CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3137-2020 Radicación n.° 73666 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACIÓN DE TIERRAS DE LOS RÍOS COELLO Y CUCUANA - USOCOELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 28 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA en contra de la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES José Hernán Serrano Arteaga convocó a juicio a la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 2 de los Ríos Coello y Cucuana Usocuello, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 18 de agosto de 1998 hasta el 16 de marzo de 2012; que desempeñó el cargo de «canalero»; que percibía un salario mensual de $1.091.163 y un promedio base de liquidación de $1.606.232; que el nexo laboral finalizó de manera «ILEGAL E INEFICAZ», desconociendo la estabilidad laboral reforzada que se extiende a aquellos trabajadores que, debido a afectaciones en su salud, se ubican en un estado de debilidad manifiesta; y que la demandada es responsable del pago de todos los derechos laborales reclamados.
Como consecuencia de tales declaraciones, pidió que se ordene a la accionada reintegrarlo a su puesto de trabajo o reubicarlo en una labor acorde con sus condiciones actuales de salud; que así mismo, se imponga el pago todos los salarios dejados de percibir a partir del 16 de marzo de 2012; que se le cancelen los valores legales y convencionales que se causaron desde la terminación del vínculo laboral, por concepto de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicios y de vacaciones, auxilios de alimentación y transporte; junto con la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los intereses moratorios, los perjuicios morales derivados de la estabilidad laboral reforzada, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró, a través de un contrato de trabajo a término Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 3 indefinido, para la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los Ríos Coello y Cucuana – Usocuello- desde el 18 de agosto de 1998 hasta el 16 de marzo de 2012; que desempeñaba el cargo de «canalero», cuyas funciones consistían en distribuir el agua a diferentes cultivos de arroz y/o secano de los usuarios de la empresa; y que en el día realizaba un recorrido aproximado de 100km en motocicleta.
Expuso que en el año 2008, empezó a sufrir fuertes dolores articulares que le impedían desarrollar su trabajo a cabalidad; que producto de ello, decidió acudir al médico especialista de la EPS, quien el 20 de febrero de 2008 le diagnosticó: «cambios de espondiluartrosis vertebral de tipo degenerativa» y le ordenó iniciar tratamiento o control para dicha patología; que el 1º de agosto de 2009, por un dolor que padecía en el ombligo, le fue diagnosticada una hernia umbilical con un tiempo de evolución de dos años y que el 9 de mayo de 2009, debido al acrecentamiento de estas dolencias y teniendo en cuenta que continuó ejerciendo sus labores y tareas asignadas, el médico tratante le diagnosticó una «poliartropatía inflamatoria».
Narró que su superior y sus compañeros de trabajo, conocieron de esos padecimientos; que debido al deterioro de su salud fue incapacitado en distintas ocasiones, por el término de 1 a 3 días, las cuales fueron «entregadas personalmente al jefe de personal». Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo que su empleadora USOCOELLO a pesar de tener conocimiento de su condición de salud, decidió finalizarle el contrato de trabajo de forma unilateral, haciendo caso omiso a la estabilidad laboral reforzada que gozaba y a la condición de debilidad manifiesta en la que se encontraba y pasando por alto que, para la finalización del contrato, se debía someter al estudio del Inspector de Trabajo de la ciudad.
Finalmente, señaló que desde la culminación de su vinculación laboral se encuentra desempleado; que se le ha afectado la garantía constitucional al mínimo vital, ya que es padre cabeza de familia y ello ha vulnerado su derecho fundamental a la unidad familiar con sus hijos de 17 y 14 años respectivamente, frente a los cuales ejerce la custodia provisional, debiendo cumplir con las obligaciones de cuidado, protección y de educación. Al dar contestación a la demanda, la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los Ríos Coello y Cucuana – Usocuello- se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la vinculación del actor con esa entidad; los extremos temporales; y el cargo desempeñado. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa alegó que, en efecto, la terminación del contrato de trabajo se produjo en forma unilateral, pero que al accionante se le pagó la indemnización por despido conforme el artículo 64 del CST.
Añadió que lo pretendido en Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 5 esta acción judicial era improcedente, toda vez que la finalización del nexo no derivó en la situación de discapacidad que alega el demandante, porque la misma no existe y además la empresa no conocía los padecimientos de salud que pudieran aquejar al actor al momento del despido.
Propuso como excepciones previas la de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de integración del litisconsorcio necesario; y de fondo las que denominó: buena fe, ausencia de la causa invocada por la parte demandante; ausencia del vínculo laboral posterior al retiro o despido del trabajador por parte del empleador; pago total de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales; legalidad del despido unilateral realizado por el empleador; ineptitud sustantiva de la demanda por carencia de sustento en lo laboral de los perjuicios morales; cobro de lo no debido; culpa exclusiva del trabajador; temeridad y mala fe del demandante; falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.
En auto del 29 de mayo de 2014, el juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y decidió tramitar como de fondo la falta de legitimación en la causa por pasiva (f.°178), decisión que fue confirmada por el ad quem mediante providencia del 9 de septiembre de la misma anualidad.
(f.°10 cuad. tribunal). Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Espinal – Tolima- al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 29 de septiembre de 2014, en el que resolvió:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa.
SEGUNDO: Si el presente fallo no fuera apelado, remítase el mismo en el grado jurisdiccional de consulta.
TERCERO: Costas a cargo de la actora […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2015, resolvió: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado Laboral del Circuito de Espinal – Tolima, en el proceso ordinario promovido por José Hernán Serrano Arteaga contra Usocoello y en su lugar se dispone:
PRIMERO: CONDENAR a USOCOELLO, una vez quede en firme este fallo, a REINSTALAR al señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA, al cargo de canalero que ocupaba al momento del despido, o a otro de igual o similares condiciones, debiéndose tener en cuenta el estado de salud del mismo, para lo cual acudirá a la ARL con la cual tenga contratado la seguridad social en riesgos laborales.
SEGUNDO: CONDENAR a USOCOELLO, una vez quede en firme este fallo, a PAGAR al señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA, los salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta cuando se haga efectiva su reinstalación.
TERCERO: NEGAR las demás peticiones de la demanda.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada. Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: Costas en ambas instancias a cargo de la accionada. El ad quem estableció que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar sí la demandada, previo a la terminación del contrato de trabajo, conocía del estado de salud padecido por el actor; sí estaba obligada a solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para el despido del accionante; y sí, como consecuencia de ello, la finalización de dicho contrato se tornaba ineficaz y tiene derecho a la reinstalación solicitada.
