Radicación n.° 68263 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3137-2019 Radicación n.° 68263 Acta 025 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL ROSALES ROSALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES José Manuel Rosales Rosales llamó a juicio a Electricaribe S.A. ESP, con el fin de que se le condenara a pagarle el 100% de la pensión voluntaria y convencional, desde el 1 de enero de 1999, sin que hubiese lugar a descuento alguno a causa de la pensión de vejez concedida por el ISS, en razón de su compatibilidad; la indexación de las condenas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de la extinta Electrificadora del Atlántico S.A., durante 23 años continuos, hasta el 31 de diciembre de 1980; que a partir del 1 de enero de 1981 le fue reconocida la pensión de jubilación en cumplimiento del artículo 4 de la convención colectiva de trabajo vigente. Anotó, que mediante la Resolución n.° 005934 del 18 de agosto de 1992 el ISS le reconoció la pensión de vejez, a partir del 20 de marzo de 1988, en cuantía de $25.683.

Señaló que, en virtud del convenio de sustitución patronal, Electricaribe S.A. ESP asumió la totalidad de las obligaciones laborales legales y extralegales, respecto de los trabajadores y pensionados de la Electrificadora del Atlántico S.A.; que desde el mes de enero de 1999 aplicó, sin fundamento, la compartibilidad de las pensiones y desconoció el pago total de la prestación convencional, como derecho adquirido.

Observó, que la pensión extralegal de jubilación se causó antes de entrar en vigencia el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985, que aprobó el Acuerdo ISS 029 del mismo año, razón por la cual las pensiones no eran compartidas sino compatibles. Al dar respuesta a la demanda, Electricaribe S.A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que al actor se le había concedido la pensión convencional, así como la legal por parte del ISS; aclaró, que en virtud del convenio de sustitución patronal la Electrificadora del Atlántico asumió las obligaciones de carácter laboral generadas o causadas hasta la fecha efectiva de la sustitución (4 de agosto de 1998); alegó, que las prestaciones otorgadas al actor no eran compatibles, sino compartibles, teniendo en cuenta lo pactado expresamente en la convención colectiva de trabajo.

En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago legal y oportuno, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 12 de diciembre de 2011, absolvió a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por probado, que a José Manuel Rosales Rosales le fue reconocida la pensión de jubilación voluntaria, el 1 de enero de 1981, de conformidad con el artículo 4 de la convención colectiva de trabajo (f.° 19); y que el ISS le reconoció la de vejez a través de la Resolución n.° 005934 del 18 de agosto de 1992 (f.° 45).

Expuso, que la compartibilidad de la pensión extralegal, con la de vejez que ulteriormente le reconoció el ISS constituía la regla general porque la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, «[…] estuvieron orientados a regular un sistema pensional que dejaría de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo fuese asumido por aquel organismo, pero ciertamente los compendios normativos citados no previeron la compartibilidad entre las dos prestaciones en referencia».

Citó apartes de la sentencia CSJ SL 9540, 15 dic. 1995, y luego refirió que, a primera vista, las pensiones podrían ser compatibles porque la de jubilación le fue reconocida al actor antes de expedirse el Acuerdo 029 de 1985; sin embargo, ello no era factible en el presente caso porque en la convención colectiva de trabajo «[…] quedó expresamente pactada la compartibilidad pensional, lo cual, se erige como una cortapisa que impide refrendar la tesis del precursor judicial al esgrimir lo contrario.

Afianza nuestra perspectiva el texto del artículo 4° de la CCT (folios 25 al 37 y 125 al 137)». Reprodujo el texto del artículo 4 convencional y reiteró, «[…] que la pensión plena de jubilación estaría a cargo del empleador hasta el momento en que el Instituto de Seguro Social le defiriera la pensión de vejez, lo que efectivamente ocurrió».

Aludió, al respecto, a lo dicho en la sentencia CSJ SL 30575, 20 nov. 2007. Por último, reprochó que el apelante reclamara, por añadidura, los aportes descontados para la pensión de vejez, «[…] dado que el querer de la norma convencional fue la subrogación de la pensión de jubilación cuando el ISS le reconociera al trabajador las prestaciones del sistema, para lo cual continuó realizando cotizaciones hasta que el trabajador cumplió con los requisitos».

