SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL313-2024 Radicación n.° 97848 Acta 006 Bogotá, DC, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AIDA JULIETA ESPINAL GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 7 de septiembre de 2022, en el proceso que promovió en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN).

Se reconoce personería para actuar en nombre y representación de Colpensiones a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, en los términos y para los fines Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 2 del poder general conferido (cuaderno digital de la Corte). Se reconoce personería para actuar a Linda Tatiana Ojeda con TP 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, para que obre como apoderada judicial de Colpensiones, de conformidad a la documentación que obra en el cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Aida Julieta Espinal Gutiérrez llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA —en adelante Porvenir—, y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida —en adelante RPM—, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —en adelante RAIS—; así como la inexistencia del contrato de afiliación celebrado con Porvenir.

Igualmente, que se declarara que está vigente la afiliación al RPM, a través de Colpensiones; y como consecuencia de ello, se ordenara a esta, aceptar su traslado o retorno al RPM, y a Porvenir, a la devolución o pago a la otra, de todos los aportes recibidos, junto con sus rendimientos y cuotas de administración; así como los demás derechos que le asistan, en aplicación de los principios ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de julio de 1964, por lo que a la fecha de presentación de Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 3 la demanda, contaba con 57 años de edad; que estuvo vinculada al RPM administrado por el ISS desde el 2 de agosto de 1989 a diciembre de 1997; que el 1º de enero de 1998 se afilió a la AFP Porvenir; que las razones que motivaron su afiliación, es decir, las expuestas por el asesor del fondo privado, básicamente consistieron en que el ISS se iba a acabar, y que en el fondo se podía pensionar en cualquier tiempo, ya que no era necesario el cumplimiento de la edad; que no se le informó cuál era el saldo que debía acreditar en su cuenta personal, esto es, el IBC con el que debía cotizar en aras de alcanzar una pensión anticipada; que no se le explicó por parte de Porvenir, que su pensión podía ser inferior a la que podría alcanzar en el RPM, habida cuenta de los IBC que presentaba en las cotizaciones realizadas en el RPM.

Narró que fue engañada por parte de los asesores del fondo privado, como quiera que nunca se le informó o se le brindó una asesoría integral, respecto a la diferencia entre un régimen y otro, de cara a las consecuencias jurídicas y económicas que le acarrearían el pasar del RPM al RAIS; que dentro de la asesoría brindada al momento de la afiliación y/o en los tránsitos entre los fondos privados, no se le explicó de manera clara, precisa y detallada los riesgos que implicaba el paso de régimen, esto es, las ventajas o desventajas que podrían presentarse; que dentro de la asesoría brindada al momento de la afiliación y/o durante la estadía dentro del RAIS, no se le han presentado proyecciones comparativas financieras, sobre el monto de la Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión en el RAIS y en el RPM, ni de las ventajas y desventajas de permanecer en uno y otro.

Añadió que no firmó un consentimiento informado, libre y espontáneo, ausente de vicio o error, en el que manifestara ser consciente de que la pensión en el RAIS podría ser inferior a la adquirida en el RPM; que por lo anterior, la afiliación suscrita con el fondo de pensiones, deberá ser declarada ineficaz, por violación a lo preceptuado el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 y el 271 ibidem; que el 5 de abril de 2021 le solicitó a Colpensiones, mediante reclamación administrativa radicado 2021_3900497, el cambio de régimen pensional, de la cual recibió respuesta negativa el día 19 del mismo mes y año, al encontrarse a 10 años o menos del requisito del tiempo para pensionarse; y, que el 6 de abril de 2021 elevó derecho de petición ante Porvenir.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la data de nacimiento de la demandante; su afiliación al RPM y las fechas en las que estuvo allí; así como la solicitud elevada el 5 de abril de 2021, requiriendo el cambio de régimen pensional, y la respuesta obtenida.

