CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67600 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3136-2019 Radicación n.°67600 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA CONSUELO GUISAO GONZÁLEZ quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor DIEGO LEÓN ROJAS GUISAO, MANUEL DARÍO y VIKI ROJAS GUISAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 4 de abril de 2014, en el proceso que instauraron contra BBVA HORIZONTE S.A y MANATÍ S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a BBVA Horizonte S.A., y a la sociedad Manatí S.A., para que se les condenara de manera ‹‹solidaria conjunta o separadamente›› al pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de quien fuera su cónyuge y padre respectivamente desde el 21 de julio de 1995, más las mesadas adicionales, la afiliación a una EPS, los incrementos anuales, los intereses de mora y la indexación. De manera subsidiaria que se condenara a Manatí S.A., a reconocer y pagar a la entidad administradora de pensiones y cesantías, el cálculo actuarial por el tiempo comprendido desde el 22 de abril de 1986 hasta el 30 de mayo de 1995, sin cotización por omisión del empleador y a ‹‹satisfacción›› de la administradora demandada.
Como segunda pretensión subsidiaria, que se condenara a Manatí S.A., a reconocer y pagar el titulo pensional a favor de BBVA Horizonte S.A., por el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 1995, de conformidad con el Decreto 1642 de 1995, por cuanto se le vinculó por ‹‹fuera›› del término a la entidad demandada. Para fundamentar sus pedimentos, argumentaron que Franco Emilio Rojas inició sus labores en la finca Pradomar el 22 de abril de 1986; que era casado con Martha Consuelo Guisao González, unión de la que nacieron cuatro hijos; que fue afiliado a la administradora de fondos de pensiones convocada el 30 de mayo de 1995, por lo que al momento de su muerte solo contaba con 7 semanas de cotización, cuando debía haber cumplido 26 para dejar causado el derecho pensional, de conformidad con lo contemplado en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993.
Narraron que la empresa Manatí S.A, absorbió a la sociedad El Cocuelo Ltda; que solicitaron pensión de sobrevivientes a aquella el 30 de marzo de 2010 y mediante respuesta el 26 de abril de la misma calenda, se les indicó que no les correspondía el reconocimiento y pago del derecho pretendido; que el 28 de mayo de 2010, la AFP anexa el comunicado del 29 de diciembre de 1995, mediante el cual se les negó el derecho pensional (f.° 5 a 13).
La sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al contestar se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto los hechos, admitió que el causante fue cónyuge de la actora, que a la fecha de la muerte solo contaba con 7 semanas, que la finca en la que laboró fue absorbida por la empresa convocada, que esta le negó el derecho reclamado, el 28 de mayo de 2010; de los demás, adujo que eran comentarios subjetivos y por ende no los aceptaba.
Propuso las excepciones que denominó ausencia del derecho sustantivo, ausencia de solidaridad, petición antes de tiempo y prescripción (f.° 82 a 89). La empresa Manatí S.A., en reestructuración, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto los supuestos fácticos, admitió los extremos de la vinculación laboral de Franco Emilio Rojas, la fecha de su deceso, que para la data de su muerte completó 7 semanas, que le negó a la parte demandante la prestación por sobrevivencia; que mediante acta de transacción extrajudicial, se le reconoció a Martha Consuelo Guisao la suma de $3.859.920 como contraprestación de seguro de vida.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa, mala fe de los demandantes, ‹‹DOCUMENTOS DE TERCEROS››, pago y compensación (f.°102 a 111). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión de Apartadó, en providencia del 29 de noviembre de 2013 (f.° 239 a 252), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR A MANATI S.A., a pagar en el plazo máximo de 4 meses contados a partir de la fecha de esta providencia a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., el cálculo actuarial correspondiente al título pensional causado entre el 22 de abril de 1986 hasta el 30 de mayo de 1995.
SEGUNDO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer y pagar el retroactivo de la pensión de sobrevivientes, así: · MARTHA CONSUELO GUISAO: VALOR DEL RETROACTIVO $35.014.239 (treinta y cinco millones catorce mil doscientos treinta y nueve pesos). · DIEGO LEON ROJAS GUISAO VALOR DEL RETROACTIVO $19.228.897 (diecinueve millones doscientos veintiocho mil ochocientos noventa y siete pesos).
