República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL314-2019 Radicación n.° 62615 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA RITA RÍOS BOHÓRQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Rita Ríos Bohórquez demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le reconociera pensión de invalidez, a partir del 1 de abril de 2005, las mesadas de junio y diciembre, los incrementos legales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las «sumas que así lo permitan» y las costas procesales.

SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 62615 Como fundamento de sus pedimentos señaló que la Junta Nacional de Invalidez, le calificó una pérdida de capacidad laboral de 67,05%, con fecha de estructuración el 1 de abril de 2005; que el 11 de octubre de 2007 solicitó la prestación económica y mediante Resolución n°. 010824 de 2007, se le negó, bajo el argumento que solo cotizó un total de 86 semanas, de las cuales 10 fueron en los tres últimos arios y no acreditó fidelidad al sistema.

Narró que a través del acto administrativo n.° 0097 de 2008, se resolvió recurso de reposición y allí se le indicó, que no reunía las exigencias de la Ley 860 de 2003, en cuanto solo reunió 30 semanas en los últimos 3 arios y para satisfacer el de fidelidad solo acreditó 86, no 95. Adujo que la Resolución n.° 0015 de 2009, que resolvió el recurso de apelación, mantiene la negativa, pero en esa oportunidad, se le dijo que cumplía con el requisito de fidelidad, al contabilizar 218 semanas, pero solo 30 en los tres últimos arios a la estructuración de la invalidez «observándose en consecuencia», inconsistencia en el número de semanas aportadas.

Afirmó que de acuerdo con la historia laboral expedida por el ISS, demuestra que aportó de manera ininterrumpida hasta la fecha de la estructuración, las semanas que a continuación se relacionan: 64,28 entre 1999 y 2001; 41,85 desde marzo de 2001 hasta noviembre del mismo ario; 39,14 SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 62615 a partir de marzo de 2004 al mes de febrero de 2005, que totalizan 145,27; que luego del siniestro efectuó más aportes.

Relató que la jurisprudencia constitucional cuenta con varios pronunciamientos en los que inaplica la Ley 860 de 2003, cuando las personas han satisfecho los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993, al considerar que la nueva preceptiva es una medida regresiva, que no incluyó un régimen de transición y desconocía el principio de progresividad.

Agregó que cumplió los requisitos de la Ley 100 de 1993, es decir, 26 semanas en el ario inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, pues, entre marzo de 2004 y febrero de 2005 completó 39,14 y un total de 145,37 con anterioridad a la invalidez. Mencionó que adelantó acción de tutela ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito -no indicó información adicional -, que la declaró improcedente, por existir la vía ordinaria para la exigencia de los derechos; basó su pretensión de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en la jurisprudencia (f.° 50 a 55).

Al contestar el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; frente a los hechos, admitió el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la fecha de la estructuración y la presentación de acción de tutela, negó los demás. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 62615 Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y de causa, la «GENÉRICA».

(fs.° 68 a 71) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en fallo del 14 de junio de 2011 (f.° 91 a 100), resolvió condenar al ISS a reconocer y pagar a la accionante, la pensión de invalidez a partir del 1 de abril de 2005, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los incrementos legales, desde que se estructuró la invalidez, indexada mes a mes, hasta la fecha en la que se realizara el pago; no accedió al pedimento por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; gravó en costas al accionado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, al resolver la alzada de las partes, en providencia del 31 de agosto de 2012, revocó la decisión del a quo, no impuso condena en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, como problema jurídico a resolver, señaló: Cuál es la normatividad aplicable al caso de la demandante, para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, si el juez aplicó la prescripción que se invocó en la contestación de la demanda y una vez establecido lo anterior, se estudiará la viabilidad de conceder o no los intereses moratorios.

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 62615 Memoró que la sentencia impugnada consideró que la demandante tenía derecho a la pensión de invalidez a partir del 1 de abril de 2005, fecha en la que se estructuró la invalidez, siguiendo lo preceptuado en el «artículo 30 de la Ley 100 de 1993,)) en tanto que el 11 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible mediante la providencia CC C- 1056-2003.

Recordó lo dispuesto en los artículos 39 original de la Ley 100 de 1993, 11 de la Ley 797 de 2003, que lo modificó y 1 de la Ley 860 de 2003 y reprodujo lo atinente al requisito de fidelidad de las cotizaciones, que fue excluido del ordenamiento jurídico, mediante la sentencia CC C- 428- 2009. Al descender al sub lite, infirió que al haberse estructurado la invalidez de María Rita Ríos Bohórquez, el 1 de abril de 2005, la disposición aplicable, era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma que «se encontraba vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez y no el artículo 39 original de la ley 100 de 1993» razón que encontró suficiente para revocar la providencia que asignó el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por la Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 62615 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la «CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el A quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado y modificarla en lo atinente a los intereses moratorios.