Igualmente aclaró, que según se evidencia de la historia laboral de la señora Espinal Gutiérrez, su afiliación a la AFP Porvenir se hizo efectiva en el mes de junio de 1999, no obstante, el primer traslado realizado fue a Protección, en el mes de diciembre de 1997; y, expresó que los demás no le constaban. Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 5 Como excepciones propuso la previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; y las de mérito que denominó validez de la afiliación al RAIS, saneamiento de la presunta nulidad, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

Porvenir SA al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, y concretamente en cuanto a la afiliación de la actora al RAIS, señaló que el traslado del RPM, fue a través de la AFP Protección, el 11 de noviembre de 1997, de conformidad con su historial de vinculaciones, extraído de la página web del SIAFP, por lo que los hechos narrados en lo pertinente, le son ajenos. En su defensa formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario.

También, las de fondo que llamó validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, así como de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS; prescripción; y, buena fe.

El juzgado de conocimiento a través de auto del 18 de enero de 2022, ordenó vincular al proceso a Protección, como litisconsorte; AFP que dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 6 Tratándose de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; en lo concerniente a su traslado del RPM al RAIS, dijo que la información que se le entregó fue objetiva e integral, en especial, se le comunicó sobre todas las características de ese régimen, en comparación con el RPM; y manifestó que los demás no le constaban.

Como medios exceptivos planteó los que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, por medio de sentencia del 8 de abril de 2002, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que el señor AIDA JULIETA ESPINAL GUTIERREZ (sic) efectuó al RAIS a través de la hoy PROTECCIÓN S.A. en el 11 de noviembre de 1997 dadas las consideraciones precedentes. Así como el posterior traslado a PORVENIR S.A.

SEGUNDO: A. CONDENAR al fondo privado de pensiones PORVENIR S.A. a girar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la señora AIDA JULIETA ESPINAL GUTIERREZ (sic), proveniente de las cotizaciones efectuadas al sistema general de pensiones, junto con los intereses y rendimientos financieros que se hayan causado, asimismo se ordena a la AFP restituir con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, las sumas que fueron cobradas al (sic) afiliado (sic) durante su permanencia en dicha entidad y que estuvieron dirigidos (sic) a cancelar los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como las sumas destinadas a financiar la garantía de la pensión mínima, todo ello con destino a COLPENSIONES.

B. CONDENAR a al fondo privado de pensiones PROTECCIÓN S.A a restituir, con cargo a sus propios recursos y debidamente Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 7 indexadas, las sumas de dinero que fueron descontadas a la señora AIDA JULIETA ESPINAL GUTIERREZ (sic) durante su permanencia en esas entidades y que fueron destinadas a pagar los gastos o cuotas de administración, así como aquellas que fueron dirigidas a financiar la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes; a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.”.

C. CONDENAR a la AFP PORVENIR. S.A., de haber recibido el pago del bono pensional en favor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, a restituir la suma pagada por ese concepto a la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, suma que deberá estar debidamente indexada, precisándose que esa actualización del valor del bono pensional debe ser cancelada con su propio patrimonio.”.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que una vez PORVENIR S.A. cumpla con lo ordenado en el numeral segundo de esta providencia, proceda aceptar sin dilaciones, el traslado de AIDA JULIETA ESPINAL GUTIERREZ (sic) del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: COMUNICAR a la OBP del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic) la decisión adoptada en este proceso, con el objeto de que, en caso de que se haya emitido un bono pensional a favor de la demandante, y para que posteriormente, haciendo uso de trámites internos y a través de canales institucionales, ejecute todas las acciones pertinentes para retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban.

QUINTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionada.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de PROTECCIÓN S.A. y en favor de la actora en un 100%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de sentencia del 7 de septiembre de 2022, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, y del grado jurisdiccional de consulta a Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 8 favor de Colpensiones, revocó la providencia de primer grado, en su lugar, absolvió a las demandadas de los pedimentos.

Como problema jurídico estableció determinar si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante, contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la actora. Señaló que la Corte a partir de la interpretación efectuada de los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1º de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, estableció que procede la acción de ineficacia con el propósito de que este recobre su vinculación al régimen anterior; y que, a su vez, la alta corporación ha formulado subreglas, contenidas en las sentencias CSJ SL, rad. 31989, 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, entre otras, en las que se han expuesto razonamientos en torno a los siguientes aspectos: el tipo de acción de que se trata; el cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; el formulario de afiliación; la negación indefinida y la carga de la prueba; las consecuencias de la declaratoria de ineficacia; y, los actos de relacionamiento.

