnen las características que identifican dichos cargos, que, como se dijo en sentencia CSJ SL1018-2022, son la: [….] honradez, rectitud y lealtad especiales, lo que indica que el empleador deposita en el trabajador un grado especial de confianza, distinto al exigido a cualquier otro trabajador, en tanto aquellas labores comprometen de manera importante los intereses económicos de la empresa (CSJ SL 19 jul.2006, rad.24428), puesto que los mismos tienen «más relación con las condiciones en que se desempeña la labor por el especial grado de compromiso, confianza y vinculación con los intereses del empleador y el manejo de la empresa» (CSJ SL 19 jul.2011, rad.38783).

Así que, se reitera de un análisis exclusivo de las ocupaciones puntualizadas en los contratos no se puede entender, como lo dedujo el Tribunal, que la accionante ocupaba un cargo de nivel asesor o directamente de la vicepresidencia, ya que no existe evidencia que las funciones por ella desplegadas implicaran brindar un apoyo al ISS en el análisis de diversas situaciones con miras al direccionamiento y toma oportuna de decisiones por parte de Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 47 la entidad o que deban ser asumidas por las posiciones que encabezaban la estructura organizacional del instituto.

Y aunque los nexos reseñados en el ítem 1.1. fueron monitoreados por la gerencia nacional de atención al pensionado, analizada dicha información de forma conjunta con la Constancia del 11 de enero de 2013 (f.° 188, cuaderno principal), se concluye que en realidad sus funciones estuvieron siempre, incluso en tales lapsos, adscritas al departamento de pensiones, que, según la estructura interna del ISS, son del nivel ejecutivo.

Así se ratificó, entre otras, en sentencia CSJ SL2584-2019 al señalar que: [….] las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

Es más, en providencia CSJ SL1018-2022, apelando a idéntico argumento que previamente se transcribió, se aseveró que «[…] las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3 del Decreto 337 de 1995)», tales como «en la seccional de Cundinamarca y en la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, no puede incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales» (subrayado añadido).

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 48 Por lo discurrido, es dable concluir que erró el colegiado al valorar las pruebas, dado que, aunque formalmente los contratos aluden que la accionante tenía como una de sus funciones asesorar y apoyar a la vicepresidencia de pensiones del ISS, lo que realmente se encuentra es que - conforme al precepto 53 de la Constitución Política, según el cual frente a la verdad de los hechos ocurridos y demostrados en juicio, prima la realidad sobre las formalidad (CSJ SL2736-2020)- sus funciones eran establecidas por los grupos de cuotas partes, de tutelas o el departamento de pensiones, adscritos a la vicepresidente de pensiones, más no directamente por dicha dependencia de nivel directivo, así como tampoco se desprende del material analizado que sus ocupaciones fueran de dirección y confianza; todo lo cual se ratifica con las certificaciones emitidas por el interventor de los contratos para constatar el cumplimiento de las actividades de la accionante.

Así las cosas, estando probado el yerro fáctico de Tribunal con prueba calificada, es pertinente el análisis de la testimonial. 4. Testimonio de la señora Viviana González García. La declarante señala, en lo que compete, que fue compañera de trabajo de la demandante, aproximadamente desde mayo de 2005 a marzo del 2013; que juntas trabajaron en el grupo de cuotas partes; que los oficios de la actora eran realizar el cobro persuasivo de entidades nacionales o territoriales, así como liquidar las cuotas partes pensionales Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 49 conforme al aplicativo del seguro social; que los directores e interventores de los contratos fueron los doctores «Luis Mauricio Delgado Duque, Nelly Constanza Bejarano, Martha Cortes y Darlyn Amalia Mejía Olmos», quienes fungieron, en diferentes momentos, como jefes del grupo de cuotas partes; que la petente seguía las órdenes e instrucciones del líder del grupo de cuotas partes, cumplía horario, debía solicitar permiso para realizar diligencias y que a finales del 2011, fue trasladada al grupo de tutelas, sin conocer el motivo de tal acción (f.° 276 CD, 29:27 a 34:30 min, cuaderno principal).

Del dicho de la testigo, aunque no se observa una falencia valorativa del Tribunal, ya que dedujo lo que en efecto aquella dijo y es que, la labor de la accionante estuvo relacionada con el proceso de cuotas partes pensionales, también lo es que soslayó por completo las aseveraciones que evidenciaban que, en realidad, la accionante no hizo parte del despacho de vicepresidencia directamente, pues su jefe directo era el del grupo de cuotas partes, área adscrita a la vicepresidente de pensiones.

Luego entonces, al encontrarse los yerros jurídicos y fácticos endilgados en los cargos primero y segundo, al concluir erradamente el ad quem que del 11 de junio de 2004 al 31 de marzo de 2005 y entre el 20 de junio de 2005 y el 30 de noviembre de 2010, la petente ostentó la calidad de empleada pública, resultan prósperas las acusaciones, siendo innecesario, por sustracción de materia, abordar los Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 50 siguientes cargos.