Por tanto, se abstuvo de hacer algún pronunciamiento al respecto, ya que todo el discurso argumentativo de la alzada giró en torno a cuestionar la compartibilidad pensional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 y 18 de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 de los mismos años, respectivamente; y, la Ley 90 de 1946, e interpretación errónea de la convención colectiva de trabajo 1977-1979, artículo 4.

Como error de hecho le atribuyó a la decisión: Dar por demostrado, sin estarlo, que ‘en la convención colectiva que patrocinó la gracia extralegal a favor del señor JOSÉ MANUEL ROSALES ROSALES, quedó expresamente pactada la compartibilidad pensional’. En otras palabras, dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo 1977-1979, en su artículo 4°, contenía los supuestos necesarios para que operara la compartibilidad de la pensión reconocida extralegalmente por la entidad demandada antes del 17 de octubre de 1985, con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 20 de marzo de 1988.

Aludió a la convención colectiva de trabajo 1977-1979, como una pieza procesal erróneamente apreciada. En la demostración del cargo, argumentó que la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «[…] solo estaba prevista para con las pensiones de vejez que surjan a cargo del Instituto de Seguros Sociales».

Transcribió dicho precepto y lo comparó con el artículo 4 de la convención colectiva de trabajo que, en su sentir, condicionaba el reconocimiento de la pensión extralegal siempre y cuando el trabajador «[…] la autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la entidad competente según la ley, las sumas mensuales que esta última entidad reconozca a dicho trabajador por concepto de jubilación, según el estatuto del Seguro Social o la respectiva entidad».

En tal sentido, dijo que el alcance de la norma convencional era restringido, diferente al amplio margen que el ad quem le impartió, «[…] en el sentido que la orden de compartibilidad que lleva implícita la disposición no es absoluta, sino que depende de la autorización expresa de reembolso o repetición contra el ISS, emitida por el trabajador».

Destacó, que este aditamento hacía especial a ese precepto colectivo, y que por ello la jurisprudencia en que se apoyó el tribunal no se podía aplicar a su caso pues se gestó con base en otras convenciones que establecían la compartibilidad, sin condicionamiento alguno. RÉPLICA Observó deficiencias de técnica, tales como que, en la proposición jurídica no se incluyeron los artículos 467 y 476 del CST, que fueron identificados en la sentencia como parámetros de la decisión; que confundió los términos de valoración e interpretación errónea de las pruebas; no precisó cuál fue el yerro fáctico pues simplemente le enrostró al ad quem haber entendido la cláusula correspondiente en una forma diferente al querer del recurrente.

Defendió la legalidad de la sentencia, puesto que, en la medida de que el tribunal hubiese adoptado del texto de una prueba una de las varias comprensiones razonables, no podría decirse que incurrió en una distorsión de su contenido. Coligió, que como el cargo se centró en que no existía en el expediente prueba de la autorización para que la empresa recibiera del ISS el reembolso representado por el monto de la pensión de vejez, «[…] la conclusión inexorable es que operó la segunda opción, es decir, que la empresa estaba autorizada para pagar solamente la diferencia en el valor de las dos pensiones, lo que claramente se traduce en la figura de la compartibilidad».

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora, en cuanto al primer reproche de la falta de técnica en la formulación del cargo. Sobre el particular ha reiterado la sala, verbi gratia, en la sentencia CSJ SL12871-2017, lo siguiente: […] aunque la censura atinadamente acude a la vía indirecta, incurre en la falencia inexcusable de no relacionar las normas sustanciales de alcance nacional que le otorgan poder normativo a las convenciones colectivas de trabajo, a saber, los artículos 467 o 471 del Código Sustantivo del Trabajo.

Deber que resulta lógico en función a los fines del recurso extraordinario, pues quien acude a la causal primera de casación laboral, independientemente de la vía seleccionada, tiene la obligación de invocar el precepto o las disposiciones materiales de cobertura nacional que fueron transgredidos con la decisión del tribunal. (Subrayas al margen).