Concretamente, en cuanto a la negación indefinida y a la carga de la prueba, dijo que cuando el afiliado alega que no recibió la información debida al momento de afiliarse, Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 9 como ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, la carga de la prueba de que sí se brindó aquella, se traslada a la AFP.

Luego, en lo relacionado con el caso concreto, expresó lo siguiente: Auscultado en detalle el expediente aparece que Aida Julieta Espinal Gutiérrez estuvo afiliada al RPM a través del ISS partir del 02-08-1989, como da cuenta la historia laboral de Colpensiones actualizada el 16-11-2021 (Exp. administrativo); luego, se trasladó a Protección S.A. el 11-11-1997 efectivo el 01- 01-1998, posteriormente a Horizonte el 06-04-1999 efectivo el 01-08-1999; entidad que se fusionó con Porvenir S.A. el 01-01- 2014, como dan cuenta los formularios de afiliación y el certificado de Asofondos (pág. 1 doc. 4, pág. 61 doc. 10 y pág. 15 doc. 15 del c. 1).

De otro lado, en la demanda, la parte actora como primera pretensiones (sic) solicitó: “PRIMERA: Se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media – RPM, al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS, de AIDA JULIETA ESPINAL GUTIERREZ (sic). SEGUNDOA (sic): Se declare la inexistencia del contrato de afiliación celebrado entre AIDA JULIETA ESPINAL GUTIERREZ (sic) y el fondo privado de pensiones Porvenir S.A..

(…) CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a COLPENSIONES aceptar su traslado o retorno al RPM, y a PORVENIR S.A. la devolución o pago a COLPENSIONES de todos los aportes recibidos, junto con sus rendimientos y cuotas de administración”. Como sustento fáctico de estas pretensiones, que el 01-01-1998 se afilió a Porvenir S.A. toda vez que el asesor le dijo que el ISS se iba acabar y que en el fondo privado se podría pensionar a cualquier tiempo porque no era necesario el cumplimiento de la edad, más no se le informó “por parte del Fondo de pensiones PORVENIR S.A.” que su pensión podía ser inferior a la que podría alcanzar en el RPM, teniendo en cuenta los IBC; además, que fue engañada porque no le dieron información integral respecto de la diferencia entre uno y otro régimen de cara a las consecuencias que tendría el cambio de régimen.

Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 10 Sin embargo, tal hecho no se probó en la forma expuesta, dado que del certificado de Asofondos se acreditó que la señora Aida Julieta Espinal Gutiérrez se trasladó de régimen del RPM al RAIS a través de Protección S.A. el 11-11-1997 efectivo el 01- 01-1998 y no a Horizonte hoy Porvenir S.A.; por lo que sus empleadores realizaron sus aportes a la primera AFP, como se observa de la HL de Porvenir S.A. (doc. 03 del c. 1); por el contrario, se demostró que con Horizonte hoy Porvenir S.A. se surtió un traslado horizontal entre AFP del RAIS, concretamente el 06-04-1999, momento en el cual se consignó en el formulario de afiliación que era un traslado de AFP cuya entidad anterior fue Protección S.A. el cual fue efectivo el 01-08- 1999.

Del recuento anterior, se observa que omitió la parte actora vincular y solicitar la ineficacia del traslado de régimen que se surtió a través de Protección S.A.; pues lo que pretendió fue la ineficacia frente a Horizonte hoy Porvenir S.A. como si ésta hubiera sido la que ocasionó el cambio de régimen; de igual manera dejó de indicar la demandante que Protección S.A. pasó por alto darle la información sobre las características, beneficios, ventajas y desventajas al momento del cambio de régimen, pues tan solo hizo mención a la asesoría brindada por un comercial de la empresa Porvenir S.A.; por lo que aun pasando por alto la omisión en la relación de los hechos de la AFP Protección S.A. a la cual se cambió de régimen; quedó desprovisto este asunto de la prueba sobre la falta de información al momento del traslado de régimen atribuible a protección (sic) S.A, pues como se advirtió no hay un hecho en la demanda que dé cuenta de ello, por lo que no puede hablarse de una negación indefinida en relación con Protección S.A. y así invertir la carga de la prueba en cabeza de esta AFP.