Contabilizado hasta el 30 de marzo de 2011, es decir el cumplimiento de la mayoría de edad y por no acreditar estudios posteriormente. · MANUEL DARIO ROJAS GUISAO: VALOR DEL RETROACTIVO $18.076.930 (dieciocho millones setenta y seis mil novecientos treinta pesos) Contabilizado hasta el 1 de abril de 2010, es decir el cumplimiento de la mayoría de edad y por no acreditar estudios posteriormente. · VIKI ROJAS GUISAO: VALOR DEL RETROACTIVO: $19.021.097 (Diecinueve millones veintiún mil noventa y siete pesos) contabilizados hasta el 31 de diciembre de 2010 por haber acreditado estudios hasta ese año.
TERCERO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a continuar pagando la pensión de sobrevivientes a la señora MARTHA CONSUELO GUISAO de manera vitalicia.
CUARTO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a cancelar los intereses de mora contados desde el 19 de agosto de 2010 hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago.
QUINTO: COSTAS (…) Negrilla del original. Mediante decisión complementaria del 19 de diciembre de 2013, se decidió (f.° 280 a 287), PRIMERO: ADICIONAR LA SENTENCIA N° 004, proferida por esta agencia judicial el pasado veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), al interior del presente proceso ordinario laboral, promovido por MARTHA CONSUELO GUISAO GONZÁLEZ, quien actúa en nombre propio y en representación del menor DIEGO LEÓN ROJAS GUISAO, MANUEL DARÍO ROJAS GUISAO y VIKY (sic) ROJAS GUISAO, en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y MANATÍ S.A.
SEGUNDO: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. al reconocimiento y pago de la indexación sobre el retroactivo pensional, a los demandantes MANUEL DARÍO ROJAS GUISAO, VIKY (sic) ROJAS GUISAO y DIEGO LEÓN ROJAS GUISAO éste último representado por su madre MARTHA CONSUELO GUISAO GONZÁLEZ-, desde el 21 de julio de 1995 hasta el 18 de agosto de 2010, fecha anterior a aquella en que se empiezan a contabilizar los intereses de mora sobre el retroactivo pensional.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. del reconocimiento y pago de la indexación sobre el retroactivo pensional, a favor de la demandante MARTHA CONSUELO GUISAO GONZÁLEZ.
CUARTO: NO ACCEDER A LA SOLICITUD DE CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA POR ERROR ARITMÉTICO, por las razones explicadas en la parte motiva de la providencia.
QUINTO: Se CONCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN, en el EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandante y de la co-demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en contra de la sentencia N° 004 proferida por éste Despacho el 29 de noviembre de 2013.
SEXTO: En lo demás debe estarse a lo resuelto en la sentencia N.° 004 proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013).
SÉPTIMO: Contra la presente sentencia complementaria proceden los mismos RECURSOS que contra la principal, de conformidad con el Inciso 4 del Artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por apelación de ambas partes en sentencia del 4 de abril de 2014 (f.º 298 a 317), decidió:
PRIMERO: MODIFICA la decisión apelada para en su lugar CONDENAR A MANATÍ S.A., a reconocer y pagar el retroactivo de la pensión de sobrevivientes, en los términos que quedó señalado en la sentencia del a quo, salvo en lo relacionado con la señora Martha Guisao.
SEGUNDO: MODIFICAR el valor del retroactivo pensional de la señora Martha Consuelo Guisao González que quedará en la suma de $30.267.833,33.
TERCERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia para en su lugar CONDENAR en costas en derecho únicamente a MANATÍ S.A.
CUARTO: ORDENAR A BBVA HORIZONTES, reembolsar las sumas pagadas por parte de la empresa y sus rendimientos en virtud de las siete semanas cotizadas por el señor Franco Emilio Rojas del 31 de mayo al 21 de julio de 1995.
QUINTO: Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, se fijaron como problemas jurídicos a desatar: · si es acertado el argumento relacionado con la no causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, por no haber reunido el señor Franco Emilio Rojas 26 semanas antes de su afiliación. · en caso contrario se determinará: Si la obligación pensional corre a cargo de MANATÍ S.A. debido a la afiliación extemporánea del trabajador. · El periodo a partir del cual deben contabilizarse intereses moratorios.
Sobre la causación de la pensión afirmó que, Le asiste razón al recurrente por parte de la AFP HORIZONTES –hoy PORVENIR S.A- cuando indica que los demandantes confesaron que en la historia de afiliación del señor Franco Emilio Rojas solo se presentaron 7 semanas de cotización; no se discute que la afiliación al sistema de seguridad social, del señor Franco Emilio Rojas por parte del empleador se realizó con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para el sector privado -1 de abril de 1994-, pero ello no constituye argumento suficiente para derribar la condena de primera instancia por pensión de sobrevivientes, pero sí, para precisar que ésta no puede ir a cargo de la entidad apelante sino de la empresa empleadora MANATÍ S.A. (…) Explicó que por la fecha del fallecimiento, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993 de la cual reprodujo los artículo 11, 13, 15 y 288, para concluir que la afiliación al sistema era forzosa y que dicha vinculación debió ser efectuada por Manatí S.A., obligación que no se cumplió, ya que solo se efectuó el 30 de mayo de 1995, pese a estar vinculado desde 1986 y agregó: Así que, aun cuando efectivamente el trabajador NO COTIZÓ en el sistema la densidad de semanas requeridas para la pensión de sobrevivientes -26-, si podría haberlo hecho, de procurarse su afiliación en la fecha antes descrita.