Antes de entrar a solucionar los interrogantes planteados, el Tribunal advirtió que no se ocuparía de lo relativo a la existencia del vínculo laboral entre las partes, dado que el mismo fue aceptado por la demandada y no fue objeto de controversia. Seguidamente, con fundamento en las sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606 y CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514, argumentó que conforme a la jurisprudencia, para que pueda considerarse la ineficacia del despido porque el trabajador se encuentre disminuido física, laboral o psicológicamente, se requiere: (i) la existencia de una enfermedad o accidente de trabajo que produzca en el subordinado la pérdida de la capacidad laboral;
(ii) que se haya puesto en conocimiento del empleador dicha situación; (iii) que esa causal de debilidad manifiesta constituya el origen de terminación del contrato de trabajo y (iv) que el empleador omita, previo a la finalización del vínculo, solicitar Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 8 autorización para el retiro del trabajador ante el Ministerio de Trabajo.
El fallador de alzada señaló que, en este asunto, según el a quo no se demostró el nexo causal, ya que no se allegó prueba alguna que acreditara que el accionante puso en conocimiento del empleador la enfermedad laboral que lo discapacitara y, por tanto, se podía afirmar que su retiro no fue causado por su enfermedad y, en consecuencia, se debían negar las pretensiones de la demanda.
Seguidamente el operador judicial de segundo grado refirió que el apelante había explicado que, si bien no se comunicó directamente al empleador de dicha situación, lo cierto era que, de los testimonios recibidos en la etapa probatoria del proceso, se podía colegir que existieron hechos notorios que lo pusieron en conocimiento de esa situación. Aseveró que luego de analizar el caso concreto, se encontraba que le asistía razón al apelante, pues siguiendo la tesis fijada por la jurisprudencia, sí la asociación convocada al proceso se enteró de los padecimientos de salud que afectaron al actor, al menos, durante los últimos cuatro años de vigencia de la relación laboral, era dable afirmar que sí existió nexo causal entre el despido y la enfermedad laboral del promotor del proceso; de ahí que, para adoptar tal determinación, debió agotar el trámite ante el Ministerio de Trabajo, como lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 9 Al respecto adujo, que la prueba documental acreditaba que el demandante desde el 20 de febrero de 2008, empezó a sufrir «unos padecimientos de salud en el desempeño de sus funciones», como lo muestra la historia clínica (f.° 15 a 54), los cuales se mantuvieron hasta la fecha de despido y más allá, tal como se establece del citado documento.
A renglón seguido dijo que las declaraciones de los excompañeros del promotor del proceso, Pablo Emilio López Céspedes, Luis Edgar Romero, Pablo Enrique Parga y Cesar Augusto Guerra Parra, permiten establecer que la demandada, a través de «alguno de sus funcionarios administrativos», sí tuvo conocimiento de las dolencias padecidas por el demandante, ya que los citados afirmaron lo siguiente: Pablo Emilio López Céspedes, anotó que laboró para la accionada desde el 18 de agosto de 1998; que cuando un trabajador, entre ellos el actor, necesitaba permiso para asistir a cita médica debía solicitarlo al jefe inmediato, luego se le expedía un memorando para que pudiese retirarse de la misma; que en el año 2010, el accionante llegó del campo y se quejó de sentir dolores; que sus superiores conocieron del quebranto de salud del actor debido a sus incapacidades y permisos y además en la empresa se hablaba de los problemas que él tenía. Luis Edgar Romero, quien ocupó cargo similar al demandante, conoció al actor quien fue su compañero de trabajo, refirió que sufrió de dolencias, pero que consideró que era normal, pues no era posible saber que fuera alguna enfermedad; que para un permiso o una cita médica se solicitaba al jefe inmediato el permiso, sabe que al accionante iba el médico, pero nunca supo por qué. Pablo Enrique Parga, también conoce al demandante porque fueron compañeros de trabajo; que el testigo laboró en la empresa demandada por espacio de 17 años, indicó que el accionante se desempañaba como canalero y que le comentó que tenía problemas de columna, se le puso en conocimiento a los jefes de él, pero no le pusieron cuidado y nunca le dieron solución. Al Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 10 contrario, le dijeron que era flojo y que así no le servía a la empresa, que fuera a quejarse a la ARL, que los padecimientos que sufría el accionante le impedían rendir igual.
Cesar Augusto Guerra Parra, informó que trabajaba con Usocoello como inspector de riesgo desde el 17 de noviembre de 1992; conoce al actor porque trabajó allí, que se desempeñó como canalero; indicó que cuando no se iba a trabajar por asistir a cita médica, todos los empleados se comunicaban e informaban el motivo, no sabe si el actor informó sobre sus molestias de salud, pero sí, que se quejaba bastante de ellas.
Afirmó el juez de segundo grado que tales manifestaciones, permitían establecer que a pesar de que el actor nunca comunicó por escrito y de manera formal sus dolencias o quebrantos de salud a su empleador, tal condición sí fue conocida por la demandada, pues según el relato de los referidos testigos, se trató de un hecho notorio, en la medida que el accionante se quejaba constantemente de sus dolores y además disminuyó su rendimiento, como lo dijo el testigo Pablo Enrique Parga, aspecto este último que resulta creíble, pues si su labor era recorrer muchos kilómetros en motocicleta y una de las dolencias estaba en la columna, no le era posible ejercitar de buena manera su labor.
En igual sentido, resaltó que, a pesar de no mediar un escrito formal en el que se comunicara a la demandada sobre el quebranto de salud padecido por el señor Serrano Arteaga que lo limitó físicamente para ejercitar su labor, puede darse por demostrado en este juicio el conocimiento que de ello tuvo, a través de la manera en como tenían que tramitarse la solicitud de permisos para asistir a las varias citas médicas, el cual iniciaba con la petición escrita del trabajador Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 11 indicando el motivo, para luego tener respuesta escrita de la demandada para poderse retirar de su sitio de trabajo y cumplir con la atención médica programada; por lo tanto, no era posible creer el dicho de la demandada, referente a que al momento del despido desconocía la situación de salud vivida por el trabajador, pues la atención médica que recibía a consecuencia de las dolencias se extendió por cuatro largos años.
