CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65118 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3131-2018 Radicación n.° 65118 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS HUMBERTO CORTÉS WALTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra SERVIENTREGA S.A. I.
ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO CORTÉS WALTERO llamó a juicio a SERVIENTREGA S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término fijo, que finalizó por decisión unilateral e injusta de la demandada; que es ineficaz tanto la cláusula de exclusión salarial, como la liquidación final de prestaciones por ser aparentes y simuladas y que, en consecuencia, se condenara a la demandada a reajustar el salario, la compensación en dinero de las vacaciones, la indemnización por terminación unilateral del contrato y los aportes a seguridad social, que se le efectuaron, así como al pago de la sanción moratoria del art. 65 del CST y la indexación, en cuanto no sea incompatible con las demás condenas (f.° 4 a 10, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a las partes las unió una relación contractual laboral, entre el 19 de enero y el 1º de junio de 2009, en virtud de un contrato a término fijo, suscrito para desempeñar el cargo de «dinamizador regional Bogotá», en el que se pactó un salario integral que contenía un «pacto de exclusión salarial», que recaía sobre los medios de transporte, el auxilio de formación y el auxilio de equipo; que al iniciar labores le fue asignado un celular Black Berry 8310; que el auxilio de formación se entregó directamente, por lo que no cumplió los fines propuestos, ni tampoco atendió necesidades básicas o fundamentales suyas; que estas retribuciones mensuales no fueron tenidos en cuenta, para establecer el salario base de liquidación de prestaciones (f.° 4 a 18, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, SERVIENTREGA S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó los extremos temporales, el cargo desempeñado, la modalidad contractual y la cláusula de exclusión salarial, que se estipuló, según dice, conforme a lo dispuesto en el art. 128 del CST, respecto de lo cual aceptó no haber tenido en cuenta los valores que compendia, para la liquidación del factor prestacional.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe de la demandada y mala fe del demandante, compensación y prescripción (f.° 101 a 115, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de julio de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones (f.° 149 y 150, audio en CD disponible a f.° 148 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el demandante, fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien confirmó la primera sentencia, a través de proveído del 15 de agosto de 2013 (f.° 156, y audio en CD disponible a f.° 155, ibídem ). Consideró, que el problema jurídico consistía en determinar si los conceptos de «medio de transporte», « auxilio de formación» y «auxilio de equipos», debían ser incluidos en la liquidación final de prestaciones sociales como factor salarial y, en consecuencia, si hay lugar a reajustar los pagos de compensación en dinero de vacaciones, indemnización por despido injusto y aportes a la seguridad social.
Adujo, que el argumento de que el demandante había sido engañado para suscribir la cláusula de exclusión era un tema no planteado desde la demanda, pues solo fue formulado durante el traslado de alegaciones en segunda instancia; que el litigio está alrededor de los art. 127 y 128 del CST, con fundamento en las nóminas de folios 54 a 62 del cuaderno principal, donde figura el pago de los conceptos mencionados, así como en el contrato de trabajo, donde se estableció que la remuneración estaría integrada por el salario básico integral, el factor prestacional y los conceptos no salariales.
Precisó, que por disposición legal están excluidos del salario, los pagos que se reciben por medios de transporte, elementos de trabajo y las sumas entregadas para que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones, como sucede con los auxilios de formación y de equipo; que las partes, según lo dispone el art. 128 del CST, estaban en libertad de acordar la incidencia salarial de estos conceptos; que reiterando el tenor de esta disposición legal, las partes, en el contrato que pactaron, los excluyeron expresamente, motivo por el cual no pueden ser tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones (audio en CD disponible a folio 155, ibídem, de 12 min 39 s a 16 min 51 s).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, actuando como Tribunal de instancia, revoque integralmente la providencia de primer grado y, en su lugar, condene a SERVIENTREGA S.A., como fue solicitado en el libelo introductorio (f.° 11, cuaderno de casación).