Afirmó que según el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS, Decreto 2665 de 1988, la obligación de pago de la pensión de vejez corría a cargo del empleador que no había realizado la inscripción e hizo alusión a la providencia CSJ SL, 11 sep. 2013, rad. 38471. Estimó que, […] en la situación que es hoy objeto de estudio por parte de esta Colegiatura, también es dable aplicar la misma postura, no por considerar que no sea viable escindir entre una consecuencia jurídica y otra, como en la decisión citada, sino, porque, con la actitud de la empresa accionada, se generó un perjuicio al trabajador, que habría dejado causada la prestación, de haberse realizado su afiliación en forma oportuna, independientemente de las siete semanas que fueron cotizadas a la AFP BBVA HORIZONTES (sic).
Acudió a la providencia CSJ SL 27 jul. 2005, rad. 24472 en la que se esbozó que la afiliación tardía del trabajador a la seguridad social, que impidiera a los familiares acceder a las prestaciones del sistema, obligaba al empleador al pago de las mismas e insistió que en el caso presente era a Manatí S.A., a quien le correspondía asumir dicha consecuencia. Con relación a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, consideró que como quiera que la obligación era exigible a la empresa, no podía tenerse en cuenta para su causación la fecha de solicitud o respuesta por la AFP codemandada.
En ese entendido tomó como referente la jurisprudencia de esta Sala expuesta en la sentencia CSJ SL 15 may. 2008, rad. 33233 según la cual debía seguirse lo normado en el artículo 90 del CPC y, como la notificación de la demanda se efectuó a la empresa por conducta concluyente, tomó en cuenta la fecha de notificación por estado del acto que reconocía personería al apoderado de Manatí S.A., es decir el 5 de octubre de 2011.
Agregó que el periodo de 2 meses señalado en el artículo 1 de la Ley 717 de 2001 no era aplicable por estar dirigido solamente a las entidades de previsión social. De cara a la prescripción, estimó que para los hijos solicitantes se tenía en cuenta el arribo a la mayoría de edad y, como quiera que el advenimiento de tales fechas fue posterior a la presentación de la demanda no había lugar a la extinción de derecho alguno que les correspondiera.
Entretanto, con relación a la demandante, tuvo presente el 5 de octubre de 2008 para establecer que las mesadas causadas con anterioridad se encontraban prescritas. Ordenó por último el reembolso a la empresa obligada, de los aportes pagados a BBVA Horizonte S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte, […] case totalmente la sentencia impugnada por cuanto modificó la forma en que se impusieron las condenas en primera instancia y revocó así las aplicadas a la AFP HORIZONTE por pensión de sobrevivientes, intereses moratorios e indexación, para imponer esa carga solamente a la codemandada MANATÍ S.A. En su lugar y una vez constituida en sede de instancia, se pide CONFIRMAR y MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, en la forma pedida en el recurso de apelación de la parte demandante, esto es, confirmando las condenas a cargo de la AFP codemandada, pero variando la decisión en cuanto a la fecha que debe tenerse en cuenta para imponer los intereses moratorios.
En sede de instancia, igualmente decidirá respecto a las costas del proceso, confirmando las fijadas en primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados por la administradora de pensiones accionada; que se analizan de manera conjunta al acusar similar elenco normativo y perseguir la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Propone el cargo en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por infracción directa, los artículos 73, 46 y 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 60 y 77 de la misma Ley 100, en relación con el artículo 4º del Decreto 1889 de 1994 y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 y con los artículos 1,2,3,4,8,10,11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.
Aduce que no discute los supuestos fácticos contenidos en la sentencia impugnada, esto es, que el causante trabajó para la sociedad Manatí S.A., desde el mes de abril de 1986, que fue afiliado a la AFP Horizonte, para el riesgo de pensiones, solo hasta el 30 de mayo de 1995, que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el Urabá inició el 1 de agosto de 1986 y que no se le realizaron aportes a su nombre en la administradora del RAIS convocada.