Destacó que la accionada en su defensa arguyó que en la hoja de vida del actor no existían incapacidades médicas, pero que, con la contestación a la demanda, no se allegó la mencionada hoja de vida, a efectos de demostrar lo afirmado. De otra parte, el ad quem precisó que en la decisión absolutoria impugnada, el a quo pasó por alto lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que allí se consagra una presunción legal a favor de la accionante, la cual debe ser desvirtuada por la demandada y que surge con el solo hecho de demostrarse la «limitación» física; evento este último que quedó evidenciado a través de la historia clínica allegada con la demanda, así como con la prueba testimonial ya referida, es decir, que el accionante sí presentaba tal limitación, debido a las dolencias.
En este punto citó algunos pasajes de las sentencias CC C-377 de 2012 y CC T-018 de 2013. Enfatizó que la presunción de haber sido objeto de despido debido a su mal estado de salud cobraba mayor fuerza probatoria, si se tenía en cuenta que la empresa Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 12 demandada intempestivamente, luego de casi 16 años de trabajo y sin existir ninguna justa causa, dio por terminado la relación laboral con el actor, lo que permite corroborar la existencia del nexo causal entre el referido retiro del demandante y los quebrantos de salud por él padecidos.
Frente a las declaraciones vertidas por Guillermo Molina Gutiérrez, Bernardo Gutiérrez y Gerson Hernán Oliveros Calderón, indicó el juez colegiado que tenían en común que eran empleados activos de la empresa demandada y desempeñaban cargos administrativos, situación que explicaba su interés marcado de dejar en claro que la demandada desconocía los padecimientos de salud del accionante.
Conforme a lo anterior, adujo que se imponía concluir que la demandada si conoció de las dolencias que aquejaban al convocante al proceso y que lo limitaban para ejercitar sus labores normales, por lo que era dable afirmar que Usocoello omitió solicitar el respectivo permiso al Ministerio de Trabajo, para dar por terminada la relación laboral, por lo tanto, dicho despido se torna ineficaz y genera a favor del accionante el derecho a la reinstalación aquí solicitada.
Explicó que los perjuicios morales debían negarse, dado que se sustentaron en la misma situación de despido en estado de discapacidad del accionante, la que se encuentra reparada a través de la reinstalación que aquí se ordenará. Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 13 En cuanto a la indemnización por el despido del trabajador en condición de discapacidad, especificó que la misma no podía prosperar en cuanto salió avante el reintegro impetrado, lo que implica colegir que el vínculo laboral entre las partes no ha finiquitado, por ende, no hay lugar al pago de la referida indemnización. No declaró probada ninguna excepción y condenó en costas de ambas instancias a la parte demandada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de los Ríos Coello y Cucuana - Usocoello, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión de primer grado.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtuvo réplica, el cual se pasa a estudiar. Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 62 y 64 del CST; 1º, 2º y 26 de la Ley 361 de 1997; y 13, 47 y 53 de la CN; y como violación medio los artículos 177 del CPC; 60 y 61 del CPTSS.
Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la ASOCIACION DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACION DE TIERRAS DE LOS RIOS COELLO Y CUCUANA "USOCOELLO" tenía conocimiento de los padecimientos de salud del señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA se encontraba en continuos tratamientos médicos. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que el señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA solicitaba permisos por escrito para asistir a citas médicas a la ASOCIACION DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACION DE TIERRAS DE LOS RIOS COELLO Y CUCUANA "USOCOELLO". 4. Dar por demostrado sin estarlo que el señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA se encontraba en estado de debilidad manifiesta al momento de la terminación del vínculo laboral. 5.
Dar por demostrado sin estarlo que existió un nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo y los padecimientos de salud del señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA. 6. No dar por demostrado, estándolo que a la ASOCIACION DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACION DE TIERRAS DE LOS RIOS COELLO Y CUCUANA "USOCOELLO", no le fueron informadas recomendaciones médicas respecto del trabajador, por parte de alguna entidad del sistema general de seguridad social en salud o por el mismo demandante.
Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 15 7. No dar por demostrado, estándolo que al trabajador no le fueron concedidas incapacidades médicas dentro del año inmediatamente anterior a su desvinculación de la empresa. 8. No dar por demostrado, estándolo que al momento del despido el trabajador no contaba con limitación alguna que le permitiera acceder a un nuevo trabajo.
Enlista como pruebas equivocadamente valoradas por el Tribunal las siguientes: 1. La documental obrantes a folios 17 a 51 del cuaderno principal, consistente en la historia clínica del señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA. 2. La documental obrante a folio 52 del expediente, consistente en certificado de incapacidad médica concedida al señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA el 7 de septiembre de 2013. 3.
Documental obrante a folio 101 del expediente, consistente en copia de incapacidad médica por el término de 2 días por enfermedad general, con diagnóstico médico H669. Señala como prueba no apreciada por el ad quem: La confesión contenida en las respuestas a las preguntas del interrogatorio de parte que absolvió el señor JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA, records 1:15,50; 1:20:20; 1:20:36; 1:20:50; 1:22:03.
Como pruebas no calificadas relaciona: Testimonios de los señores Pablo Emilio López Céspedes, Luis Edgar Romero, Pablo Enrique Parga y César Augusto Guerra Parra. En la demostración del cargo, el recurrente después de transcribir algunos apartes de la decisión del Tribunal, cuestiona el razonamiento principal de esa colegiatura, consistente en que la entidad empleadora conocía del estado Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 16 de salud del demandante al momento de ponerle fin al contrato de trabajo.
Afirma que la historia clínica de José Hernán Serrano Arteaga (f.° 17 al 51), tiene como fecha de impresión el 22 de noviembre de 2013, es decir, 1 año y 8 meses después de haber terminado el nexo laboral entre las partes, hecho que ocurrió el 16 de marzo de 2012. Así mismo, destaca que, al tratarse de un documento privado sometido a reserva, únicamente puede ser conocido por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, es decir, que, por el simple hecho de obrar en el expediente, no es dable deducir que los padecimientos de salud del trabajador eran de conocimiento de la empresa empleadora.