Para tal efecto, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente por la demandada (f.° 42, ibídem ), que se estudiarán conjuntamente por comprometer el mismo conjunto normativo y plantear similares argumentos. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia en los siguientes términos: La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) los art. 127, 128 (subrogado por los art. 14 y 15 de la Ley 50 de 1990) y 132 (Subrogado por el art. 18 de la Ley 50 de 1990) del CST, en relación con los art. 13 y 53 de la CN; 1º, 13, 14, 19, 21, 43, 64 (modificado por el art. 28 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 y 260 del CST; 1º del D. 797 de 1949; y 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 177 del CPC y 50, 51, 60, 66 A y 145 del CPTSS, todo ello debido a protuberantes errores de hecho en que incurrió el sentenciador al haber apreciado en forma errónea el libelo introductorio y la contestación dada al mismo por la sociedad demandada (f.° 4 a 8 y 101 a 115, respectivamente), el contrato de trabajo suscrito por las partes (f.° 19 a 21) y los documentos que relacionan los pagos efectuados al demandante por concepto de medios de transporte, auxilio de formación y auxilio de equipo (f.° 54 a 62), y a haber dejado de apreciar la declaración de parte rendida por el representante legal de Servientrega S.A. (f.° 146 y 147) (f.° 11, ibídem).
Indica que los principales errores de hecho consistieron en: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que los pagos hechos al actor por concepto de medios de transporte, auxilio de formación y auxilio de equipo no constituyen salario no obstante que retribuyen directamente sus servicios, que se percibieron por él en forma mensual y que al sumar las correspondientes partidas estas equivalen al 61% del salario integral acordado por las partes. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el pacto de exclusión salarial suscrito por las partes es espurio porque los conceptos involucrados allí […] tienen como causa inmediata el contrato de trabajo, se perciben en los mismos periodos en que se paga el salario integral al trabajador, y por la cuantía en que se expresan tienen indiscutible naturaleza retributiva. 3.
No dar por demostrado, siendo evidente, que la simulación salarial es una conducta de mala fe que erosiona los ingresos reales del trabajador y que atenta frontalmente contra la estabilidad financiera del sistema de seguridad social integral (f.° 11 y 12, ibídem). Afirma, que de conformidad con lo establecido en el art. 127 del CST, todos los pagos recibidos en virtud de la existencia de un contrato de trabajo, constituyen salario, a menos que por su finalidad tengan una naturaleza jurídica distinta; que, Si el pago se explica en la existencia de un contrato de trabajo, se percibe en forma regular o habitual por el trabajador y además constituye un ingreso que mejora su patrimonio, no podrá tergiversarse el sentido de la prueba que muestra estos elementos infiriendo, en contra de la realidad y como sucede con la sentencia acusada, que el respectivo concepto no es salario o que perdió ese efecto por disposición de los contratantes (f.° 12, ibídem).