Y si bien en una lectura desprevenida de los hechos de la demanda daría a entender que habla respecto de la información que no le brindó la AFP al momento de la afiliación, también es cierto que en todo el libelo genitor se mencionó únicamente a Porvenir S.A., lo que demuestra que todo hecho hizo referencia respecto de ésta última AFP y no con Protección S.A. con la que ocurrió el cambio de régimen del Rpm (sic) al RAIS y que aparece vinculada por la a quo en primera instancia. De otro lado, y no menos importante hay que tener en cuenta para dar solución al primer problema jurídico planteado la consecuencia que genera la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen, que lo es que el afiliado no dejó de pertenecer al RPM; por lo que, al no solicitarse tal declaratoria respecto de Protección S.A. sino de Porvenir S.A. con quien no se surtió el cambio de régimen sino un mero traslado horizontal, a lo sumo la ineficacia declarada respecto de esta última lleva consigo a que la demandante nuevamente estuviera afiliada a Protección S.A., pero no al RPM a través de Colpensiones; resultado este que no es el pretendido en la demanda; de ahí, que Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 11 erró la juez al no verificar esta situación al momento de proferir la decisión. Omisión que no le era dable a la jueza subsanar, toda vez que ésta debe ceñirse el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, que dispone que las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar en consonancia con “(…) con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”.

De ahí, que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia haya dicho “Luego, no es la calificación jurídica que el demandante hace en su libelo de la relación jurídica sustancial en disputa la que demarca el objeto del proceso, sino que lo es la exposición y alegación de los hechos jurídicamente relevantes los que la precisan, con lo cual se cumple con el viejo aforismo latino que regla la actividad judicial ‘mihi factum, dabo tibi ius’ (dadme los hechos, yo te daré el derecho), connatural con los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y autonomía judicial (artículo 230) (…)” [1] Sin que fuera procedente a la primera instancia declarar la ineficacia frente a Protección S.A. por el solo hecho de integrarla la a quo a la parte pasiva, pues se itera es necesario que en los hechos de la demanda se diga que existió falta de información para que pueda hablarse de una negación indefinida y así trasladar la carga de la prueba a la AFP y como esto no ocurrió le correspondía a la demandante demostrarlo.

Además, no podía la a quo acudir a sus facultades extra y ultra petita, ya que era necesario que el supuesto fáctico hubiere sido discutido en el proceso, lo que implica que se haya mencionado en la demanda; acto que no aconteció en este caso; como tampoco lo puede hacer esta instancia al carecer de estas facultades ultra y extra petita, sin que se esté en presencia de la excepción determina por la jurisprudencia para estudiarlo (SL755 de 2022 M.P. Luís (sic) Benedicto Herrera y SL 440 de 2021).

(Negrillas propias del texto) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la providencia de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación; replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de: […] APLICACIÓN INDEBIDA de la errónea valoración de las pruebas debatidas en juicio y de lo sucedido en las etapas procesales de instancia y que no permitieron garantizar la aplicación correcta del precedente judicial emanado de las decisiones de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral ha emitido sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional del afiliado, dispuestas en sentencias SL, 9 de septiembre de 2008 rad. 31989, SL 080 de 2022, SL 085 de 2022, SL 5205 de 2023 entre otras, precedente que ha sido estudiado por el alto órgano para debatir situaciones relacionadas en la aplicación del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

Dice que ello ocurrió, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1-No dar por demostrado estándolo, que los fondos de pensiones PROTECCIÓN S.A y PORVENIR S.A no garantizaron el deber de información correspondiente a mi mandante al momento de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual incluso ni al producirse el traslado horizontal de fondos de pensiones. 2- No tener en cuenta que la pretensión principal invocada por la actora era la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo que, alega, se presentó por la apreciación indebida de «las pruebas debatidas en el juicio y que reposan en el expediente». En su demostración señala que la Corte ha explicado de manera reiterada, que si lo que se busca es controvertir las conclusiones jurídicas del Tribunal, el reproche debe guiarse por la vía de puro derecho; mientras que si lo que se pretende debatir es el análisis probatorio, debe acudirse al sendero fáctico.