Arguye que, en todo caso, al hacer un estudio minucioso del referido documento, se puede establecer con absoluta certeza que al momento de su expedición el convocante al proceso no sufría de discapacidad alguna, ya que así lo indicó expresamente la Nueva EPS, en los datos de identificación del paciente (f.°17). Argumenta que igualmente de las pruebas obrantes a folios 25 a 31, se puede establecer que el actor realizaba consultas esporádicas a su EPS y por malestares distintos, que no se relacionaban con las enfermedades que se indicaron como incapacitantes desde la demanda inaugural; que es así que el 29 de junio de 2010, el trabajador consultó a su médico tratante (f.° 25) por un dolor en el tórax de un mes de evolución, asociado a disnea durante el reposo Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 17 (dificultad para respirar); que el 4 de octubre de 2010, fue atendido en consulta por un dolor de oído; que un año más tarde (11 de octubre de 2011) acudió a consulta para un examen médico general (f.°. 29), presentando nuevamente dificultad para respirar; y que solamente después de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 23 de marzo de 2012, el demandante ingresó a consulta refiriendo un dolor lumbar.
Especifica que en relación con el certificado de incapacidad médica concedida al promotor del proceso el 7 de septiembre de 2013, con diagnóstico médico K808, que de acuerdo con CIE-10 correspondiente a colelitiasis (formación o presencia de cálculos en la vesícula biliar), es una patología que nada tiene que ver con las afecciones de columna, a lo que se suma que se expidió 1 año y 6 meses después del retiro del trabajador de la empresa contratante.
Así mismo puntualiza que, la documental obrante a folio 101 del expediente, consistente en copia de incapacidad médica por el término de 2 días por enfermedad general, de fecha 4 de octubre de 2010, con diagnóstico médico H669, que a la luz del CIE-10, consiste en otitis media no especificada, lo cual coincide con lo indicado en el folio 28 del cuaderno principal (historia clínica); patología que igualmente, no se relaciona con los padecimientos de columna del actor.
Resalta que precisamente, este último documento fue aportado por Usocoello con la contestación de la demanda, Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 18 situación que desvirtúa la apreciación del ad quem respecto a que «la accionada en su defensa arguyó que en la hoja de vida del actor no existían incapacidades»; de ahí, que se puede colegir con acierto que tal como se afirmó en las etapas del proceso, la única incapacidad que reposa en el expediente administrativo del trabajador fue la aportada con la contestación de la demanda (f.°. 101).
Asevera el casacionista que, del interrogatorio de parte absuelto por José Hernán Serrano Arteaga, se desprende que confesó que él no presentó a la empresa certificados o recomendaciones médicas emitidas por las entidades de seguridad social (record. 1:15:50 audiencia 29 de mayo de 2014); que además éstas nunca comunicaron a su empleador que padecía de artrosis degenerativa en la columna; que la Nueva EPS no emitió recomendaciones distintas a que el demandante bajara de peso y cambiara sus hábitos alimenticios, sumado a que tal información no le fue suministrada a su empleador; que igualmente actor confesó que nunca fue convocado por la ARL Positiva o la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para certificar su pérdida de capacidad laboral, ni le dieron información alguna al respecto a la empresa.
Enseguida sostiene el recurrente que si se valora acertadamente el interrogatorio de parte absuelto por el promotor del proceso, así como la documental enunciada, se puede evidenciar que el trabajador no estuvo en constante tratamiento médico, que no se encontraba en proceso de rehabilitación o de calificación de pérdida de capacidad Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 19 laboral, que no se le otorgaron incapacidades médicas dentro del año y medio inmediatamente anterior a la terminación de su contrato de trabajo, lo que trae como consecuencia determinar que al no existir una condición de discapacidad o debilidad manifiesta, era imposible que la misma fuera de conocimiento de su empleadora.
Finalmente, la censura expone, que existiendo una vasta documental que podría dar luces sobre el estado de salud del trabajador al momento de culminarse el contrato de trabajo, resulta improcedente darle prelación a los testigos, que en su mayoría indicaron tener las mismas controversias con la empresa Usocoello, sumado a que los mismos procedieron a emitir opiniones personales, e incluso su relato se centró en su situación particular con la empresa demandada y no aludieron a la del demandante, resultando innecesario o arbitrario, darle mayor valor a dicha testimonial.
En respaldo de sus argumentaciones trae a colación la sentencias CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37514; rad. 25130 de 2006; rad. 32532 de 2008; rad. 35.606 de 2009; y rad. 36115 de 2010, sin más datos. Por todo lo anterior, la censura concluye que José Hernán Serrano Arteaga no cumplió con la carga de la prueba que le imponía el entonces vigente artículo 177 del CPC, al no demostrar que se encontraba en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta, ni que sus quebrantos de salud hubiesen sido informados a su empleadora, por lo que el Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 20 Tribunal equivocó su comprensión del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues asumió que por el hecho de existir, una historia clínica, en la que se detallan diferentes consultas efectuadas por el trabajador a su EPS, de allí se debe «concluir presumir» que el trabajador se encontraba en estado de debilidad manifiesta; que además de forma equivocada el Tribunal acepta expresamente que, a pesar de que el trabajador no informó por escrito sobre sus quebrantos de salud, se debe presumir como un hecho notorio, dado lo manifestado por los testigos.
VII. LA RÉPLICA El opositor José Hernán Serrano Arteaga, asegura que la decisión adoptada por el Tribunal se encuentra cobijada por las presunciones de acierto y legalidad. Argumenta que contrario a lo dicho por la entidad recurrente, las pruebas que fueron denunciadas en la acusación en realidad si fueron valoradas acertadamente por la alzada, en el sentido de colegir que el despido que sufrió el demandante se tornó ilegal, al haberse efectuado estando él en un estado de debilidad manifiesta.
Resalta que para que el cargo por la vía indirecta pueda prosperar, se requiere demostrarse que las pruebas atacadas indican cosa diferente a los razonamientos concluidos por el juez de alzada y como ello no sucedió en el presente asunto, la sentencia impugnada debe permanecer incólume. Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el Tribunal para revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, condenar a la demandada a reinstalar al actor teniendo en cuenta su estado de salud; así como a pagar los salarios dejados de percibir durante la desvinculación; argumentó que la historia clínica del accionante acredita que desde el 20 de febrero de 2008, empezó a sufrir «unos padecimientos de salud en el desempeño de sus funciones», los cuales se mantuvieron hasta la fecha del despido y más allá, lo que evidenciaba la «limitación» física del mismo; que igualmente las declaraciones rendidas por los compañeros de trabajo del convocante al proceso, permitían inferir que la empleadora a través «de alguno de sus funcionarios administrativos» tuvo conocimiento de las dolencias padecidas por el demandante.