Sin costas en el recurso extraordinario, dadas las resultas del proceso. XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la señora Claudia Janeth Castañeda Guevara para que se declarara una única relación laboral, lo que implicaba reliquidar las acreencias laborales reconocidas. También, la convocada presentó alzada en la que manifestó que: i) el fraccionamiento de los contratos de trabajo evidenciaba que eran por necesidad del servicio, aunado a que la misma actora se obligó de manera libre; ii) la petente no hizo parte del sindicato, por lo que no era beneficiaria de los derechos extralegales; iii) no procedía la prima de navidad, porque se condenó a la de servicios; iv) no emanaba el reconocimiento de aportes, ya que la accionante debía asumir dicho pago; v) era inviable la indemnización por despido sin justa causa, por cuanto los decretos de liquidación permitieron terminar los contratos de trabajo y, vi) no se debía pagar la sanción moratoria, ya que no estuvo sujeta a presión de ninguna índole para contratar (f.° 316 CD, cuaderno principal).

Así las cosas, se procede a resolver dichos puntos de inconformidad y se conocerá, a su vez, en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la entidad, Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 51 puntualizando que la reliquidación que deprecó la accionante en su alzada deviene única y exclusivamente de que se declare una relación laboral, más no que se revisen las condenas impuestas por otros argumentos. 1.

Naturaleza del cargo de la accionante, relación laboral y extremos temporales. Se debe recordar que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 permite presumir que el vínculo contractual suscrito es de naturaleza laboral, si se acredita la prestación personal del servicio, lo cual está demostrado en el examine, dado que, como se sintetizó en casación, los contratos civiles, la declaración de Viviana González García y en especial la certificación de folio 188 del cuaderno principal, evidencian que la señora Castañeda Guevara suministró su labor a la demandada, bajo el cumplimiento de las directrices y subordinación de esta, como profesional economista.

También se ratifica dicha dependencia con lo expuesto por las señoras Viviana González García y Alba Yaneth Rodríguez Rodríguez (f.° 276 CD, cuaderno principal). Las aseveraciones de la señora González García fueron sintetizadas en casación, por lo que resulta innecesario reiterarlas. Por su parte, la señora Alba Yaneth Rodríguez manifestó que conoció a la actora cuando ingresó a laborar en el ISS, en el área de tutelas seccional Cundinamarca; que fueron compañeras desde junio de 2011 a noviembre de Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 52 2012; que la doctora Olga Beatriz Ramírez Noreña, jefe de tutelas, era quien hacía la interventoría del contrato; que la demandante tenía un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm; que la accionada le daba los implementos como computador, puesto de trabajo, así como acceso a los aplicativos; que la doctora Ramírez Noreña le llamaba la atención a la petente, tan es así que una vez llegó tarde y fue regañada; que «la jefe» le daba las instrucciones, incluso por correo electrónico; que la convocante a juicio asistía a las reuniones que citaba el instituto; que la demandante debía pedir permiso y recuperar el tiempo con trabajo extra; que sus funciones eran recibir las tutelas, direccionarlas al área respectiva, manejar los aplicativos, clasificar la correspondencia. Además, las actividades que desarrolló la señora Castañeda Guevara, que fueron sintetizadas en sede de casación, hacían parte del giro ordinario de la demandada, más no de las tareas propias del personal directivo o de confianza de la entidad.

Así que, en aplicación del principio de la realidad sobre la formalidad, se halla acreditada la relación contractual laboral entre las partes. En cuanto a los extremos laborales, analizada la Certificación del 11 de enero del 2013 (f.° 188, cuaderno principal) se avizora que se dieron dos vínculos: del 11 de junio de 2004 al 31 de marzo de 2005, luego se presentó una interrupción de 2 meses y 20 días, suscribiendo el siguiente Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 53 nexo el 20 de junio de 2005 que fue seguido de otros 16 que no tuvieron intermisión, hasta el 30 de noviembre de 2012.

De tal forma que la Sala establece como acertados los extremos que halló el juez singular, de las dos relaciones: una del 11 de junio de 2004 al 31 de marzo de 2005 y otra del 20 de junio de 2005 al 30 de noviembre de 2012, porque la interrupción por 2 meses y 20 días es un tiempo considerable en el que la demandante no laboró para el ISS, como se aseveró en sentencia CSJ SL5165-2017, en la que se dijo que «las interrupciones que se presentaron de 2 y 4 meses, que no es dable calificarlas de «minúsculas» como lo hizo la segunda instancia, ya que como lo pone de presente la censura no son de «poca entidad», sino que se deben tener como suficientes para interrumpir el nexo contractual».