Se provea en costas». Con tal propósito formula un único cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Propone el cargo de la siguiente forma: Denuncia la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 38, 39, 40, 41, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la ley 4 de 1976, y aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Artículos 5, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la sustentación, trae a colación las consideraciones del juzgador de segundo grado, que aplicó la Ley 860, al tratarse de la norma vigente al momento de la estructuración, más no, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Destaca que la seguridad social es un derecho de «raigambre superior» y, como apoyo de su aserto relaciona doctrina sobre el asunto.

Expone que la (jurisprudencia patria» ha limitado la aplicación del principio de condición más beneficiosa a los casos acaecidos con anterioridad a la «Ley 797 de 2003»; SCIMPT-10 V.00 6 Radicación n.° 62615 narra que, en el ordenamiento jurídico, se ha incorporado el de progresividad en virtud del artículo 93 constitucional, según el cual, toda «reforma a la seguridad social debe implicar un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensionales», con la aspiración de lograr la universalidad que contempló el constituyente en sintonía con el carácter de irrenunciabilidad.

Plantea que la Ley 797 de 2003 es un compendio normativo regresivo si se confronta con la Ley 100 de 1993, que le antecede, característica de la que colige, la hace inaplicable, y, por ende el juzgador de segundo grado, incurrió en una indebida aplicación de la Ley 860 de 2003 y no aplicó la anterior legislación que contenía unas condiciones más «flexibles».

Aduce que al juez no le es dable convertirse en un «convidado de piedra» ni en un aplicador «maquinal» de las normas, menos en casos en los que los derechos involucrados tienen relevancia jurídica, por tratarse de personas que merecen especial protección en los términos del artículo 13 constitucional. Insiste que si una nueva normativa contiene reglas más exigentes, las mismas no deben aplicarse, si las personas a quienes se dirige han superado con los requisitos del régimen anterior, siguiendo lo preceptuado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 62615 Exhorta a esta Corporación a que como encargada de la unificación de la jurisprudencia, fije una interpretación que sea, consecuente con los instrumentos internacionales suscritos por Colombia y que hacen parte de la legislación interna, como la Convención Americana de los Derechos del Hombre y demás, que no identifica.

Plantea que en el sub lite, se presentó una indebida aplicación del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y de contera la infracción directa de los artículos 38, 39, 40, 41 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los principios de progresividad y de favorabilidad son los que han de «gobernar el caso». Solicita que en instancia, se advierta que en los folios 8 y 9 de la historia laboral debidamente aportada, al momento de la estructuración del estado de invalidez, 1 de abril de 2005, se encontraba cotizando y contaba con más de 26 semanas, esto es, su situación se subsumía en los requisitos de los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por lo que se dan los presupuestos para que pueda gozar su pensión de invalidez, en concordancia con los pronunciamientos jurisprudenciales; sobre los intereses moratorios, sostiene que los mismos proceden, si se reconoce la prestación económica en los términos aducidos.

Para finalizar su exposición, alude a los precedentes jurisprudenciales, CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681; 8 may. 2012, rad. 35319. SCLA)PT-10 V.00 8 Radicación n.° 62615 VII. RÉPLICA Colpensiones en su oposición, arguye que el alcance de la impugnación presenta un grave error, al señalar que una vez se case la sentencia impugnada, en sede de instancia se proceda a confirmar la providencia de primer grado y que luego, se revise lo concerniente a intereses moratorios, refiere las sentencias CSJ SL, 28 mar. 1974, 18 sep. 1991, rad. 4364, 7 jul. 1992, rad. 4906.

Aduce que también se presenta un dislate al encauzar el cargo por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de las normas denunciadas, puesto que el juzgador sí se refirió a las mismas; las analizó y derivó de estas consecuencias; que es una situación diferente cuando se concluye que no rigen la situación particular. Sostiene que la norma aplicable a la fecha de la estructuración de la invalidez, 1 de abril de 2005, es la (ley 797 de 2003», que luego fue modificada por la Ley 860 de 2003, por lo que tampoco, se puede predicar el desconocimiento de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su negativa en la vigencia de la Ley 860 de 2003, al momento de la estructuración de la invalidez de María Rita Ríos Bohórquez, cuyos requisitos le impedían el acceso a la pensión deprecada. SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación n.° 62615 La recurrente considera que las normas que debieron ser aplicadas eran los artículos 38, 39, 40, 41 de la Ley 100 de 1993, las cuales, al exigir solo 26 semanas en el ario inmediatamente anterior, daban paso al derecho prestacional, por su estado de invalidez, razón por la cual denuncia la infracción directa de dichas disposiciones.