En tal sentido el ad quem consideró que, a pesar de no mediar un escrito formal en el que se comunicara a la demandada sobre los quebrantos de salud padecidos por Serrano Arteaga, que lo limitaron físicamente para ejercitar su labor, podía darse por demostrado en este juicio el conocimiento que de ello tuvo, a través de la manera como tenían que tramitarse la solicitud de permisos para asistir a las varias citas médicas; que por lo tanto, no era posible creer el dicho de la demandada, referente a que al momento del despido desconocía la situación de salud vivida por el trabajador, pues la atención médica que recibió a consecuencia de las dolencias se extendió por cuatro largos años; que dado lo anterior era dable afirmar que Usocoello Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 22 omitió solicitar el respectivo permiso al Ministerio de Trabajo, para dar por terminada la relación laboral, por tanto, dicho despido se torna ineficaz.
La censura por su parte, le enrostra al Tribunal la comisión de ocho yerros fácticos que apuntan a demostrar que se equivocó al no advertir que al momento del despido el trabajador no tenía discapacidad alguna; así como al dar por demostrado que el actor se mantenía en continuos tratamientos médicos; que solicitaba permisos por escrito para asistir a citas médicas; que se encontraba en estado de debilidad manifiesta al momento de la finalización del vínculo laboral; que esa condición era conocida por la empleadora y que existió un nexo causal entre los padecimientos de salud y la ruptura del contrato.
Que tales equívocos fácticos obedecieron a la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras. En este orden de ideas, la Sala del estudio objetivos de las pruebas que se denuncian, encuentra lo siguiente: Pruebas equivocadamente apreciadas: 1. Historia clínica de José Hernán Serrano Arteaga expedida por la nueva EPS a la cual se encontraba afiliado (f.° 17 a 51).
Previamente a analizar este medio de convicción la Sala debe poner de presente que, en casos como el que nos ocupa, donde debe estudiarse la situación médica de un trabajador, Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 23 se ha admitido la historia clínica como una prueba calificada en casación (Sentencia CSJ SL, 1292-2018, rad. 43961, reiterada en la CSJ SL, 4078-2019, rad. 75088), máxime cuando se tiene certeza de su procedencia. Este documento contiene los datos generales del demandante, entre otros, edad, escolaridad, dirección, también se indica «Sin discapacidad».
Como fecha y hora de impresión del documento, consta «22/11/2013 – 08:14:52». La primera visita médica que aparece registrada es del 8 de mayo de 2009, y como motivo se indicó «dolor en las articulaciones», en enfermedad actual consta «paciente refiere de 3 días poliartralgias insidioso espontaneo sin edemas ni rigidez matinal con predominio lumbar por lo que asiste», en condiciones generales se describe -buen estado en general-, se diagnosticó MO64 «POLIARTROPIA INFLAMATORIA», el ítem de comentarios y recomendaciones aparece en blanco.
La siguiente consulta es del 1° de agosto de igual año, esta vez como motivo se anota, control de hernia umbilical, en el acápite de enfermedad actual consta «refiere dolor en el ombligo a los esfuerzos desde hace dos años de evolución», en condiciones generales se indica «normal», se diagnostica K429 «HERNIA UMBILICAL SIN OBSTRUCCIÓN NI GANGRENA- J312 FARINGITIS CRÓNICA», en recomendaciones y comentarios se indica, reposo no hacer esfuerzos, también consta que es remitido a cirugía general.
Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 24 La visita médica siguiente es de fecha 14 de noviembre de 2009, motivo consulta «control de laboratorios», como diagnóstico consta H813 «OTROS VERTICOS (sic) PERIFERICOS», B349 «INFECCIÓN VIRAL NO ESPECIFICADA». La siguiente visita médica es del 29 de junio de 2010, motivo «dolor en el tórax», como enfermedad actual consta- «paciente de 1 mes de evolución consistente en dolor tipo punzada en tórax anterior intermitente asociado a disnea durante el reposo.
Hoy con otalgia izquierda y dolor retroaricular», condiciones generales «normal», diagnostico H669 «OTITIS MEDIA, NO ESPECIFICADA», H700 «MASTOIDITIS AGUDA», en resumen y comentarios se indica, «pte con atomastoiditis aguda. Plan se inicia TTO AB y sintomático se da incapacidad médica por 2 días – recomendaciones clara SY signos de alarma – cita abierta».
La siguiente visita médica tiene fecha 11 de octubre de 2011, «refiere dificultad para respirar asocia trauma en la nariz hace muchos años. Y actualmente refiere se le dificulta para respirar», diagnostico J342 «DESVIACIÓN DEL TABIQUE NASAL» E782 «HIPERLIPIDEMIA MIXTA» E790 «HIPERURICEMIA SIN SIGNOS DE ARTRITIS INFLAMATORIA Y ENFERMEDAD TOFACEA», se remite a especialidad otorrinolaringólogo.
La siguiente consulta tiene fecha 23 de marzo de 2012, motivo dolor lumbar, enfermedad actual «refiere tiene artrosis en la columna manejada por fisiatría desde hace 7 años hoy Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 25 asiste por dolor en la región dorsolumbar que le dificulta la realización de actividades normales», condiciones generales «normal», diagnóstico M199 «ARTROSIS, NO ESPECIFICADA», resumen y comentarios «paciente con antecedentes de artrosis lumbar degenerativa que asiste por dolor en región dorsolumbar persistente ss valoración por medicina especializada», remisión especialidad –medicina física y rehabilitación. La siguiente visita médica tiene data 2 de abril de 2012, motivo consulta hernia, condiciones generales – normal – diagnóstico «K429 HERNIA UMBILICAL SIN OBSTRUCCIÓN NI GANGRENA», el espacio de resumen y comentarios se encuentra en blanco.
Consulta 24 de octubre de 2012, motivo - «no puedo respirar», enfermedad actual «el paciente refiere disnea en la noche por sensación de obstrucción nasal de varios meses de evolución, además se refiere a dolor en miembros inferiores asociado a artrosis de columna», condiciones generales - «normal»- diagnóstico M545 «LUMBAGO NO ESPCIFICADO» J342 «DESVIACIÓN DE TABIQUE NASAL», resumen y comentarios aparecen en blanco.