Sostiene, que contrariando el principio constitucional de la primacía de la realidad, el sentenciador no reparó que el contrato de trabajo y los documentos que relacionan su pago, son un simple instrumento de simulación, porque: 1) Carece de razonabilidad que un trabajador perciba un salario de $5.488.000 y que al mismo tiempo reciba una suma de $4.800.000, dividida en conceptos que carecerían de significado salarial por «acuerdo» de las partes, por lo que la apreciación de la prueba efectuada fue «maquinal» y no se hizo desde la perspectiva constitucional; 2) Aun cuando se hicieran los cálculos, teniendo en cuenta el salario propiamente dicho, más el factor prestacional, la diferencia frente a los valores percibidos y desalarizados equivaldría al 61% del salario acordado por las partes y la frecuencia de pago y su naturaleza retributiva impedía que sobre ellos recayera cualquier pacto de exclusión; 3) Es « palmario que en presencia de su salario integral ($7.840.000) él podría haber sufragado los costos de su transporte así como los atinentes a su “formación” sin mayor apremio» (f.° 15, ibídem); que si el representante legal confesó que había suministrado al trabajador los equipos para que estuviera bien provisto y pudiera desempeñar sus funciones con la competencia esperada, el «auxilio para equipo» carece de causa y solo puede explicarse como un eufemismo para maquillar el salario, confesión que también está contenida en la contestación a la demanda; 4) Según se confesó en el interrogatorio de parte, estos conceptos se pagaban en los mismos periodos que el salario integral y « por la cuantía en que se expresan tienen indiscutible naturaleza retributiva»; que los conceptos pactados en el contrato carecen de causa y razón y las expresiones con que se les rotuló son un ardid burdo, para ocultar la verdadera esencia de los correspondientes pagos, situación que también se evidencia en las respuestas evasivas del representante legal de la entidad en el interrogatorio de parte; que el sentenciador, por ende, incurrió en la falencia que se le enrostra (f.° 7 a 14 del cuaderno de casación).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los art. 127 (subrogado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990) y 340 del CST, en relación con los art. 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1º, 13, 14, 19, 21, 43, 64, 65, 186, 189 y 260 del CST, así como las normas modificatorias y subrogatorias de dichos artículos; 1º del D. 797 de 1949; 1º y 2º de la Ley 52 de 1975; 18, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 177 del CPC y 50, 51, 60, 61, 66 A y 145 del CPTSS (f.° 18, ibídem).
Sostiene, que para el Tribunal basta con que las partes acuerden que ciertas cantidades recibidas por el trabajador, carecen de significación salarial, para que ese pacto tenga validez jurídica; que aun cuando existen sumas de dinero que no tienen connotación retributiva de servicios, como los viáticos de transporte, gratificaciones ocasionales o « regalos simbólicos», hay valores que, por su significación monetaria y por la regularidad con que se entregan, solo es posible entender que se trata de retribuciones al servicio; que aún en el evento en que el trabajador tuviera libertad para llegar a acuerdos sobre su contrato de trabajo, al ser el salario un derecho cierto e indiscutible, no puede ser renunciado, conforme lo establece el art. 142 del CST y reitera los argumentos expuestos en el cargo primero sobre el entendimiento del art. 127 del CST.
Añade, que el art. 128 del CST abre la posibilidad para que, previo acuerdo expreso de las partes, con arreglo a ciertas condiciones, « ellas puedan suspender el efecto salarial de beneficios extralegales tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad» (f.° 27, cuaderno de casación); que el acuerdo de exclusión no solo ha de versar sobre beneficios extralegales, sino que su validez está sometida a la formalidad del mismo y a su proporcionalidad o racionalidad (f.° 18 a 30, ibídem).
VIII. RÉPLICA Manifiesta, que en el cargo primero omite el recurrente explicar de manera precisa, material y evidente, dónde erró el Tribunal al valorar las piezas procesales que enlista, pues el demandante lo que busca es debatir su concepto de salario y de los factores que lo conforman y oponerlo frente al expuesto por el Tribunal; que las documentales denunciadas no enseñan nada diferente a lo que emerge de su texto, por lo que no se incurrió en ningún yerro que haga procedente el cargo.
Al referirse al segundo ataque, considera que la norma aplicable al caso es el art. 128 del CST, que permite la celebración de pactos para restar connotación salarial a pagos que por su naturaleza no lo tienen, entendimiento contrario al expuesto por el recurrente; que la infracción directa no está presente, pues no hay un hecho discutido y tampoco se trata de uno inexistente; que el censor, para demostrar la violación, acudió al análisis de las pruebas recaudadas en el proceso; que si el núcleo de la discusión está en determinar la legalidad del acuerdo de exclusión, la vía elegida no es la correcta; que los artículos 127, 128, 132 y 340 del CST fueron debidamente aplicados por el sentenciador (f.° 35 a 41, ibídem ).