Por consiguiente, al respecto no resultan prósperos los fundamentos de los apelantes y, en consecuencia, se deberá confirmar el numeral primero de la determinación del a quo. 2. Verificación de las condenas por acreencias laborales, indemnizaciones y aportes a seguridad social. Seguidamente, la Sala procede a analizar la procedencia de las acreencias laborales impuestas por el juez de primer grado, atendiendo los puntos apelados, además el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la entidad demanda, haciendo una precisión previa respecto a la excepción de prescripción y la aplicación de la CCT.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 54 1.1. Excepción de prescripción. En aplicación de los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST se tiene que: a) Recuérdese que el término de prescripción comienza a correr desde la exigibilidad del derecho, conforme al Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, por lo que como la relación inicial finalizó el 31 de marzo de 2005, la reclamación administrativa se elevó el 23 de enero del 2013 (f.° 20 y 21, cuaderno principal) y la demanda se radicó el 18 de diciembre del mismo año (f.° 232, ibidem), operó el medio exceptivo frente a las acreencias causadas por tal vínculo, como lo afirmó el a quo. b) Sobre el nexo contractual segundo, atendiendo a las fechas en que se presentó la solicitud administrativa, así como el libelo gestor, mencionadas previamente, la Sala encuentra que están afectadas por dicha institución los intereses a las cesantías y primas generadas antes del 23 de enero del 2010.

En tratándose de vacaciones, se tiene que, conforme el artículo 45 del Decreto 1848 de 1969, deben otorgarse dentro del año siguiente a la fecha en que se causen, por lo que «luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas» y trascurrido ese periodo de gracia, el trabajador «tiene un plazo de 30 días para solicitarlas», según el artículo 46, ibidem, por lo que «el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 55 comerciales del Estado se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de periodo de gracia del empleador y 1 mes de periodo de gracia en favor del trabajador)» (CSJ SL981-2019, citada en CSJ SL4345-2020 y recordadas en CSJ SL149- 2021).

Así las cosas, se tiene que no estarían afectados por tal figura los periodos vacacionales de las vigencias del 20 de junio de 2008 al 19 de junio de 2009, 20 de junio de 2009 al 19 de junio de 2010, del 20 de junio de 2010 al 19 de junio de 2011, del 20 de junio del 2011 al 19 de junio de 2012 y la proporción del 20 de junio de 2012 al 30 de noviembre de dicho año (CSJ SL981-2019 y CSJ SL4345-2020), como se muestra a continuación: Las cesantías, por su parte, resultan exigibles a la terminación del contrato de trabajo, calenda en la que comienza a correr el lapso trienal, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045 y CSJ SL2169-2019, motivo por el cual como entre la finalización (30 de noviembre de 2012) y la reclamación inicial (23 de enero de 2013), incluso la demanda, no pasó el término exigido, no operó el medio analizado.

Por lo discurrido, deberá confirmarse la decisión del Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 56 juzgado en cuanto declaró probado parcialmente la prescripción. 1.2. Aplicación de la CCT 2001-2004. Teniendo en cuenta que la demandante estuvo unida al ISS como trabajadora oficial a través de un contrato de trabajo, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el a quo al considerar que le eran aplicables los beneficios extralegales consagrados en el texto convencional, pues el artículo 3º del citado acuerdo establece que serán beneficiarios: […] los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 33 y subsiguientes del decreto Ley 2351 de 1985 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Al respecto, esta Corporación, verbigracia, en sentencia CSJ SL5165-2017, mencionada en CSJ SL1709-2022, se refirió a la extensión de los beneficios convencionales a favor de quienes prestaron sus servicios al ISS y fueron declarados trabajadores oficiales en virtud del contrato de trabajo realidad, conforme a la cláusula 3° citada.

Por tanto, al mantenerse incólume la declaración sobre la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, tampoco se advierte yerro alguno del juez de primer grado en Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 57 la aplicación de la CCT, dado que es el mismo artículo 3º convencional el que permite extenderla a todos los trabajadores oficiales del ISS, como resultó ser la demandante, de acuerdo con la declaración judicial del contrato realidad.

De igual modo, es importante recordar que, en casos como el presente, en que la vinculación de la accionante con el ISS fue por aparentes nexos de prestación de servicios, no es posible exigir que, para poderse beneficiar de la CCT, hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical, como se explicó en sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL1907-2014 y CSJ SL5523-2016.

Por lo previo, no es acertado lo dicho por Colpensiones en la apelación, sobre que la petente no estaba afiliada al sindicato y, por ello, no era favorecida de la CCT. En ese orden, se confirmará la determinación del juzgado de tener por beneficiaria del instrumento extralegal a la promotora del proceso. 1.3. Liquidación de acreencias laborales.

Debe memorarse que el régimen prestacional de la petente está contemplado, esencialmente, en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, así como en la CCT, suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores, razón por la cual con sujeción al referido marco Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 58 normativo se procede analizar las condenas impuestas por el juzgador de primer grado: 1.3.1.

Incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS. Al respecto, es importante memorar que el artículo 40 de la CCT 2001-2004 fijó un aumento adicional al salario «para el tercer año de vigencia de la convención colectiva», esto es, el 1º de enero de 2004. De manera que, teniendo en cuenta que la excepción de prescripción operó respecto de lo causado con anterioridad al 23 de enero del 2010, no hay lugar a su reconocimiento, como ocurrió en proveído CSJ SL4335-2020, reiterado en CSJ SL4633-2021 y CSJ SL5562- 2021.

En esa medida, compete revocar el inciso h) del numeral tercero de la decisión del a quo, que condenó a la suma de $10.548.866 por tal concepto, para absolver del mismo. 1.3.2. Auxilio de cesantías. Frente al artículo 62 de la CCT 2001-2004 (f.° 196 a 217, cuaderno principal), se debe recordar que en sentencia CSJ SL1901-2021, esta Sala lo estudió y, luego de hacer un recuento normativo de la materia, fijó la siguiente posición frente a la liquidación del auxilio de cesantías de los trabajadores oficiales del extinto ISS, así: [….] para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 59 la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 –2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

En esa línea de pensamiento y para una mejor comprensión, se tiene que el debate surge en relación con un trabajador que venía gozando del régimen legal de cesantías retroactivas, al entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y decidió acogerse al nuevo régimen y, respecto de aquellos que a 25 de mayo de 2000, continuaba con la liquidación retroactiva de cesantías, la cual es modificada por la convención colectiva de trabajo, desconociendo prescripciones legales como las contempladas en dichas normas, que claramente establecen la garantía de conservar dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo (subrayado añadido). En virtud de lo precedente, dicho canon convencional resulta inaplicable frente a aquellos trabajadores oficiales del ISS que, cuando entró en vigencia la Ley 344 de 1966 o al 25 de mayo de 2000, disfrutaban del sistema de liquidación Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 60 retroactivo, dado que existe una serie de preceptos de orden legal, como la Ley 344 de 1996, la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1252 de 2002, que permiten su conservación y, de acuerdo con lo dicho por esta Corporación en sentencia SL2862-2021, «a todas luces les resulta mucho más favorable».

No obstante, en este caso la actora no gozaba del régimen retroactivo de cesantías por no haberse vinculado antes del 25 de mayo de 2000, por lo que procede la liquidación anual. Para su cálculo, la referida norma extralegal establece que se tiene en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones, de servicios legal o extralegal, viáticos, horas extras, recargo nocturno, dominicales y feriados, auxilio de alimentación y de transporte, conforme se hubieren causado y acreditado en el plenario.

Efectuados las operaciones aritméticas, advirtiendo que no operó la prescripción, como se dijo en ítem 2.1, se encuentra que la demandante tiene derecho a la cuantía de $41.231.322 según se aprecia a continuación: Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 61 Luego entonces, la demandada debe asumir la suma de $41.231.322 por tal emolumento, pero como se conoce en el grado jurisdiccional de consulta y dicho punto no fue apelado por la parte activa, no se modificará el inciso a) del numeral tercero del proveído dictado por el juzgado que dispuso el pago de ello en la suma de $16.484.949. 1.3.3.

Intereses a las cesantías. Señala el inciso 2º del artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se pagan en razón del 12 % anual a partir del año 2002. Por tanto, dicho concepto asciende a la suma de $1.920.570, tal como se discrimina a continuación: Por consiguiente, no se modificará el inciso b) del numeral tercero de la decisión del a quo, ya que dicho operador judicial condenó a la suma de $979.481,29 y se conoce en el grado jurisdiccional de consulta, sin que hubiese sido un punto en concreto apelado por la demandante.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 62 1.3.4. Prima de navidad. En concreto, el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, dispone:

ARTÍCULO 51. - Derecho a la prima de navidad. 1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una prima de navidad equivalente a un (1) mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. [….]

PARÁGRAFO 1 º.- Quedan excluidos del derecho a la prima de navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al efecto en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1 del Decreto 3148 del mismo año citado.

Si el valor de la prima mencionado fuere inferior al de la prima de navidad, la respectiva entidad o empresa empleadora pagará al empleado oficial, en la primera quincena de diciembre, la diferencia que resulte entre la cuantía anual de aquella prima y esta (subrayado añadido). Pues bien, esta Corporación venía sosteniendo la incompatibilidad de este rubro con la prima extralegal reglada en el artículo 50 convencional, con soporte en el precepto 11 del Decreto 3135 de 1968, que regula:

ARTÍCULO 11. - Prima de Navidad. "Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre." Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 63 […]

PARÁGRAFO 2. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que, por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación (subrayado añadido).