Afirma que, El reproche inicial que se le formula a la sentencia impugnada radica en las normas que tuvo en cuenta el Tribunal para resolver la controversia, pues se estima que no alcanzan a regular el caso controvertido porque solo se refieren a la cobertura de la ley y a la obligación de afiliar a los trabajadores al sistema de Seguridad Social y de cotizar para tal propósito, pero su alcance es limitado frente a las reales consecuencias de tardanza en la inscripción, las condiciones que se exigen para la consolidación del derecho pensional de los afiliados y sus beneficiarios y muy especialmente en cuanto su reconocimiento a través de las entidades de seguridad social.
Ahora bien, debe aclararse que aunque la sentencia del Tribunal se mantiene la condena a la pensión de sobrevivientes y en principio ello le exigiría acudir a las normas relacionadas con dicha prestación, lo cierto es que el Ad quem las ignoró al momento de determinar a quien correspondía la obligación de responder por la pensión, no obstante que ellas gobernaban ese aspecto del asunto en discusión. Refiere que el colegiado para imponer la condena a la sociedad Manatí S.A., analizó las normas referentes al deber de afiliación del trabajador por parte del empleador, así como la jurisprudencia que ha estudiado las consecuencias de no cumplirlo, establecidas en el Decreto 2665 de 1988, según las cuales le asignan el deber de asumir la totalidad de la prestación de vejez.
Aduce que los preceptos que citó el juzgador, sobre la afiliación oportuna, no eran los llamados a resolver el problema jurídico debatido, pues debían determinarse las exigencias para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de las entidades de seguridad social. Sostiene que al tratarse de una pensión de sobrevivientes, la regla general es que se aplique la norma vigente al momento del fallecimiento y como quiera que el de cujus estaba afiliado al RAIS, se tenía que avanzar en el análisis de los artículos 33,46, 48, 60 y 73 de la Ley 100 de 1993, el 4 del Decreto 1889 de 1994 y señala, Como puede verse, existen unas normas concretas que se refieren a los requisitos para conceder la prestación y establecen de manera sistemática la forma específica de determinar el número de semanas de cotización exigidos, dejando claro que se debe tomar todo el tiempo servido por el trabajador, independiente de la extensión de la afiliación, para calcular el número de semanas de cotización. Arguye que no estaba en discusión que Franco Emilio Rojas, al momento de su muerte estaba afiliado a la AFP accionada, por lo que esta era la entidad responsable del pago de la prestación deprecada, al hacer parte del régimen general de seguridad social, en concordancia con el preámbulo y el artículo 8 de la Ley 100 de 1993, como apoyo de su aserto cita la sentencia CSJ SL14388-2015.
Insiste que no se discute, […] que el causante estuvo vinculado a una empresa que tenía a su cargo la pensión y que esa relación se prolongó durante el mes de abril de 1986 hasta el mes de julio de 1995 y, por ende, que estaba vigente para el momento en que entró a regir la Ley 100, lo que sólo puede significar que evidentemente el afiliado cumplió con el requisito de las 26 semanas para el momento de la muerte, que es la única condición que dio por no cumplida la AFP codemandada y en la que se basó para negar la prestación. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia confutada de violar directamente y por interpretación errónea los artículos 11, 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 8, 10, 13, 33, 46, 48, 60, 73 y 77 de la Ley 100 ibídem, con el artículo 4 del Decreto 1889 de 1994 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Para la fundamentación de la acusación retoma los argumentos expuestos en el cargo anterior y, los adiciona bajo el siguiente tenor: Es por eso que se estima que la correcta interpretación de las normas que consideró el Tribunal tiene que llevar a una conclusión favorable frente al derecho que les asiste a los demandantes de recibir, de parte de la AFP a la que estaba afiliado el causante, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque se trata de beneficiarios de un afiliado a la AFP HORIZONTE que laboró mucho más tiempo del equivalente a las 26 semanas que exige la norma para el momento de la muerte y como tal, la ley permite considerar esos tiempos como semanas cotizadas para efectos prestacionales.
No se trata de interpretar la norma como si para conceder la prestación a cargo de la AFP, necesariamente tuviesen que estar cotizadas en ella todas las semanas que pudo haber acumulado el trabajador afiliado. El fin de la norma no puede ser tan limitado cuando lo que está en juego es el derecho que les asiste a los afiliados y sus beneficiarios de recibir, de parte de las entidades de seguridad social, las prestaciones a que tienen derecho, máxime cuando la misma Ley establece opciones diversas para considerar los tiempos servidos como semanas cotizadas, al crear bonos pensionales, los cálculos actuariales y los títulos pensionales.
