CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53398 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3132-2018 Radicación n.° 53398 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO OBDULIO OROZCO BOTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el quince (15) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES ÁLVARO OBDULIO OROZCO BOTERO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se le reconociera, como beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que, como consecuencia de ello, le fuera otorgada una pensión de vejez, a partir del 23 de mayo de 2008, «en cuantía que se demuestre en el proceso», con los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación, más las costas del proceso (f.° 2 a 3, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por el ISS, desde el 1° de febrero de 1996; que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que reúne los requisitos para que su derecho pensional, sea resuelto bajo las condiciones del Acuerdo 049 de 1990; que el 22 de mayo de 2008, al haber cumplido 60 años y tener más de 500 semanas cotizadas, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la prestación, solicitó el reconocimiento de la misma ante la demandada, la cual fue decidido de manera negativa, mediante la Resolución n.° 028937 de 2008, por no reunir el requisito de densidad de semanas exigido en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 707 de 2003, pues «sólo había cotizado 579 semanas en toda su vida laboral».
Advirtió, que se le han desconocido las semanas cotizadas, al ser beneficiario del régimen de transición, por lo que le deben ser exigibles las estipuladas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990; que ha cotizado al ISS para los riesgos de IVM con diferentes empleadores, en forma independiente, y a través del Consorcio Prosperar, desde el 1° de febrero de 1996 en forma ininterrumpida; que tiene 596 semanas cotizadas a la fecha de la presentación de la demanda, de las cuales 535.5 fueron aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional (23 de mayo de 1988 a 23 de mayo de 2008); que inconforme con la decisión anterior, interpuso los recursos, pero mediante Resolución n.° 003080, la demandada confirmó la primera (f.° 3 a 4, ibídem ).
Al contestar la demanda, la entidad demandada aceptó como cierto que el actor empezó a cotizar en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la petición que elevó para el reconocimiento de su derecho pensional, más lo relativo a los recursos interpuestos y las respuestas que fueron otorgadas mediante las Resoluciones n.° 028937 y 003080. Negó lo atinente a la calidad de beneficiario del régimen de transición, bajo el argumento de que «la norma cobija a aquellas personas que estando cotizando bajo la normatividad del Decreto 758 de 1990, pasen a ser cotizantes activos en vigencia de la Ley 100 de 1993 […] y el actor solo empezó a cotizar 3 años después de entrar en vigencia la Ley 100» e indicó, que el accionante debe acreditar con el aumento progresivo, un total de 1175 semanas (a la fecha de presentación de la demanda), para ser acreedor a la prestación por vejez.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso en su defensa, las excepciones de mérito que denominó: « inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez, inexistencia de cancelar intereses moratorios y la prescripción » (f.° 47 a 51, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín para la Oralidad, mediante fallo del 25 de marzo de 2010, absolvió a la entidad de seguridad social demandada de las pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas (f.° 69, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de junio de 2011, confirmó el primer proveído e impuso costas. Precisó, que el conflicto jurídico planteado, consistía en determinar si un hombre que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, contaba 40 años o 15 de servicios, tenía que «ostentar o no la calidad de afiliado a alguno de los regímenes vigentes para esa época, para poder ser considerado como beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Luego de trascribir el artículo en mención, explicó que, […] la Sala considera que la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” que se incluye en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era necesaria porque en momento anterior a esa ley, existían múltiples regímenes en Colombia mediante los cuales se pretendía cubrir las contingencias de vejez, fallecimiento e invalidez.
Sin que haya existido afiliación a alguno de estos regímenes, no es posible indicar con precisión a cuál de ellos es necesario recurrir para determinar los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión de esa persona, que en momento posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones se afilió al mismo.
De manera que la condición de estar afiliado a algún régimen en momento anterior a la entrada del sistema, sea una condición sine qua non, para poder predicar que una persona es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A continuación, explicó que dicho régimen no es determinable vía «principio de favorabilidad», pues no se trata de elegir entre diferentes normas vigentes, la que más convenga al trabajador afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, sino que hay ausencia de un requisito sin el cual resulta imposible dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, expuso que el actor se afilió al sistema a partir del 1° de febrero de 1996, según probanzas obrantes a folios 12 a 40 y 56 a 63 del plenario, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigencia del mismo, por lo que no puede considerarse beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, deberá continuar cotizando para alcanzar las semanas que exige al art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, o que, en caso de no tener capacidad económica para hacer efectivo el pago de las cotizaciones, deberá comunicarlo al ISS para que le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a que tiene derecho (f.° 81 a 83, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE el fallo proferido por el Tribunal, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado, para que en su lugar acceda a las pretensiones del libelo […] (f.° 32, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la entidad de seguridad social demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente, «[…] por interpretación errónea, el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1° del Decreto 758 del mismo año », lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003.
Argumenta, que el Tribunal, al hacer un análisis estrictamente jurídico e interpretar el contenido del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que éste exige como requisito «sine qua non», que quien pretenda beneficiarse del régimen de transición, debe estar afiliado a algún régimen pensional con anterioridad al 1° de abril de 1994 y que, como el actor lo hizo 2 años después, no lo cobija dicha normativa.