Afirma que, en el presente asunto, el tema que se impugna es la conclusión frente a la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, pese a que en este último también se dio uno horizontal, por ello la vía de ataque necesariamente es la indirecta, pues se requiere constatar la conducta de los fondos de pensiones, a través de los medios de prueba aportados.

Y que bajo ese escenario, el problema fáctico consiste en determinar si al analizar las pruebas calificadas y las que no tienen esa naturaleza, se evidencia que se vulneró el consentimiento informado por parte de los fondos de pensiones, en su traslado del RPM al RAIS; frente a lo cual debe afirmarse, que la respuesta es positiva, debido a que incurrió el ad quem en desvarío fáctico, al aplicar indebidamente el precedente judicial definido por la Corte, en especial, el contenido en las sentencias CSJ STL4759-2020 y CSJ SL5205-2022, interpretando el art. 13 de la Ley 100 de 1993, con un alcance y sentido equivocado a lo debatido Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 14 en juicio, es decir, la vinculación procesal de la AFP Protección. Manifiesta que el Tribunal indicó en la sentencia recurrida, que no era viable declarar la ineficacia de traslado del RPM al RAIS, en virtud al traslado horizontal que se dio entre los fondos de pensiones Protección y Porvenir; y que dentro del trámite de instancia se indicó en las pretensiones, que lo que perseguía era la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, buscando la mejor alternativa de pensión, para que se le protegiera su contingencia de la vejez, y dentro de las pretensiones siguientes, estaba la de declarar la inexistencia de su afiliación a Porvenir.

Resalta que el juez de primer grado, al hacer un estudio juicioso de la prueba arrimada al proceso, vinculó de manera oficiosa a Protección, en razón al traslado horizontal que realizó entre 1997 y 1998, con el fin de resolver el problema jurídico planteado de manera eficaz, garantizando así una adecuada administración de justicia. Añade que, en ejercicio del derecho de defensa, la vinculada Protección, pudo controvertir todas y cada una de las situaciones fácticas y jurídicas allegadas al expediente, siendo por lo tanto una parte más dentro del plenario, pues la decisión podría producir efectos jurídicos; y, que en el debate probatorio se comprobó que los fondos de pensiones pertenecientes al RAIS, Protección, en un inicio, y Porvenir, posteriormente, no cumplieron con su deber de informarla de manera eficiente y eficaz para la toma de la decisión del Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 15 cambio de régimen, lo que se mantuvo durante toda su vinculación, produciendo una vulneración al consentimiento informado.

Expone que la carga de la prueba en cuanto al deber de cumplir con la información al afiliado, tratándose de ineficacia de traslado, corresponde en su totalidad a los fondos privados de pensiones, quienes deben demostrar que cumplieron a cabalidad con su obligación; sin que pueda interpretarse, como lo indicó el Tribunal, que al ser vinculado un fondo de pensiones, es deber del afiliado probar que no fue informado, agravando la situación que incluso se está debatiendo por la mala o nula información suministrada al momento del traslado.

Y que el hecho de no haber mencionado al primer fondo de pensiones, y así descalificar como imposible la declaratoria de ineficacia de traslado, atenta contra la realidad procesal, pues aquel tuvo su oportunidad y garantía al debido proceso, para defenderse de los supuestos que se alegan en el presente asunto. Expresa que pasó por alto el juez de segundo grado, que la prueba documental aportada, incluso de la AFP Protección, da cuenta de que en ningún momento le manifestaron las ventajas y desventajas que generaba el cambio de régimen pensional, pues se pudo esclarecer en el interrogatorio de parte, que solo lo hizo porque el ISS se iba a acabar, y que ni siquiera conocía de las contingencias que Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 16 protegía el RAIS, y bajo qué requisitos se reconocían las prestaciones económicas.