Destaca que su aspiración, de que sea la AFP la que asuma el pago de la prestación que pretende, es por cuanto esta es mayor garantía en su condición de beneficiarios, incluso si se llegara a presentar una situación de insolvencia del empleador o su desaparición o su liquidación, al tener mayor ‹‹solidez y fortaleza económica››, además porque es la misma ley, la que la obliga a dichas entidades a adquirir seguros frente a esas contingencias.
Se ilustra la línea jurisprudencial de la Sala, según la cual, en los eventos en los que un trabajador no se afilió al sistema general de seguridad social durante la vigencia del vínculo laboral, la respectiva entidad puede tener en cuenta ese tiempo de servicios y recobrar el valor de los aportes, mediante un título pensional. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente y por aplicación indebida los artículos 11, 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 8, 10, 13, 33, 46, 48, 60, 73 y 77 de la Ley 100 ibídem, con el artículo 4 del Decreto 1889 de 1994 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Para su demostración aduce idénticos argumentos que la anterior acusación. IX. RÉPLICA La sociedad administradora accionada, al oponerse subraya que los tres cargos propuestos, persiguen similar finalidad; sobre el alcance la impugnación, aduce que la censura incumple las reglas que rigen este trámite extraordinario, pues solo se conforma con señalar que se confirme la decisión de primer grado, pero más adelante señala que se modifique la fecha a partir de la cual se deben imponer los intereses moratorios; en ese orden, si su aspiración era plantear alguna inconformidad con la sentencia del a quo, la oportunidad era la aclaración de dicho fallo, lo que no aconteció. Sostiene que Manatí S.A., solo afilió al causante el 30 de mayo de 1995, cuando ingresó a la compañía en 1986; destaca que el sistema general de seguridad social empezó a regir el 1 de abril de 1994 y la cobertura del ISS en el Urabá Antioqueño el 1 de agosto de 1986, de modo que ‹‹no tiene ningún sentido el reclamo del recurrente, pues no es responsabilidad del fondo de pensiones asumir prestaciones sobre una afiliación tardía sin excusa por parte del ex empleador, que por tales razones asume su propio yerro››.
X. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que Manatí S.A. había causado un perjuicio a la familia, ya que su omisión de afiliar al ex trabajador, desde el comienzo de la relación en abril de 1986, les acceder al derecho deprecado, por no disponer sino de 7 semanas al momento del fallecimiento. De ese modo concluyó que la empresa debía asumir la carga de la prestación. La parte recurrente estima que las normas del sistema general de seguridad social que regían la afiliación al ISS, fueron mal interpretadas y que aquellas que disponen el pago de las prestaciones por parte de las administradoras fueron infringidas directamente, pues al existir afiliación debió mantenerse la obligación de pago a cargo de la AFP demandada y, a la empresa, le asistía la de emitir un título pensional.
Esta Corporación ha sostenido que la falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no, a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones; no obstante, esa solución, ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993, ya que en esos casos se trata de derechos en formación. No sucede lo mismo con la prestación por sobrevivencia, pues la misma se funda a partir del sistema de aseguramiento del riesgo.
Sobre este aspecto, esta Sala de la Corte en providencia CSJ SL4103-2017, reiterada en CSJ SL19556-2017 y SL21506-2017, expuso: […] con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
(negrillas del original) Subraya la Sala. De conformidad con lo expuesto, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional por parte de la administradora, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resultaba admisible si dicho procedimiento hubiese sido realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Como se aprecia en el proceso, existió una afiliación, pero la misma no fue oportuna, ya que no logró copar los periodos mínimos que, acorde con la ley, daban origen a la prestación a cargo del sistema. De modo tal que acorde con la jurisprudencia en cita, al empleador le corresponde asumir las consecuencias de su omisión a través del pago de la prestación que se generó y que por su incuria no pudo trasladar a la entidad de seguridad social.
En el caso que se analiza, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión en la afiliación del trabajador fallecido al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que a partir del año 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1887 de 1994 contaba con instrumentos para solucionar esa situación, antes del 21 de julio de 1995, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la exoneración de responsabilidad para el empleador.
De lo anterior se colige que los cargos no prosperan. Dado que se formuló oposición, las costas en casación son a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de $4’000.000.oo Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 4 de abril de 2014,, en el proceso que instauró MARTHA CONSUELO GUISAO GONZÁLEZ quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor DIEGO LEÓN ROJAS GUISAO, MANUEL DARÍO y VIKI ROJAS GUISAO contra BBVA HORIZONTE S.A y MANATÍ S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00