Sin embargo, en las sentencias CSJ SL593-2021 y CSJ SL1901-2021, recordadas recientemente en CSJ SL1018- 2022, se recogió dicho criterio y, en su lugar, se fijó una nueva línea jurisprudencial en punto a la compatibilidad de aquellas y puntualizó que: En lo atinente a la supuesta incompatibilidad a la que se refiere el instituto convocado al proceso, dado que al demandante le fue reconocida la de servicios con venero en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, no es admisible, pues como se explicó en la sentencia CSJ SL, del 1º sep.2009, rad. 33676, para que se exima a un trabajador oficial de la prima de Navidad legal, es menester que se demuestre que tenía “derecho a primas anuales de cuantía igual o superior cualquiera sea su denominación”, consagradas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos internos de trabajo.

Ese supuesto no está probado en el asunto bajo escrutinio, pues la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo lo que consagró fue la prima semestral de servicios para compensar la legal que, como lo ha dicho de manera reiterada esta Corte, no está prevista a favor de los trabajadores oficiales, sin que se haya demostrado, se insiste, que la demandante devengaba una prima anual extralegal que excluyera la legal de Navidad, ya que no es dable jurídicamente darles un tratamiento normativo igualitario a prestaciones de estirpe sustancialmente diferente Bajo el mismo hilo, en providencia CSJ SL3291-2021, se instruyó que: […] resulta evidente que la prestación extralegal es de causación semestral; mientras que la de orden legal, se genera anualmente, por lo que no es dable asimilarlas, y por tanto, no era posible predicar respecto del demandante la exclusión prevista en el Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 64 parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que prevé su aplicación única y exclusivamente frente a aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales que tengan derecho a una prima anual, cualquiera sea su denominación, supuesto de hecho que no cumple la prevista en la cláusula 50 de la Convención Colectiva de Trabajo […].

Por lo dicho, de conformidad con la posición jurisprudencial actual, es procedente otorgar la prima de navidad, pues no es dable equipararla a la de servicios extralegales, dado que la primera se genera anualmente y la segunda de manera semestral. Para verificar su liquidación, se debe acudir a lo dispuesto al artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del canon 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el precepto 1º del Decreto 3148 de 1968.

De acuerdo con ello, la petente tiene derecho al valor de $6.074.059, que se obtuvo de los siguientes cálculos, aclarando que los salarios tomados en cuenta fueron los registrados en los contratos de prestación de servicios. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 65 Entonces, como tal suma es inferior a la que dispuso el a quo de $6.855.235 y fue un punto apelado por Colpensiones, se deberá modificar el inciso c) del numeral tercero de dicha determinación, para disponer que la demandada adeuda por prima de navidad legal la suma de $6.074.059. 1.3.5.

Prima de servicios convencional. La cláusula 50 convencional reza: En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.

PARAGRAFO 1 °. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…). Así pues, los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a dos primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: i) desde el 1º de diciembre hasta el 30 de mayo y, ii) del 1º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y de diciembre de las respectivas anualidades.

Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, tomando en cuenta las asignaciones salariales de la actora a junio y diciembre de cada año, aquella tiene derecho a que se le reconozca por tal emolumento la suma de $6.067.824, que se obtuvo así: Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 66 Y aunque dicho monto resulta superior al concedido por el primer juez ($3.214.911), no podrá modificarse al no ser un tópico apelado por la accionante y su cambio sería quebrantar el grado jurisdiccional de consulta, motivo por el cual se confirmará en ese aspecto el inciso d) del numeral tercero de la determinación inicial. 1.3.6.

Vacaciones. Es de advertir que no obra en el expediente prueba de que la reclamante hubiese disfrutado de las mismas, razón por la que, según el artículo 8º del Decreto 3135 de 1968, modificado por el 1045 de 1978 y en armonía con el precepto 48 de la CCT que dispone que la demandada reconoce a sus trabajadores un descanso remunerado por cada año completo de labores, teniendo en cuenta el tiempo de servicio, así: «[…] A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles» (f.º 228 reverso, ibidem), como en el examine, se tiene lo siguiente: Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 67 Esto significa que le compete a la accionante la suma de $5.545.816 por vacaciones, que es mayor a la fijada en primera instancia ($5.446.355), pero que no se podrá modificar en virtud de la consulta que se da a favor del ISS, debiendo así confirmar el inciso e) del numeral tercero de la sentencia del a quo. 1.3.7.

Prima de vacaciones. Tal emolumento está regulado por el artículo 49 de la convención, que reza: Los Trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: […] b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicios el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. […] […]

PARÁGRAFO. La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el período de vacaciones (f.° 80, ib). Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 68 A su turno en la sentencia CSJ SL5772-2017 sobre tal crédito reflexionó: «[ ] la prima de vacaciones se reconoce cada cinco años, sin proporción, según la cláusula convencional [ ]».