Añade que acoger la tesis propuesta por el ad quem, conduce a la vulneración de su derecho fundamental a la seguridad social, e incluso quebranta los principios de la jurisdicción laboral, haciendo más gravosa su situación por el solo hecho de no valorar de manera correcta una actuación procesal. Y que, resulta lógico deducir, que el juez de primer grado comprendió con la realidad fáctica y jurídica el problema jurídico a resolver, y tomó las medidas procesales necesarias para hacer efectiva la administración de justicia. Finalmente señala que, en esa dirección, incurrió el juez plural en un desatino fáctico al analizar las pruebas en un sentido irrazonable que no se compadece con las circunstancias específicas y propias del problema jurídico planteado, desconociendo de plano los postulados jurisprudenciales sobre la materia, incluso el de igualdad constitucional; al respecto relaciona la sentencia CSJ SL1055-2022, en torno a los actos de relacionamiento.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que acusa la censora la sentencia impugnada de violación por la senda fáctica, y aunque inicia afirmando «la errónea valoración de las pruebas debatidas en juicio», no se evidencia que las haya singularizado, menos Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 17 aún, que estas pertenezcan al grupo de pruebas hábiles para fundamentar un yerro fáctico.

Y que, a lo que se limita el ataque, es a insistir en la falta de información de que fue objeto por las AFP del RAIS accionadas; sin embargo, la verdadera razón por la que el ad quem se abstuvo de confirmar la sentencia de primer grado, se contrajo a que no era posible «[…] declarar la ineficacia frente a Protección S.A. por el solo hecho de integrarla la a quo a la parte pasiva, pues se itera es necesario que en los hechos de la demanda se diga que existió falta de información para que pueda hablarse de una negación indefinida y así trasladar la carga de la prueba a la AFP y como esto no ocurrió le correspondía a la demandante demostrarlo».

Luego relaciona las pretensiones del libelo genitor, y expresa que, de la lectura de cada uno de los presupuestos fácticos invocados como fundamento de este, se evidencia que aquellos se encuentran encaminados a demostrar la falta de información de que fue objeto por parte de Porvenir, no de Protección; en ese orden de ideas, tal como lo sostuvo el juez plural, es improcedente invocar la existencia de una «negación indefinida» que conlleve a delegar la carga probatoria a la AFP Protección, si se tiene en cuenta que aquella se configuraría solo para efectos de analizar la eficacia del traslado horizontal realizado a la AFP Porvenir el 4 de junio de 1999, no, el de cambio del RPM al RAIS llevado a cabo el 11 de noviembre de 1997 a la primera de dichas Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 18 entidades.

Afirma que acceder a la ineficacia pretendida, sería desconocer los derechos de defensa y debido proceso de las entidades en litigio, en especial, de la AFP Protección, quien no obstante haber dado respuesta al libelo introductorio en calidad de litisconsorte, adujo frente a los hechos esbozados —en los que se hizo alusión netamente a Porvenir— que no le constaban, e incluso, respecto de las pretensiones, manifestó que no se encontraban dirigidas contra dicha sociedad, por lo que debía ser la parte actora quien probara los presupuestos invocados en el transcurso del proceso.

Relaciona el art. 281 del CGP, aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social, vía remisión normativa del 145 del CPTSS, que regula el principio de congruencia; y señala que no basta entonces con que en la demanda primigenia se haya deprecado «la ineficacia de traslado de régimen pensional y no de fondos de pensiones», cuando resulta imperioso establecer las circunstancias que rodearon la afiliación inicial al RAIS —11 de noviembre de 1997—, entre ellas, quién fue la entidad responsable de brindar la información requerida a ese momento, empero, como no se hizo alusión a que fuera Protección quien incurrió en esa falta, mal podría endilgarse la ineficacia de un acto sobre el cual no existe reparo y se desconocen los presupuestos acaecidos para adjudicar su invalidez, cuyo aspecto no fue atacado a profundidad por la actora, sino someramente; por lo que al no haber sido derruido el pilar sobre el cual se fundó la sentencia del ad Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 19 quem, aquella deberá mantenerse incólume.