Por la vía de ataque se encuentra excluido del debate: que la Junta Nacional de Invalidez, calificó una pérdida de capacidad laboral a la demandante de 67,05%, con fecha de estructuración el 1 de abril de 2005 (f.° 12); la petición elevada mediante escrito de 11 de octubre de 2007 y la consiguiente negativa de la entidad, a través de resolución n.° 010824 de 2007 (f.° 2), confirmada con acto administrativo n.° 097 de 2008 (f.° 3).

Debe señalarse que la denuncia por infracción directa, comporta la demostración de la reticencia del juzgador a la aplicación de una norma que estaba llamada a liberar la contienda, o la simple ignorancia de la misma. En reiterados pronunciamientos se ha afincado que en el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia y no es dable alegarse respecto de preceptos no aplicables.

En esas condiciones, no se advierte yerro alguno en la decisión del fallador al dar aplicación a la Ley 860 de 2003 que entró a regir el 29 de diciembre de 2003, es decir con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 62615 ratificada en el proceso. Como bien es sabido, es dicha fecha la que determina la norma aplicable al caso y así se ha hecho expreso en decisiones como CSJ SL7529-2016, por lo que no cabe duda sobre la disposición que regía el asunto y, por tanto, la acusación en ese sentido, se encuentra desprovista de sustento.

De acuerdo con lo anterior, para tener derecho a la pensión de invalidez, era necesario haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres arios inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, tal como se expresó en sentencia CSJ SL2008-2018, situación que no se verifica en el sub judice.

Respecto a la aplicación del principio de condición más beneficiosa que permitía el acceso a la prestación, con 26 semanas de cotización, este opera, siempre y cuando, se estuviere afiliado (a), aportando al momento del tránsito legislativo y dispusiera de la misma densidad dentro del ario inmediatamente anterior a tal fecha. La Sala señaló dichas condiciones en sentencia CSJ SL2358-2017, [ ] Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo SCIAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 62615 a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el ario que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez (subraya la Sala).

La situación de la recurrente debe analizarse bajo la égida del numeral 3.2 de la providencia que acaba de exponerse, pues de acuerdo con la historia laboral visible a folios 8, 9, 10 y 72, se establece que María Rita Ríos Bohórquez, no se encontraba aportando al momento del cambio normativo y, solo cumplió con la última de las condiciones subrayadas, esto es, completar 28,85 semanas entre el 1 de abril de 2004 y el 1 de abril de 2005 -fecha de estructuración- pero no presenta cotizaciones el 26 de SCLAIPT-10 V.00 12 Radicación n.° 62615 diciembre de 2003-se itera-, fecha del cambio normativo, ni semanas de aportes dentro del ario anterior a esta última calenda De igual forma, encuentra la Sala que la censora tampoco acreditó 25 semanas en ese mismo periodo de tiempo, a las que alude el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para aquellos casos en que la asegurada hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la pensión por invalidez.

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica son a cargo de la recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.000.000.00 que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró 1VIARÍA RITA RÍOS BOHÓRQUEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

S CLA3 PT- 10 V.00 13 r República de Colombia Corte 50/91/18 de lria Sala de Calacieri Laboral Secretaria Adjunta CH Z JO Repúbtica de Colombia Corte Suprema ce Mtiela Sala de Caser,r,n laboral SKrelana Se deja coflSt 3. q7.1e en la fecha se fijó edicto. 1 5 FEB 2019 Bogotá, D. C.,, 274212.1MILIM tí: Se deja constancia que en la fecha se desfija edicto.

Bogotá, D. C., 1 sFEB 2019 5971) S ECR.16•011.1.1.■ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le CabacIon Laboral Secretaria Acihnta SE.C.111,ET A.R1.á Radicación n.° 62615 Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ iIX PONNEFZ I Imtr- C) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Se deja constancia que en a fecha y hora señaladas, queda ejecutor:rada ta puente providencia Bogotá, D. C.. 20 FEB J19.'512P7 SCLAJIDT-10 V.00 14