IX. CONSIDERACIONES La acusación increpa al Juez de la apelación equivocaciones fáctico probatorias (primer cargo), así como de orden jurídico, específicamente por interpretación errónea de los artículos 127, 128 y 132 del CST (segundo ataque), al colegir en el proveído confutado, que el indiscutido pacto que las partes celebraron, en el sentido de que los medios de transporte, el auxilio de formación y el auxilio de equipos, que se entregarían al trabajador, no constituye salario, por considerar que ello se tiene a lo que les permite la segunda de aquellas normas sustantivas.
Empero, halla la Sala que no es endilgable a la segunda sentencia, ninguno de los yerros que, en el conjunto de los ataques, le atribuye la censura, por las siguientes razones: 1.- Obviando la Corte que, en el primer ataque, la acusación, impropiamente, mezcla argumentos jurídicos, relativos a la definición de salario del artículo 127 del CST y al principio de primacía de la realidad del artículo 53 de la Constitución, con los concernientes a la forma como el Juez de la alzada apreció el contrato laboral entre las partes (visible a folio 19 del cuaderno principal), los documentos de pago al accionante (obrantes de folios 54 a 60 ibídem), la demanda y su contestación (observables de folios 4 a 8 y 101 115 del plenario), así como la declaración de parte del representante legal de la demandada, lo cual no es técnicamente aceptable, pues el primer punto debió ser aducido exclusivamente por la vía directa, en cargo independiente, de todas maneras asienta que no haya dislate en la sentencia del Tribunal en lo que hace con la forma como apreció tales probanzas, pues dicho juzgador se sujetó a la literalidad de la cláusula de exclusión salarial del acuerdo contractual, no desconoció los pagos excluidos de incidencia salarial, ni malinterpretó la demanda y su réplica, pues se atuvo a los extremos de litigio que ambas permitieron establecer (respecto de lo cual, contra la técnica del recurso, tampoco nada dice la acusación), ni valoró con error lo que declaró a instancia de parte el representante legal de la demandada, pues de ella no se desprende confesión en el sentido de que los factores excluidos sí constituyan salario, que sería la prueba calificada en casación, no aquélla mera declaración. En relación con la declaración de marras, incluso observa la Sala, que el impugnante no alega que el representante legal haya confesado la connotación salarial sobre la que discurre el ataque, sino que simplemente pretende hacerla derivar de las que rotula como «respuestas evasivas, especulativas y gaseosas» de aquél, cuando fue interrogado sobre las razones por las que carecían de significación salarial los pagos de medios de transporte y auxilios reclamados.
Empero, olvida la censura, que la confesión ficta prevista en el evento de renuencia a responder, así como la respuesta evasiva, de conformidad con el art. 210 del CPC, vigente al momento en que se celebró la audiencia respectiva, exige que el Juez deje constancia de la situación en el acta correspondiente y que, con claridad, establezca si el hecho sobre el que versó la pregunta asertiva es susceptible de confesión o si, por el contrario, la pregunta no lo es o el hecho no admite prueba de confesión, caso en el cual la consecuencia de esa conducta procesal, es la configuración de un indicio grave en contra de la parte citada; declaratoria que, en garantía del derecho de defensa y contradicción, debe efectuar el Juez de primera instancia, lo cual no se observa en el caso, deviniendo en formalmente inadmisible que un asunto de ese talante, se plantee ante el juez de casación, que no constituye una tercera instancia, máxime si se tiene presente que en la audiencia celebrada el 11 de junio de 2013 (audio en CD disponible a f.° 146, cuaderno principal), ninguna increpación a las respuestas formuló la parte demandante, y en relación con las que aludieron a la connotación salarial de los pagos controvertidos, preguntas 2 a 6, no hay constancia alguna ni en el acta, ni en la audiencia (de 6 min 12 s a 9 min 29 s, ibídem ), en dirección de desatar los efectos que el artículo 210 en comento, prevé en relación con la conducta del absolvente del interrogatorio de parte. 2.- En el cargo segundo, en esencia plantea la censura la interpretación errónea del art. 127 del CST, por considerar que la regla general es que todo pago que recibe un trabajador, tiene incidencia salarial, porque es retributivo de servicios; que si además se percibe con la misma regularidad del salario y tiene significación monetaria respecto de este, se está ante un derecho irrenunciable, que no puede ser objeto de pacto para restarle su verdadera connotación; mientras, en relación con el art. 128 ib., sostiene que lo que allí se establece es la posibilidad de «excluir el efecto salarial» de algunos pagos, por lo que, para que el acuerdo de exclusión tenga validez, se requiere que recaiga sobre beneficios extralegales, que se cumpla con la formalidad establecida y que los mismos sean proporcionales y razonables.