El 13 de febrero de 2013 tiene como motivo de consulta –para actualizar cita por OTR, enfermedad actual «paciente ingresa para actualizar cita por ortopedia dada para entrega de paraclínicos e imágenes solicitadas», diagnóstico, M511 «TRASTORNO DISCO LUMAR Y OTROS, CON Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 26 RADICULOPATIA», resumen y comentarios «se actualiza cita para ortopedia recomendaciones y signos de alarma».
La visita médica del 30 de abril de 2013 tiene como motivo «los exámenes», enfermedad actual «ingresa para actualizar paraclínicos solicitados por anestesiología para consulta pre anestésica», diagnóstico Z000 «EXAMEN MÉDICO GENERAL», resumen y comentarios «buenas condiciones en general tranquilo afbril (sic)». El 22 de junio de 2013 tuvo como motivo de consulta «resultado de paraclínicos».
El 15 de agosto de igual año tuvo control médico, enfermedad actual «trae reporte de laboratorio 0.38 lesión en cara cuadro clínico de 7 meses de evolución crecimiento leve con sensación de ardor se expone mucho al sol», diagnóstico L238 «DERMATITIS ALERGICA DE CONTACTO DEBIDO A OTROS AGENTES». A folio 52 aparece la certificación de incapacidad emitida por la Nueva EPS, desde el 7 de septiembre de 2013 hasta el 16 de igual mes y año, diagnóstico K 808, contingencia –enfermedad general.
Finalmente, con fecha 14 de agosto de 2013 aparece, lo siguiente: CONSULTA DE NEUROLOGÍA LUMBALGIA DE 8 AÑOS DE EVOLUCIÓN, AGUDIZADA DURANTE EL ÚLTIMO AÑO, HA RECIBIDO CRÓNICAMENTE TERAPIA FÍSICAY ACTUALMENTE YA NO RESPONDE A TERAPIA FÍSICA. EN EL PASADO MANEJADO CON FISIATRÍA CON BUENA RESPUESTA EN EL MOEMENTO REFRACTARIO. Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 27 SIN EMBARGO, CORRIGE QUE SÍ HA NOTADO MEJORÍA CON LA TERAPIA FÍSICA.
DESCRIBE DOLOR POR CARA ANTERIOR DE MEMBRANA INFERIOR DERECHO. ÚLTIMA SESIÓN DE TERAPIA FÍSICA HACE 15 DÍAS. REFIERE QUE LA MEJORÍA CON LA TERAPIA LE DURA UNOS DÍAS ANTECEDENTE DE HIGADO GRASO QUE LE HA COTRAINDICADO EL USO DE AINES. RX DE COLUMNA LUMBAR MUESTRAN DISCOPATÍA L5 S1 Y L3 L4 Y L2 L3. EXAMEN FÍSICO AL EXAMEN FÍSICO NO HAY PAILEDEMA, NO MENINGISMO, NO DEFICIT EN PARES CRANEANOS, NO DEFICIT MOTOR NI SENSITIVO, ROT SIMETRICOS NORMALES, GLASGOW 15/15.
CONDUCTA SE DEBE CONTINUAR TERAPIA FÍSICA. SE4 SOLICTAR RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBAR. CONTROL DE RESULTADOS (mayúsculas y negrillas del texto). De lo reseñado en precedencia la Corte advierte que entre el 8 de mayo de 2009 y 14 de agosto de 2013 el demandante asistió a varias consultas médicas por diferentes dolencias, como otitis, dolor en el tórax, dificultad para respirar, hernia umbilical y artrosis no especificada, pero lo cierto es que, según muestra la historia clínica, las consultas no fueron recurrentes por ninguna de las enfermedades diagnosticadas en cada una de las vistitas médicas, tampoco generaron incapacidades constates, ya que únicamente se registraron dos, la primera el 29 de junio de 2010, cuando fue diagnosticado con otitis media no especificada que lo incapacitó por dos días y la última el 7 de septiembre de 2013, data para la cual ya había finalizado el contrato de trabajo que unía al actor con Usocoello.
Ahora, como se recordará al vínculo laboral la empleadora le puso fin el 16 de marzo de 2012, es decir, que Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 28 la consulta médica que el promotor del proceso realizó el 23 de igual mes y año, que tuvo como motivo, dolor lumbar, y se registró como enfermedad actual «refiere que tiene artrosis en la columna manejada por fisiatría desde hace 7 años hoy asiste por dolor en la región dorsolumbar que le dificulta la realización de actividades normales», se diagnosticó como M199 «ARTROSIS, NO ESPECIFICADA», y además en resumen y comentarios se señaló «paciente con antecedentes de artrosis lumbar degenerativa que asiste por dolor en región dorsolumbar persistente ss valoración por medicina especializada», remisión especialidad –medicina física y rehabilitación; se llevó a cabo cuando el contrato de trabajo había culminado, pero además la historia laboral no muestra que por tal diagnóstico se hubiera requerido seguimiento de evolución que finalmente le causara alguna discapacidad al demandante, es más ni siquiera fue incapacitado.
Así mismo, la consulta de neurología, en la que se destaca «LUMBALGIA DE 8 AÑOS DE EVOLUCIÓN, AGUDIZADA DURANTE EL ÚLTIMO AÑO» y además se indica que la «RX DE COLUMNA LUMBAR MUESTRAN DISCOPATÍA L5 S1 Y L3 L4 Y L2 L3», tuvo lugar el 14 de agosto de 2013, esto es, un año y cinco meses después del finiquito del contrato de trabajo, si se tiene en cuenta que este se dio el 16 de marzo de 2012.
Sin embargo, tampoco se advierte que el citado diagnóstico haya generado alguna calificación de discapacidad o al menos alguna incapacidad para trabajar. En ese orden de ideas, surge evidente la equivocación del Tribunal al señalar que la historia clínica mostraba que Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 29 el actor desde el 20 de febrero de 2008 empezó a sufrir unos padecimientos de salud que afectaron el desempeño de sus funciones, pues, en primer lugar, durante la vigencia del contrato, 18 de agosto de 1998 al 16 de marzo de 2012, solo asistió a seis consultas médicas, ya que lo que se observa, en la historia clínica, es que las visitas médicas se incrementaron pero una vez finalizada la relación laboral; en segundo lugar, el análisis de la citada documental deja en evidencia que los quebrantos de salud por los que consultó, en diferentes oportunidades el accionante, no tuvieron la trascendencia suficiente como para producir recomendaciones médicas o restricciones frente a las labores desempeñadas por el trabajador y ni siquiera incapacidades constantes para trabajar, pues se itera, solamente una vez fue incapacitado por dos días.
