SL3134-2023 — Corte Suprema

SL3134-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «La Corte ha reiterado que las AFP están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar del segundo al primero. Así mismo, que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende migrar de un esquema a otro. Profusamente, ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual. En proveído CSJ SL1688-2019, expuso: “Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (Subrayas fuera de texto) " En relación con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen pensional y los traslados, la Sala ya ha sentado doctrina. En sentencia CSJ SL12136-2014, expuso que a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de información clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de esquema. Así discurrió: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «En cuanto a las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado, cumple memorar que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la Sala consideró que las AFP deben suministrar “información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las AFP el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades, una manifestación típica de política pública y la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «En proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: [...]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «En ese orden, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada, al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales. En dicha providencia, adicionalmente, se reflexionó: […] Claramente, el formulario de afiliación no puede suponer la entrega de ilustración suficiente, que permita tomar una decisión libre y voluntaria, en tanto informada sobre los efectos de la selección. Por ello, no puede generar en el juzgador convicción del cumplimiento del deber de información que recae exclusivamente sobre la AFP». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta con la declaratoria de ineficacia del traslado, pues esta tiene como efecto retrotraer las cosas al estado en que se hallaban antes, como si el cambio de régimen no hubiera ocurrido, por lo que se reintegran al sistema todos los recursos que sirven para el eventual reconocimiento pensional Tesis: «Por otra parte, contrario a lo que arguye la censura, la declaratoria de ineficacia del traslado no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pues, como con profusión lo ha explicado la Sala, tal decisión comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, etc.); por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Esta Corporación ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021). En criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Así las cosas, como el Tribunal se ciñó a la postura reiterada y pacífica de la Sala, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados y mientras subsista, sin perjuicio de que aquellos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley -la accionante es beneficiaria de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, puesto que aportó a Cajanal desde 1983- Tesis: «En el segundo reproche, la censura aduce que la accionante no se encontraba vinculada al ISS a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, pues su afiliación al RPM se efectuó en 1999, de suerte que no es beneficiara de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990. En ese contexto, se impone precisar que tal argumento no tiene de donde asirse, pues adoctrinado está criterio de esta Corporación que las cajas de previsión social forman parte del régimen de prima media. Así lo dijo en sentencia CSJ SL4334-2021, en un caso de idénticos contornos: “Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”. Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021). En la segunda decisión la Sala indicó: "(...) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. (subrayada fuera de texto)" Así las cosas, el Tribunal no se equivocó cuando consideró que la accionante es beneficiaria de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, puesto que aportó a Cajanal desde 1983. Conforme lo expuesto, las acusaciones no prosperan».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaclin Laboral Sala di Deseendesdia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3134-2023 Radicación n° 96285 Acta 45 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2022, en el proceso que instauró JUDITH SATURIA GARAVITO REINA contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

ANTECEDENTES Judith Saturia Garavito Reina llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 Porvenir S.A., para que se declarara nulo su traslado al régimen de ahorro individual (RATS) por falta de información clara, completa y comprensible. En consecuencia, pidió el retorno de los aportes y rendimientos al régimen de prima media (RPM).

Además, se condenara a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el retroactivo, los intereses moratorios y las costas. Relató que nació el 13 de enero de 1957 e inició a cotizar en marzo de 1983. Que se trasladó al RATS porque los asesores de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) del RAIS le aseguraron que su pensión sería superior a la del RPM; que no le informaron las condiciones del traslado, ni le dieron una proyección de la pensión; tampoco, fue advertida de la posibilidad de retornar al esquema de reparto simple.

Es decir, incumplieron el deber de entregar información veraz, completa y detallada de las consecuencias del cambio de modelo. Añadió que la petición que elevó el 12 de mayo de 2010 para retornar al RPM, fue respondida en forma desfavorable. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe de la entidad demandada, prescripción y legalidad de los actos administrativos emitidos por la entidad.

Aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación al régimen de prima media, el traslado, así como la reclamación administrativa y su respuesta. Dijo que no le constaba lo demás. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 96285 En su defensa, adujo que desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, a quienes les faltaban menos de 10 arios para cumplir la edad para pensionarse, no podían cambiar de régimen.

Agregó que no existe elemento que permita inferir que en el traslado de la actora hubiera mediado engaño o error. Porvenir S.A. se resistió a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación y buena fe. Admitió la fecha de nacimiento y negó o dijo que no le constaban los demás supuestos tácticos.

En su defensa, arguyó que el traslado al RAIS se ciñó a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y que la información que brindó a la actora fue clara y precisa. Que la accionante tuvo tiempo para regresar al RPM, su traslado fue informado, libre y voluntario, tanto que suscribió el formulario de afiliación y que, desde tal vinculación hasta la fecha, ha puesto a su disposición todos los medios requeridos para mantenerla al tanto del estado de la afiliación. Que la demandante ha realizado actuaciones que «demuestran su interés en formar parte del régimen de ahorro individual con solidaridad», como la información de saldos, actualización de datos y cambio de claves para ingreso a plataformas. 3 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de noviembre de 2020, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali declaró prescritas las mesadas causadas antes del 12 de mayo de 2017 e ineficaz el traslado de la actora, como si nunca se hubiera llevado a cabo, de suerte que conservó todos los beneficios propios de aquel. Ordenó a Porvenir S.A. que devolviera a Colpensiones todos los valores recibidos con ocasión del traslado, como cotizaciones, gastos de administración indexados, rendimientos y el bono pensional.

Condenó a Colpensiones a que, una vez recibiera los valores anteriores, procediera a reconocer la pensión de vejez, conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de junio de 2016, con efectos fiscales por la prescripción a partir del 12 de mayo de 2017, con base en el promedio de lo cotizado en los últimos 10 arios. Dispuso el pago de intereses moratorios desde el 12 de mayo de 2017, hasta que se haga efectivo el pago.

Autorizó el descuento para seguridad social en salud sobre las diferencias de las mesadas ordinarias. Impuso costas a Porvenir S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En función de resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado de consulta 4 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 en favor de la segunda administradora, el Tribunal modificó el fallo de primer grado, en el sentido de reconocer el retroactivo debidamente indexado y negó los intereses moratorios.

Dejó las costas de ambas instancias a cargo de Colpensiones y Porvenir S.A. y confirmó lo demás. No halló controversial que, antes del traslado del RPM al RATS, la acccionante cotizó 819 semanas, ni que cuando estuvo afiliada a Porvenir S.A. aportó 494 semanas. Además, que del 30 de marzo de 1983 al 3 de enero de 1999 estuvo vinculada a Cajanal.

En lo que interesa al recurso extraordinario, anunció que se ocuparía de dilucidar si había lugar a declarar ineficaz la afiliación de la actora al RATS. Dijo que el deber de información es un elemento consagrado en el artículo 1501 del Código Civil, que impone a las administradoras la obligación de suministrar «información inteligible, exacta, pertinente, completa y oportuna»; no solo en los aspectos positivos, sino también de los efectos nocivos, con énfasis en los riesgos que se suscitan, «incluso, el deber de disuadir al cliente si la decisión no le es conveniente, o rechazar la tarea cuando considere que está destinada al fracaso».

Aludió a lo reglado en los artículos 72 y 97 del Decreto 663 de 1993, modificados por la Ley 795 de 2003. Reiteró que las AFP están obligadas a asesorar a sus afiliados en forma clara, detallada y comprensible sobre la prestación que aspiran obtener, así como las ventajas y desventajas de la decisión. 5 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 Citó apartes de las sentencias CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL 9 sep. 2008, SL 373-2021, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, para repetir que a la administradora de pensiones le incumbe suministrar de forma clara y fehaciente la información necesaria para el traslado de régimen.

Reiteró que la obligación de aquella entidad es entregar información clara y precisa de los beneficios, y consecuencias del cambio de régimen, en tanto, «se trata de una decisión trascendental, pues en algunos casos puede incidir en la posibilidad de acceder a una pensión». Dedujo, entonces, que la AFP Porvenir S.A. no probó haber dispensado asesoría completa y comprensible a la demandante, pues la insular suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para acreditar que el traslado se realizó libre y voluntariamente.