Expone, que si el Juez de la alzada hubiera interpretado correctamente dicha disposición, habría encontrado que no exige que, para efectos de beneficiarse del régimen de transición, se deba estar afiliado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues los únicos requisitos exigibles son: i) tener 40 años de edad (para el caso del hombre) o ii) 15 o más años de servicios cotizados; que si bien es cierto que en el contenido de tal inciso se alude al «régimen anterior al cual se encuentran afiliados», dicha frase debe interpretarse en perspectiva de encontrar que esta tiene una finalidad aclaratoria, ante la diversidad de regímenes que existían en el momento en que se profirió el mismo, sin que pueda entenderse de alguna manera como un requisito adicional.
Indica, que el ad quem interpretó la norma en forma restrictiva, olvidando que el régimen de transición busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios, que «de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación», como, según dice, lo ha orientado la jurisprudencia de esta Corporación, en las sentencias CSJ SL,13 may. 2003, rad. 19137 y CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37.998.
Recalca, que la interpretación dada por el Juez colegiado impuso requisitos adicionales que no contempla la norma, por lo que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues, […] resulta apenas lógico que, si el demandante está afiliado en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, sea tal norma la que debe ser aplicada al asunto, a la cual se llega, precisamente, por ser el régimen anterior previsto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien, como en el sublite, se le causó el derecho en el sistema general de pensiones.
Concluye, que en virtud de lo anterior, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues dicha normativa no regula el caso bajo estudio y determinó que el actor debía seguir cotizando hasta alcanzar las semanas que le exige esa nueva ley (f.° 33 a 36, cuaderno de casación).
RÉPLICA Plantea, que el Tribunal no incurrió en trasgresión alguna de la normativa denunciada, pues de conformidad con los hechos de la demanda y el contenido de las pruebas documentales obrantes en el plenario, el actor, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, no se encontraba afiliado al ISS, ni a ninguna caja de previsión social, habida cuenta que sus cotizaciones fueron a partir del mes de febrero de 1996.
Afirma, que por lo anterior, no le asiste derecho a reclamar la prestación deprecada, en el marco del Acuerdo 049 de 1990, ya que esa normativa no le es aplicable; que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues, […] permite a las personas pensionarse dentro del régimen para el cual se encontraba afiliado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir frente al cual se había generado una expectativa.
Reitera, que el requisito de afiliación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, crea una expectativa protegida por el régimen de transición, pero que el demandante «ni siquiera estaba afiliado y al no estarlo, se rige por las normas de la Ley 100 de 1993 y no por un régimen anterior que no ostentaba», y que, […] pese a cumplir con el requisito de edad, no existe prueba dentro del proceso de la que se colija que se encontraba afiliado a algún régimen anterior, entonces no puede favorecerse de un ordenamiento derogado por la nueva ley, el cual solo quedó vigente para quienes se beneficiaron con el régimen de transición por encontrarse en ese sistema, al comenzar a regir ésta ley.
Por ello bajo estos supuestos, no puede aplicársele al actor el Acuerdo 049 de 1990, con la tesis de encontrarse cobijado por el régimen de transición (f.° 40 a 46, cuaderno de casación). CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que, en la decisión impugnada, a pesar de establecer que el demandante contaba más de 40 años, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, concluyó que no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto para esa fecha no figuraba afiliado al ISS y, por tanto, no había realizado ningún aporte a la seguridad social, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión dada la vía escogida en el cargo.
Argumenta, que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 años de servicio, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema, vulnerando de esta manera el principio de favorabilidad. En torno al tema, la Corte tiene adoctrinado que, aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, autoriza la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para el 1º de abril de 1994, contaran con más de 35 años de edad, tratándose de mujeres, o de 40 si son hombres, o más de 15 de años de servicio, el legislador parte del presupuesto de que el derecho a la pensión se había empezado a construir al decir « …la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» y, por tanto, establece una protección a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional al que estaban acogidos con antelación, sin que ello signifique que, para beneficiarse de esta garantía, sea necesario estar cotizando al momento en que entró a regir la norma.
En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones y, recientemente, en las sentencias CSJ SL16200-2017; CSJ SL21790-2017; CSJ SL393-2018; CSJ SL394-2018; CSJ SL917-2018; CSJ SL2380-2018 y en la CSJ SL2438-2018, sostuvo: En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que, cuando como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal. […] Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos […] Además, en sentencias CSJ SL2129-2014, CSJ SL8801-2015 que fueron reiteradas por la CSJ SL11479-2017, se dijo: […] como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, […] no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
De acuerdo con lo anterior, el actor no puede reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1° de febrero de 1996, como no se discute, dicha normatividad había sido derogada, por lo que su situación pensional está regulada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de esta ley, los cuales no demostró, toda vez que no se controvierte que, en toda la vida laboral, acumuló 596 semanas de aportes, cantidad insuficiente para acceder a la prestación económica por vejez.
Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el quince (15) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ÁLVARO OBDULIO OROZCO BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00