En suma, la historia laboral no acredita que el promotor del proceso hubiera padecido una discapacidad física, psíquica o sensorial que lo hiciera beneficiario de la protección especial que brinda el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, todo lo contrario, allí claramente se indica que José Hernán Serrano Arteaga no tiene discapacidad. Al respecto, es pertinente manifestar que la Corte tiene adoctrinado que no es suficiente, por sí solo, el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que los destinatarios de esta garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 30 disminución física, psíquica o sensorial, con el carácter de moderada, severa o profunda.
Así se dejó establecido en sentencia CSJ SL10538- 2016, rad.42451, en la que fijó el alcance de la protección de qué trata el artículo 26 de la citada Ley 361 de 1997, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018; y, en todo caso, tal discapacidad debe estar presente al momento del despido (sentencia CSJ SL14134-2015), lo cual en este caso no aconteció. En efecto, la Corte en la primera de las sentencias citadas, adoctrinó: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.
Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 31 su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. (subrayado fuera del texto original).
Consecuente con lo anterior, la colegiatura incurrió en el yerro fáctico endilgado, consistente en no dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido el trabajador no tenía afectación de salud alguna que le generara una discapacidad. 2. Incapacidades médicas concedidas a José Hernán Serrano Arteaga (f.° 52 y 101). El certificado de incapacidad que aparece a folio 52 es el mismo al que se hizo alusión al analizar la historia clínica, la cual tiene fecha de inicio el 7 de septiembre de 2013 y de terminación 16 de igual mes y año, es decir, que se presentó después de la ruptura del vínculo laboral; el obrante en el folio 101 es por dos días del 4 de octubre de 2010 al 5 de igual mes y año y el diagnóstico es H669 «OTITIS MEDIA NO ESPECIFICADA».
De estos elementos de juicio tampoco era dable inferir que para la data que se dio por terminado el contrato de trabajo, 16 de marzo de 2012, el accionante sufriera de alguna disminución física, psíquica o sensorial y que tal condición fuera conocida por el empleador, como equivocadamente al parecer lo entendió el Tribunal, quien Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 32 apreció erróneamente tales probanzas.
Pruebas no apreciadas: 3. La confesión contenida en las respuestas a las preguntas del interrogatorio de parte que absolvió el demandante José Hernán Serrano Arteaga, records 1:15,50; 1:20:20; 1:20:36; 1:20:50; 1:22:03. La censura afirma que en esta diligencia el convocante al proceso confesó que no presentó a la empresa certificados o recomendaciones médicas emitidas por las entidades de seguridad social; que éstas nunca le comunicaron a la empleadora que padecía de artrosis degenerativa en la columna; y que la nueva EPS jamás emitió recomendaciones diferentes a que bajara de peso; que no fue convocado por la ARL Positiva o la Junta Regional de Calificación de Invalidez para realizar diagnóstico de pérdida de capacidad laboral; así como tampoco le dieron información alguna en ese sentido a Usucoello.
Ciertamente la Sala advierte que el convocante al proceso al absolver los cuestionamientos sobre la citada temática realizó las confesiones señaladas, veamos: A la pregunta ¿Cuál fue el diagnóstico final dado por las entidades de seguridad social?, contesto: «artrosis deformativa en la columna»; preguntado ¿de acuerdo con los padecimientos anteriores, fue usted calificado por medicina laboral de la nueva EPS? y ¿qué recomendaciones le indicaron a la empleadora? Contesto: «me indicaron bajar de peso, pesaba 92 kilos, estoy pesando 83 kilos y el hábito Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 33 alimenticio cambiarlo»; preguntado ¿en vista de los diagnósticos por usted mencionados qué respuesta le dio la entidad de riesgos laborales del seguro social o la junta regional de calificación de invalidez si fue enviado allá? Contestó: «no, nunca fui enviado allá»; a la pregunta ¿Por qué? Contestó: «porque supuestamente era una enfermedad degenerativa en la columna, era de tratamiento, únicamente de tratamiento y de calmantes, no es más».
Continuando con el interrogatorio, a la pregunta ¿diga a esta audiencia si usted fue convocado por la ARL para la calificación de su pérdida de capacidad del trabajo y si el mismo resultado fue conocido por la empleadora y en qué fecha? Contestó: «no, nunca»; preguntado ¿nunca lo calificaron por la ARL? Contestó: «nunca me calificaron»; preguntado ¿nunca le informaron a la empleadora nada? Contestó: «no, nada»; al ser preguntado ¿usted le solicito reubicación laboral a la empresa algún día? Contestó: «claro a los gerentes que estaban por el dolor que padecía»; preguntado ¿por escrito lo hizo? Contestó: «no, verbalmente nos íbamos para los lotes y yo iba hablar con ellos, cada vez que terminaba una reunión nosotros hablábamos con ellos».
Lo confesado por el promotor del proceso respecto a nunca fue calificado por la ARL ni convocado por esa entidad de salud para ser evaluada una posible discapacidad; así como que la empleadora tampoco fue informada sobre su diagnóstico de artrosis degenerativa, corrobora lo que demostró la historia clínica, en relación a que la aludida enfermedad no generó ninguna discapacidad al trabajador Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 34 con el carácter de moderada, que lo hiciera destinatario de garantía especial de la estabilidad laboral reforzada que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pues, se insiste, para obtener este beneficio no es suficiente que el trabajador acredite algunos quebrantos de salud o que esté en incapacidad médica.
El recurrente denuncia los testimonios de los señores, Pablo Emilio López Céspedes, Luis Edgar Romero, Pablo Enrique Parga y César Augusto Guerra Parra, como erróneamente valorados, en la medida que considera que de los mismos no se puede inferir que la empresa demandada conocía de los quebrantos de salud del actor. En ese orden y establecido como está que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la protección especial de estabilidad laboral reforzada es necesario que el trabajador, para el momento del despido, se encuentre en una situación de discapacidad o pérdida de la capacidad laboral en un grado significativo, toda vez que el beneficio no opera para quienes tengan afecciones de salud o simples incapacidades médicas; igualmente encontrándose probado que el demandante no tenía ninguna disminución física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; en realidad resulta inane determinar con la prueba testimonial si la empresa demandada conocía o no de los quebrantos de salud por los que consultaba el accionante, ya que con independencia de ese resultado, lo cierto es que el convocante al proceso al no padecer ningún tipo de Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 35 discapacidad al momento del despido, no es beneficiario de la protección tantas veces señalada.