Citó el fallo CSJ SL 1421- 2019. Aseveró que la declaratoria de ineficacia, presupone que las cosas retornen al estado anterior, como quiera que los aportes, rendimientos y bonos pensionales, vuelven al RPM (CSJ SL1421-2019 y CSJ SL4360-2019). Enseguida, analizó el derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media. Coligió que la accionante es beneficiaria del régimen de transición y satisfizo las exigencias del Acuerdo 049 de 1990.

Concluyó que la actora causó la pensión el 1 de junio de 2016, día siguiente a su 6 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 última cotización, con una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de cotización, pues contaba más de 1250 semanas. Dedujo prescritas las mesadas anteriores al 12 de mayo de 2017. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente el fallo del ad quem y, en sede de instancia, revoque la de primer grado. En su lugar, la absuelva de las pretensiones. De manera subsidiaria, solicita que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque el reconocimiento de la pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990 y, en su lugar, la absuelva de la prestación en los términos del citado Acuerdo.

Con tal propósito, formula dos cargos, replicados en tiempo por Porvenir S.A. Se resolverán conjuntamente, pues presentan identidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 1501 del Código Civil, 72 literal f) y 97 del Decreto 7 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 663 de 1993, modificados por la Ley 795 de 2003 y aplicación indebida de los artículos 7 del Decreto 2241 de 2010, 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, así como infracción directa del artículo 1509 del Código Civil.

No discute que Judith Saturia Garavito Reina nació el 13 de enero de 1957, ni que estuvo vinculada a Cajanal del 30 de marzo de 1983 al 3 de enero de 1999. Tampoco, que se afilio al ISS desde el 1 de junio de 1999 hasta el 31 de marzo de 2000 y se trasladó al RATS el « 7 de marzo de 2000». Luego de trascribir pasajes de la sentencia de segundo grado, acota que el Tribunal erró en la interpretación de los artículos 1509 del Código Civil y 72 y 97 del Decreto 663 de 1993, toda vez que cuando se produjo el traslado, no era obligación de las AFP realizar un análisis minucioso de la conveniencia o no de tal decisión; menos, elaborar comparaciones de regímenes.

Asevera que, aunque las administradoras deben brindar ilustración clara y detallada sobre el traslado y sus condiciones, ello no significa que «debe casi que indicarse al afiliado que no se traslade al fondo privado». Asegura que, el error en la selección de régimen «por no saber cuál de los dos le era más conveniente», no vicia el consentimiento.

Arguye que la imposición a las administradoras de la obligación de suministrar información, no estaba prevista en 8 SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 96285 la norma vigente al momento en que la demandante cambió de modelo pensional. Que las condiciones del traslado se ajustaron a las normas vigentes y que el acogimiento «de manera generalizada e indiscriminada al precedente de la Sala Laboral de la Corte» compromete la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y los dineros y expectativas de los afiliados al RPM.

Reprocha que el ad quem concediera la prestación «con una norma que jamás reguló la situación de la reclamante». Sostiene que no es posible reconocer la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, pues no se abre paso la aplicación del esquema transicional, en tanto la demandante solo se afilió al ISS en 1999. VII. CARGO SEGUNDO Por la misma vía, acusa aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 21 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que el Tribunal dio por probado que la actora estuvo vinculada como trabajadora oficial a Cajanal desde 1983 hasta 1999; se afilió al ISS el 1 de junio de 1999 y permaneció hasta el 31 de marzo de 2000. También, que el 1 de abril de 1994 contaba 37 arios de edad, por manera que era beneficiaria prima facie del régimen de transición. Cita sentencias CSJ 5498-2021, CSJ SL257-2022, CSJ SL3423-2022 y CSJ SL2783-2022 y aduce que si bien, la Corte permite la sumatoria de tiempos públicos y privados 9 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 para acceder a la prestación por vejez, «ello no significa que cualquier afiliado al régimen de prima media pueda acceder a su aplicación».