En consecuencia, como según la cláusula aquella se liquida y paga con anticipación al día de salir a vacaciones, su exigibilidad está sujeta la fecha en que se hacen reclamables estas últimas. Por tanto, una vez practicados los cálculos de rigor, la accionada debe cancelar a la actora las primas que se causaron en las anualidades no prescritas, que en total arrojan la suma de $7.697.294, conforme se explica a continuación: Así que, pese a que dicho monto resulta superior al que otorgó el a quo ($6.115.086), no se podrá modificar al no ser un punto apelado por la parte activa y conocerse en consulta a favor de la accionada.

Luego entonces se confirmará el Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 69 inciso f) del numeral tercero de la decisión del juez primario. 1.3.8. Prima técnica convencional. En concreto el mandato 41A del acuerdo extralegal dispone: A partir del 1 de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. Pues bien, el acervo probatorio sin mayor dificultad refleja que la petente fue vinculada al ISS para ejercer funciones en calidad de profesional, ya que en los nexos (f.° 23 a 43, cuaderno principal) se dejó consignado que prestaría sus servicios «profesionales de economista» o «profesionales como economista», aunado a que en la Certificación del 11 de enero de 2013 (f.° 188, ibidem), se relató la misma carrera, a saber, economista.

Incluso, las actividades que realizó y que fueron sintetizadas al resolver el recurso de casación, conforme a los nexos contractuales, obedecieron a dicha condición. De ahí que la actora tiene derecho a la citada prestación, la cual debe liquidarse en cuantía del 10 % de la asignación básica mensual, pues, conforme a la constancia de folio 188 del cuaderno principal, así como a los contratos de trabajo, aunque se acredita que se desempeñó como Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 70 profesional economista, se desconoce si lo fue en el grado de especialista.

Realizadas las operaciones de rigor, el valor de la prima técnica correspondería a $7.292.060, según la siguiente tabla: Como se avizora, la suma es inferior a lo concedido por el juzgado ($7.338.103,54); por lo que habrá lugar a modificar dicha condena, por el grado de consulta tantas veces aludido. 1.3.9. Indemnización por despido sin justa causa convencional.

Se debe memorar que el precepto 5° del instrumento convencional reza: El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 71 artículo 1º del mismo Decreto y de lo establecido en inciso 16 del artículo 108 de esta Convención Colectiva.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador.

Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así […] Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […].

Mientras que el artículo 117 del mismo compendio dispone: «toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido». Siguiendo lo previsto en dicho texto extralegal y comoquiera que la dependiente detentó la calidad de Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 72 trabajadora oficial y, al ser beneficiaria de la CCT 2001-2004, se debió entender que la vinculación fue mediante contrato de trabajo a término indefinido.

Por tanto, para «finalizarlo de manera unilateral era necesario que el ISS invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye el artículo 5° convencional» (CSJ SL1745-2021). No obstante, pese a que no se cuenta en el plenario con copia del último Contrato de Prestación de Servicios n.° 5000028982 suscrito entre las partes que permita adjudicar un error de apreciación del ad quem, si reposa la Certificación del 11 de enero del 2013 (f.° 188, cuaderno principal) y la contestación a la demanda.

En concreto, al responder el hecho 23 del gestor referente a que «el 30 de noviembre de 2012 la relación laboral […] terminó por decisión unilateral del ISS», la demanda, aseveró «no me consta […]. Sin embargo, se observa que por vencimiento del plazo de terminación del último contrato y no necesitaron más de los servicios de la señora Claudia Yaneth Castañeda Guevara» (f.° 245, ibidem); datos que concuerdan con el Documento del 11 de enero del 2013 (f.° 188, ibidem), que certifica que el último nexo contractual tuvo un término del 3° de julio de 2012 al 30 de noviembre del mismo año. Por tanto, se halla que el lazo finiquitó por el vencimiento del plazo pactado, lo que no compete a una justa causa de las previstas en la norma referida en la norma Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 73 convencional, a saber, el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

Sobre el tema analizado en procesos contra el mismo instituto demandado, en la sentencia CSJ SL12223-2014, citada en CSJ SL981-2019 y recordadas recientemente en CSJ SL3635-2021, se dijo: En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, esta Corporación ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el contrato es a término indefinido.

En efecto, con apego a la cláusula 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 que obra a folios 325 a 399 del plenario, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias [….] En este orden de consideraciones, debe colegirse que el contrato de la demandante lo fue a término indefinido y, para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto accionado, era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, conforme lo estatuye la cláusula 5.ª de la convención colectiva de trabajo.