Aunque esa sería una razón suficiente para despachar el cargo, la sala encuentra razonable la interpretación que el tribunal le imprimió al artículo 4 de la CCT 1977-1979, suscrita entre la Electrificadora del Atlántico S.A. y su sindicato de trabadores (f.° 126), que expresa: […] La precedente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por pate de la Electrificadora cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a dicha Electrificadora la autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la entidad competente según la ley.

A partir de ese momento la Empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada por dicho seguro y la suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios. La Electrificadora pagará al trabajador directamente la susodicha pensión y cobrará al Seguro Social o a la entidad competente según la ley la suma o parte que en la pensión corresponda a dicho seguro social o entidad competente, todo de acuerdo con la reglamentación precedente relativa al derecho de jubilación. La lectura de la cláusula convencional en cita, admite la hermenéutica que le otorgó el colegiado, desde la semántica, y por consiguiente permite predicar que entre las partes se pactó la compartibilidad de la pensión, que es la excepción a la regla de la compatibilidad de las jubilaciones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, como lo ha dicho la jurisprudencia relacionada con la interpretación del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En un asunto de contornos similares al tratado, contenido, en la sentencia CSJ SL359-2019, la sala reiteró lo dicho en la decisión CSJ SL5844-2014, en la cual se refirió a la cláusula en mención, así: […] La primera lectura que se hace del texto convencional, antes transcrito, lleva a la convicción invariable de que al suscribir las partes la convención colectiva que la contiene acordaron al establecer este beneficio prestacional que sería temporal, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, pues es lo que surge tanto de su visión completa como de la lectura individual de sus incisos.

Esto es así dado que en su contexto dicha disposición convencional permite advertir prima facie que se trata de una pensión extralegal reconocida transitoriamente y, simultáneamente, los incisos individualmente considerados, que es una pensión inicialmente sólo a cargo de la empresa, luego en concurrencia con el ISS a partir del momento que esta entidad le reconozca la pensión de vejez, siendo de cargo de la empresa el mayor valor que pudiera existir entre la reconocida por ella y la que sea concedida por el Seguro, lo que determina claramente su carácter compartido.

El inciso primero de la disposición extralegal comentada establece el derecho pensional para los trabajadores con 55 años, en caso de los varones, y 50 años para las mujeres, cuando hayan prestado 20 o más años continuos para la electrificadora, en una cantidad equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, pero seguidamente dispone que la empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75%, siempre que éste la autorice a recibir como reembolso del Seguro Social, o de la entidad que corresponda, la suma mensual que la entidad de seguridad social conceda a dicho trabajador por concepto de pensión de vejez, preceptiva de la que se extrae necesariamente el carácter compartido de la pensión convencional aludido.

Inferencia que es reiterada en los dos incisos siguientes de la cláusula convencional que prevé el derecho pensional extralegal que suscita la discusión que se examina, por cuanto señalan en su orden, el segundo, que la obligación del pago directo a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a la empresa la autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la entidad correspondiente según la ley; en tanto que el tercero, dispone que a partir del momento en que el trabajador revoque la autorización indicada la electrificadora solo pagara la diferencia entre la pensión liquidada entre el Seguro y la suma correspondiente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Se entiende entonces sin dificultad que la autorización pactada, en la disposición extralegal mencionada, tiene un sólo propósito, de eminente carácter protector, que procura evitar que transcurra un espacio de tiempo sin que el extrabajador reciba la mesada pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales, el comprendido entre el cumplimiento de la edad exigida en los acuerdos que regulan la pensión de vejez y la fecha en que la sea reconocida la pensión de vejez o incluso mejor desde el momento que sea incluido en la nómina de pensionados de esa entidad; de manera que la mencionada autorización no determina la compartibilidad pensional, sino que lo es el claro sentido de la norma en todos sus apartes conforme ya se anotó. Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijan cuatro millones de pesos ($4.000.000), que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JOSÉ MANUEL ROSALES ROSALES, contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP.

Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00