Insiste en que la actora solo se afilió al ISS hoy Colpensiones en 1999, luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por manera que su régimen pensional es el consagrado en las leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, opero jamás el Acuerdo 049 de 1990». VIII. RÉPLICA La demandante asegura que la decisión del Tribunal se ciñó a las normas y precedentes jurisprudenciales de esta Corporación. Invoca las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL373-2021, CSJ SL81542-2021, entre otras.

Memora que inició su vida laboral en 1983 con aportes al régimen de prima media administrado por Cajanal. IX. CONSIDERACIONES No fue controversial en las instancias, ni lo es ahora, que la accionante nació el 13 de enero de 1957, comenzó a aportar para el riesgo de vejez desde marzo de 1983, a Cajanal hasta el 3 de enero de 1999, al ISS del 1 de junio de 1999 al 31 de marzo de 2000 y que, en ese ario, se trasladó a Porvenir S.A. 10 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 Conforme los fundamentos del pronunciamiento cuestionado y los argumentos de la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al confirmar el fallo que puso fin a la instancia inicial y abrió paso a la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual.

De ser así, definir si la actora es beneficiaria del régimen de transición para acceder a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. La Corte ha reiterado que las AFP están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar del segundo al primero. Así mismo, que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende migrar de un esquema a otro.

Profusamente, ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual. En proveído CSJ SL1688-2019, expuso: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información I I SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas fuera de texto) En relación con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen pensional y los traslados, la Sala ya ha sentado doctrina. En sentencia CSJ SL12136-2014, expuso que a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de información clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de esquema.

Así discurrió: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. [—] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información 12 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 precisa, eni la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. E. -1 Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

En cuanto a las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado, cumple memorar que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la Sala consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las AFP el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades, una manifestación típica de política pública y la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021). 13 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 En proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.0 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fm de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada, al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales. En dicha providencia, adicionalmente, se reflexionó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. 14 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Claramente, el formulario de afiliación no puede suponer la entrega de ilustración suficiente, que permita tomar una decisión libre y voluntaria, en tanto informada sobre los efectos de la selección. Por ello, no puede generar en el juzgador convicción del cumplimiento del deber de información que recae exclusivamente sobre la AFP.

Por otra parte, contrario a lo que arguye la censura, la declaratoria de ineficacia del traslado no atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pues, como con profusión lo ha explicado la Sala, tal decisión comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021, etc.); por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la 15 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media.

Esta Corporación ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021). En criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

Así las cosas, como el Tribunal se ciñó a la postura reiterada y pacífica de la Sala, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura. En el segundo reproche, la censura aduce que la accionante no se encontraba vinculada al ISS a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, pues su afiliación al RPM se efectuó en 1999, de suerte que no es beneficiara de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990.

En ese contexto, se impone precisar que tal argumento no tiene de donde asirse, pues adoctrinado está criterio de esta Corporación que las cajas de previsión social forman parte del régimen de prima media. Así lo dijo en sentencia CSJ SL4334-2021, en un caso de idénticos contornos: 16 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 Ahora, si bien el articulo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley».

Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021).

En la segunda decisión la Sala indicó: ( ) cabe aclarar que los trabajadores que continuaron inscritos en los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para el sub lite en el régimen de prima media de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal-, por ser un hecho indiscutido que el actor se mantuvo durante la vigencia del vínculo laboral afiliado a dicha entidad, se tiene que Cajanal para efectos de la pensión sanción, debe considerarse una entidad administradora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

(subrayada fuera de texto) Así las cosas, el Tribunal no se equivocó cuando consideró que la accionante es beneficiaria de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, puesto que aportó a Cajanal desde 1983. Conforme lo expuesto, las acusaciones no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la demandante.

Se fija como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la 17 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 96285 liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2022, en el proceso que promovió JUDITH SATURIA GARAVITO REINA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida er, JOktGE PRAW SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 18