Pero como en verdad la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, lo cual no encaja dentro de ninguna de esas justas causas, ha de concluirse que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del artículo 5.º de la convención, que en lo pertinente establece [ ]. Por lo discurrido, para esta Sala la terminación del contrato de trabajo de la demandante obedeció al fin del plazo pactado, lo cual no es una justa causa de despido y, por ende, le asiste el derecho a esta indemnización. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 74 Para su cuantificación, se debe tener en cuenta la cláusula 5° de la CCT 2001-2004 que reza: Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor a un año. […] c) Si el Trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicios continuo y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta como último salario la suma $2.165.453, siguiendo la Certificación del 11 de enero de 2013 (f.° 188, cuaderno principal), le corresponde un monto de $21.091.512 a título de indemnización por despido injusto convencional, que se obtuvo así: En tal virtud, el a quo erró al realizar la liquidación conforme al numeral d) de la cláusula convencional, comoquiera que la petente no cuenta con más de 10 años de servicios a la demandada, por lo que los años subsiguientes Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 75 al inicial no se pagaban 55 días, sino 35, siguiendo el ítem c).

Así que al ser un punto objeto de la apelación de Colpensiones, se deberá modificar el inciso i) del numeral tercero de la decisión de primera instancia, para, en su lugar, condenar al pago de $21.091.512 por indemnización por despido injusto convencional, por ser dicha suma menor a la otorgada por el juez de primer grado de $29.293.539. 1.3.10 Indemnización moratoria.

Esta Corporación ha instruido que tal indemnización no procede de forma automática, por lo que compete al operador judicial realizar un minucioso estudio de los medios de convicción, para determinar, de conformidad con la decisión CSJ SL194-2019: […] Si de las circunstancias fácticas se colige que el empleador obró con lealtad, sin ánimo de ocultación o de atropello, debe ser absuelto por dicho concepto, pues la existencia de una verdadera relación laboral no trae consigo la imposición de la sanción, ya que, como se subrayó, su naturaleza sancionatoria impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo Además, «no es suficiente argüir la suscripción de contratos de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración de la sanción moratoria como lo busca la pasiva» (CSJ SL2858-2022); máxime que el empleador tiene la carga de probar que obró sin intención fraudulenta (CSJ SL4311-2021).

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 76 Incluso, como se dijo en providencia CSJ SL18619- 2016, reiterada en CSJ SL825-2019, CSJ SL4771-2021 y CSJ SL770-2022, considerar que se opera conforme a derecho, no exonera el deber de acreditar el actuar de buena fe, pues: […] la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre (subrayado añadido).

En cuanto a que la trabajadora no refutó la forma de vinculación o ejerció actos propios del nexo civil, esta Alta Corte ha instruido que no es argumento que releve de responsabilidad al dador de empleo, ya que en muchas ocasiones el dependiente es la parte débil de la relación y se ve obligado a consentir tales actos. De tal forma se instruyó en providencia CSJ SL2858- 2022, al aseverar que: [ ] la aquiescencia del actor para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Esta Corte en sentencia CSJ SL1035-2016, dijo: Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 77 No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Al descender tales premisas al análisis del materia probatorio, como los contratos de prestación de servicios, la Certificación de folio 188 del cuaderno principal, la reclamación administrativa, los pagos a seguridad social, así como la prueba testimonial, a lo sumo aquellos muestran que la forma de vinculación fue repetitiva y sistemática, con la finalidad de encubrir una verdadera relación laboral, aunado a que la funciones estaban subordinadas al control y vigilancia de personal de la planta de la entidad, porque los oficios encomendados no fueron autónomos, ni se originaron en la urgencia de suplir una necesidad específica de personal, transitoria y excepcional, en atención a que se extendió en el tiempo.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 78 Y es que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prevé una modalidad de contrato estatal que deben celebrarse para desarrollar actividades que no pueden realizarse con funcionarios de planta, teniendo por característica la temporalidad, esto es, que pueden suscribirse por el término estrictamente indispensable, sin que sea posible convertirse en indefinida esa forma de vinculación, lo que conllevaría a desconocer principios básicos de la función pública (CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389 y la CSJ SL981-2019), evidenciando un actuar indebido del empleador.

Así que, por lo discurrido, es procedente la sanción moratoria aludida. En cuanto a su liquidación, conforme lo ha explicado la jurisprudencia, debe calcularse a partir del día siguiente del vencimiento del plazo de 90 días calendario (CSJ SL986- 2019 y CSJ SL2971-2021), contados desde la terminación de la vinculación laboral, a razón de un día de salario por cada día de retardo, según el último ingreso y, en casos en el que se ha liquidado la entidad pública, hasta cuando ello ocurra, es decir, en el sub lite, limitado al 31 de marzo de 2015, según lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015.

Lo anterior, dado que es a partir de dicho momento que el ISS dejó de existir como persona jurídica y con posterioridad perdió toda posibilidad de asumir sus obligaciones (CSJ SL194-2019, recordado en CSJ SL1930- 2022). Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 79 En tal virtud, como la relación laboral culminó el 30 de noviembre del 2012, la indemnización opera desde el 1º de marzo de 2013 y hasta el 31 de marzo del 2015, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, al ser esta la data en que operó la extinción del instituto convocado al proceso.