Por todo lo expuesto el Tribunal se equivocó, desde el punto de vista fáctico, al colegir que: (i) la afectación física del trabajador era significativa y estaba acreditada con lo registrado en su historia clínica laboral; y (ii) que la demandada no obstante conocer los quebrantos de salud que lo limitaban para ejercer sus labores normales omitió, previo a su retiro, solicitar el respectivo permiso al Ministerio de Trabajo, lo cual en decir de la alzada tornaba ineficaz el despido y genera el derecho a la reinstalación aquí solicitada.
Así las cosas, el cargo prospera, por ende, hay lugar a casar la sentencia. Sin costas en casación, toda vez que la acusación salió triunfante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en sede de casación, cabe agregar que el recurso de apelación que presentó el demandante contra el fallo absolutorio del a quo, en esencia, argumenta que la accionada debía dar especial trato a los trabajadores que se encuentran protegidos por la estabilidad laboral reforzada y en estado de debilidad manifiesta; que en este caso la discapacidad sufrida acaeció en vigencia de la relación laboral y era conocida por la convocada al proceso; que no se exige la notificación personal de su discapacidad Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 36 al empleador para gozar de esa especial protección, pues es suficiente la existencia de la misma, máxime que sí es un hecho notorio, la noticia llega por el dicho de un tercero. También alegó el apelante que la demandada debió obtener el permiso para despedirlo y como no lo hizo el finiquito de su contrato de trabajo es ineficaz, porque se debe aplicar a su favor la presunción de despido por el estado de discapacidad; y que no padecía una sino dos enfermedades, las cuales no fueron valoradas por la Junta de Calificación de Invalidez.
Para resolver las inconformidades del demandante, sirven los razonamientos vertidos en sede casacional, en el sentido de que conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud del trabajador o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse una discapacidad física, psíquica o sensorial y con el carácter al menos de moderada, ya que, se itera, no es la incapacidad temporal o el simple quebranto de salud lo que conduce a la aplicación de la citada normativa.
Los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son los trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo. Así se precisó en la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en los fallos CSJ SL10538-2016, rad. 42451 y CSJ SL5163-2017, rad. 46842, que constituye el Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 37 actual criterio imperante de la Sala de Casación Laboral; y, en todo caso, tal discapacidad debe estar presente al momento del despido (sentencia CSJ SL14134-2015), lo que no se logró demostrar en este asunto.
Debe decirse además, que revisado cuidadosamente el expediente no se encuentra ningún documento, certificación de la EPS o ARL o dictamen que demuestre que el accionante padecía una discapacidad física, psíquica o sensorial que pudiera dar lugar a una pérdida de capacidad laboral, pues nunca fue calificado y en esa medida no puede ser destinatario de la protección que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues por el contrario, su historia clínica claramente señala «sin discapacidades», y lo que se evidencia de lo allí registrado es que el actor había sido diagnosticada por diferentes dolencias entre ellas, artrosis lumbar degenerativa y hernia umbilical, pero las mismas no generaron siquiera proceso de algún grado de calificación de pérdida de capacidad laboral por parte de los entes de salud competentes, esto es, la EPS, ARL o las Juntas de Calificación de Invalidez.
Así las cosas, los quebrantos de salud del convocante al proceso y que se registran en su historia clínica, no lo hacen sujeto de protección, por cuanto no se acredita alguna pérdida de capacidad laboral o que se hubiera certificado que padecía de alguna discapacidad, lo que permite descartar, que para el momento de la desvinculación el demandante sufriera al menos una afección física, psíquica o sensorial, para poder obtener la protección laboral, pues «la prohibición Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 38 que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada» (sentencia CSJ SL10538-2016).
Ahora, como quedó establecido en la esfera de casación en el expediente también se encuentra en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, en el que confiesa que nunca fue citado por la EPS o ARP, a efectos de ser calificado por sus dolencias, concretamente frente al diagnóstico de artrosis lumbar degenerativa, aseveró que ninguna entidad de salud emitió recomendaciones especiales y que las mismas ni siquiera informaron a la empleadora del citado diagnóstico que alude la parte actora.
Los testigos compañeros de trabajo del promotor del proceso y que además dos de ellos también se desempeñaban como canaleros señalaron lo siguiente: Pablo Emilio López Céspedes afirmó que sabe que el demandante estaba con problemas de columna, «pero exactamente no puedo decir nada más»; que no conoce si puso en conocimiento de la ARP o ARL su padecimiento de salud y tampoco si solicitó alguna calificación sobre el origen de la enfermedad, ni si se generó alguna recomendación de reubicación de puesto de trabajo.
Por su parte el testigo Luis Edgar Romero aseveró que conocía que el promotor del proceso tenía unas dolencias Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 39 «que él manifestaba ahí con los compañeros, que se iba para el médico que tenía un chequeo, pues es lo normal de nosotros laboral», pero no tiene conocimiento que los quebrantos de salud le impidieran ejercer sus labores en forma regular.
Pablo Enrique Parga, se desempeñó como Soldador, latonero, pintor en la empresa demandada, manifestó que él y demandante tenían muchas dolencias, al ser preguntado si le entregaban las incapacidades a la empresa, contestó que él sí pero no sabe si compañero José Hernán lo hacía. Las citadas declaraciones en realidad no aportan elementos de juicio alguno, que permitan establecer que el actor sufriera de alguna discapacidad que le impidiera adelantar sus labores de forma normal o que sus dolencias eran de tal grado que constantemente le impidieran trabajar.
Por lo expresado, es dable colegir que el juzgador de primer grado no se equivocó al absolver a la demandada de las pretensiones referidas a la aplicación de la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, en la medida que, se insiste, al proceso no se allegó dictamen de calificación o certificado de discapacidad del demandante, se confirmará la sentencia absolutoria proferida por el a quo.
Sin costas en la alzada. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante. Radicación n.° 73666 SCLAJPT-10 V.00 40 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 28 de abril de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ HERNÁN SERRANO ARTEAGA contra la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE ADECUACIÓN DE TIERRAS DE LOS RIOS COELLO Y CUCUANA - USOCOELLO.
En instancia, se CONFIRMA íntegramente la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Laboral del Circuito del Circuito de Espinal –Tolima- el 29 de septiembre de 2014. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.