VIII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, como lo pone de presente la opositora, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 20 Como igualmente se ha señalado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que estima, se cometió. Las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: 1.

Se formula el cargo por la senda de los hechos en la modalidad de aplicación indebida, y aunque se exponen dos errores de hecho, se pretenden acreditar alegando la indebida apreciación de «las pruebas debatidas en el juicio y que reposan en el expediente», desconociendo que el embate por esta vía, le impone al censor la carga de probar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió el ad quem en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 21 llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada en casación, que en los términos del art. 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Lo anterior significa, que en el recurso extraordinario no es válido atacar todas las probanzas, sino las que sean aptas; y como así no se hizo en el presente asunto, ello condujo a que la censora incumpliera con el deber argumentativo pertinente respecto de las pruebas. 2. El Tribunal soportó su decisión, en que el traslado inicial de la demandante del RPM al RAIS se verificó a través de la AFP Protección, y no de Porvenir, y como el libelo genitor se dirigió contra la segunda, no planteó la actora el incumplimiento del deber de información respecto del fondo a través del cual se dio el traslado, por lo que no podía hablarse de una negación indefinida en relación con Protección, para de esta manera invertir la carga de la prueba en cabeza de dicha AFP, pero como esto no ocurrió, le correspondía a la accionante demostrarlo.

Consecuencialmente, que si bien la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, conlleva a entender que la persona no dejó de pertenecer al RPM, en el presente evento, al no solicitarse ello respecto de Protección, sino de Porvenir, habría que tener a la demandante como afiliada a Protección Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 22 —lo que no se pidió—; omisión que no podía el a quo subsanar, toda vez que debía ceñirse al principio de congruencia consagrado en el art. 281 del CGP aplicable por remisión del 145 del CPTSS, que prevé que las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar en consonancia con (…) los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”.

Igualmente precisó, que el juez de primer grado no podía acudir a las facultades extra y ultra petita, pues era necesario que el supuesto fáctico hubiere sido discutido en el proceso, lo que implica que se hubiere mencionado en el libelo introductorio, lo que no ocurrió; como tampoco se podía hacer en la segunda instancia, al carecer de estas potestades.

Pilares de la decisión que quedaron incólumes, al no ser atacados de manera eficaz por la casacionista, pues no es cierto que el juez colegiado hubiere entendido que lo pretendido era la declaratoria de ineficacia del traslado entre administradoras de fondos de pensiones, y no, el traslado entre regímenes, del RPM al RAIS. Precisamente partiendo de este último supuesto, consideró el ad quem, que debía alegarse por la actora el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a través de la cual se verificó el traslado —en este caso Protección—, para que, de esta forma, ante la negación indefinida de dicha parte, se invirtiera la carga de la prueba; y que como ello no ocurrió, le correspondía a la actora Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 23 acreditar dicho incumplimiento.

Ello comporta un aspecto procesal de pleno derecho que debió derruirse por la vía directa. 3. Los demás razonamientos del recurso, que versan sobre la garantía que tuvo la AFP Protección al debido proceso; el incumplimiento de este fondo y de Porvenir, del deber de información a su cargo; y la comprensión dada por el a quo, de la realidad fáctica y jurídica expuesta, llevan a la Sala a colegir, que el recurso formulado se constituye en un típico alegato de instancia; respecto a lo cual resulta oportuno señalar, que la casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión. En similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto; oportunidad en la que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 24 Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Por consiguiente, debe desestimarse el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora.

Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 97848 SCLAJPT-10 V.00 25 del Distrito Judicial de Pereira, el siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por AIDA JULIETA ESPINAL GUTIÉRREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (PROTECCIÓN).

Costas en casación, como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaración de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 25CAC9065B39B694C97EBCCB6723ACB17AFF836CC81445BA829F33B3B630CE0F Documento generado en 2024-03-05