En relación con lo anterior, también teniendo por saldado la Corte el defecto de la acusación, consistente en que, no obstante ser de su carga, derruir todos los soportes de la sentencia del Tribunal, no lo hizo con el relativo a que, los auxilios de formación y de equipo se entregaron para el desempeño a cabalidad de las funciones asignadas al recurrente, pues sobre ello no introduce ningún debate y concluye que la sentencia de dicho juzgador, se atiene a la hermenéutica de tales normas sustantivas, pues es conveniente recordar que, si bien la regla general es que los pagos directamente relacionados con la actividad subordinada del trabajador, son salario, también cumple tener presente que hay excepciones a esa connotación, atinentes a algunos pagos que realiza el empleador al trabajador, así sea habitual y periódicamente, pero que no tienen como finalidad remunerar de manera directa sus servicios, respecto de las cuales los sujetos contractuales pueden acordar su desalarización, con la finalidad de que no se constituyan en factores para liquidar prestaciones sociales y/o indemnizaciones.
Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Sala recordó cuales eran estos eventos: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;
(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).
En tal perspectiva, no incurrió el Tribunal en la errada interpretación de las disposiciones sustantivas en reflexión, pues consideró que el artículo 128 del CST, expresamente, excluía los pagos por «medios de transporte», evento que ciertamente corresponde con una de las excepciones a la regla, intelección que esta Corporación ha sostenido, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36644;
CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38336; CSJ SL2833-2017 y en CSJ SL9827-2015, donde expuso: La Corte ha dicho, frente al punto, que los medios de transporte, suministrados únicamente con el fin de mejorar el desempeño de las funciones asignadas, como en este caso, no pueden ser concebidos como salario, a la luz de lo previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
(CSJ SL, 17 mar. 2010, rad. 29694). Y en cuanto a los auxilios de formación de equipo, se expresó en la sentencia confutada que tales sumas eran entregadas para que el trabajador desempeñara a cabalidad sus funciones, evento que, según la jurisprudencia, también es configurativo de la excepción a la regla del salario, como acaba de verse.
Adicionalmente, y una vez establecido que dichos pagos no retribuían el servicio, el Juez de la apelación consideró que era eficaz el acuerdo de exclusión salarial, contenido en el contrato de trabajo, acuerdo que clara y expresamente establecía que los auxilios y gastos precitados no tendrían incidencia salarial, intelección que se muestra conteste con lo adoctrinado por esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL1437-2018, que orienta: A manera de resumen de lo expuesto, esta Sala de la Corte ha precisado que las partes contratantes sí pueden establecer que determinados pagos no constituyen salario, pero ello puede hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen el trabajo y, por tanto, no es para beneficio del trabajador, mucho menos para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.
Así entonces, los argumentos jurídicos que sirvieron de sustento al Tribunal no son jurídicamente erróneos, pues las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones y los pagos laborales que por disposición legal no son salario, ciertamente configuran una excepción a la regla general y los acuerdos de exclusión, en la medida que no recaigan sobre pagos que efectivamente no retribuyan el servicio, sean expresos, claros, precisos y detallados, tienen plena validez, sin que los argumentos propuestos en el cargo como la « proporcionalidad y razonabilidad », respecto de los salarios devengados o la formalidad del acuerdo, constituyan requisitos de validez de los mismos.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS HUMBERTO CORTÉS WALTERO contra SERVIENTREGA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2