Teniendo en cuenta lo precedente y como último salario la suma $2.165.453, siguiendo la Certificación del 11 de enero de 2013 (f.° 188, cuaderno principal), el valor a pagar se calcula de la siguiente manera: Tal suma es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, razón por la cual se deberá indexar, desde el 31 de marzo del 2015 y hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual se deberá emplear la siguiente fórmula: VI = VH x IPCFINAL/IPCINICIAL Donde: VI es el valor indexado.

VH es el valor histórico IPC FINAL equivale al índice de precios al consumidor del mes en el que se efectuará el pago. IPC INICIAL corresponde al índice de precios al consumidor del mes anterior a marzo de 2015. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 80 Se ha de precisar que procede la indexación sobre el valor de la indemnización aludida, en los términos previos, dado que el a quo no condenó a dicha actualización de las acreencias laborales, a la que sea de paso advertir no se condenará «puesto que [la indemnización moratoria] incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella» (CSJ SL807-2013, CSJ SL9641-2014, CSJ SL1705-2016).

De acuerdo con lo dicho, se modificará el inciso j) del numeral tercero del fallo de primer grado, comoquiera que el a quo no limitó dicha condena a la fecha de liquidación de la entidad. Por tanto, al ser un tópico apelado por la accionada, se condenará a la demandada al pago de tal rubro en la suma de $54.136.325, monto que se deberá indexar desde el 31 de marzo del 2015 hasta la fecha en que se efectúe la respectiva cancelación, conforme la formula indicada en precedencia. 1.3.11.

Aportes a seguridad social en pensiones El operador de primer grado condenó a la demandada a pagar la diferencia que existiere entre los aportes realizados al sistema de seguridad social y los que correspondieren, en relación con la remuneración demostrada en el presente proceso, ya que lo efectuado por la actora se hizo sobre un IBC menor al realmente devengado, entre el 11 de junio de 2004 hasta el 31 de marzo de 2005 y el 20 de junio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012.

Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 81 Al respecto, huelga anotar que la Corporación no localiza desatino alguno en esa decisión, dado que, conforme a las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2011, rad. 38224 y CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 45283, hizo uso de las facultades de conceder un derecho por fuera de lo pedido, de que trata el artículo 50 del CPTSS, sin alterar los supuestos fácticos discutidos y dentro de lo rigurosamente probado en el litigio.

No se puede soslayar que esta Sala en la sentencia CSJ SL4487-2021 instruyó que: […] las facultades extra o ultra petita por parte del fallador de segundo grado – Art. 50 CPTSS-, […] se encuentran reservadas al juez de única y primera instancia, quienes son los llamados a utilizarlas, por regla general, en tanto, el juzgador de alzada tan solo podrá hacerlo de manera excepcional, cuando la omisión del a quo en su aplicación conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados (CSJ SL3850-2020) […].

Entonces, aunque la actora reclamó fue la devolución de lo que pagó por dicho concepto, tras hallar un supuesto fáctico que soportaba esa petición, como era la falta de cotización al sistema de seguridad social por parte de su empleadora y, junto con ello, encontrar acreditado un pago deficitario al fondo administrador de pensiones, el juez primario solventó el asunto, de tal manera que se lograra garantizar en mayor medida el derecho irrenunciable de la trabajadora, custodiado por el artículo 48 superior.

Sea de paso advertir que la demandante se encontró conforme con tal determinación, al punto que no apeló dicho Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 82 aspecto y no puede ser modificado en perjuicio de la accionada, porque se conoce en consulta a su favor. Por las razones expuestas, se confirmará el ordinal cuarto de la sentencia consultada.

Sin costas en segunda instancia, las de primera serán a cargo de la entidad. XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA JEANETH CASTAÑEDA GUEVARA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR ISS cuya vocera y administradora es la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S. A. En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:

PRIMERO: REVOCAR el inciso h) del numeral tercero de la sentencia emitida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de septiembre de 2016, para en su lugar ABSOLVER del incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 83 SEGUNDO: MODIFICAR los incisos b), c), i), j) del numeral tercero de la sentencia emitida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de septiembre de 2016, en el sentido de CONDENAR al PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A., a reconocer y pagar a favor de la señora Claudia Jeaneth Castañeda Guevara las siguientes sumas de dinero, por los siguientes conceptos: c) Prima de navidad: $6.074.059 g) Prima técnica convencional: $7.292.060 i) Indemnización por despido sin justa causa convencional: $21.091.512 j) Indemnización moratoria: $54.136.325 del 1º de marzo de 2013 al 31 de marzo del 2015; monto que se deberá indexar a partir de esta última fecha hasta cuando se efectúe la respectiva cancelación, conforme la formula indicada en la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primer grado. Costas en el recurso extraordinario, así como en instancia, como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79907 SCLAJPT-10 V.00 84