SL313-2022 — Corte Suprema

SL313-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1833 de 2016Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -reseña jurisprudencial- Tesis: «De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: "[...] Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”. [...] Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. [...] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: "La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores que afiliaron tardíamente a sus trabajadores al ISS deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que no hubo afiliación -título pensional- PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: [...] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: [...] Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales"». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte las características fundamentales de los artículos 1 y 2 de la Constitución de 1991 Tesis: «Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La obligación de afiliar a los empleados de las empresas de petróleos al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, sin embargo la Ley 90 de 1946 dispuso que los empleadores debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes a dicho fondo, sin que ello signifique que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna por parte del trabajador -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al respecto, la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido, en la sentencia CSJ SL3867-2021: "[...] En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020". [...] De lo que viene de decirse, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a ExxonMobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, a pagar en su totalidad el «cálculo actuarial», con destino a la administradora de pensiones, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones. Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la demandada desde el 1.° de septiembre de 1979 al 30 de abril de 1997 según certificación de la empresa (f.° 11) y de conformidad con la historia laboral (f.° 39); ii) que durante el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 1979 y el 30 de abril de 1984 la empresa accionada no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante y, iii) que para dicho lapso no existía cobertura del ISS para afiliar trabajadores de la empresa demandada. De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al respecto, la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido, en la sentencia CSJ SL3867-2021: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte. en favor de los opositores Colpensiones y Eugenio Leopoldo Herrera Villera, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-01 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL313-2022 Radicación n.° 88638 Acta 04 Bogotá, D. C., nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 04 de febrero de 2020, en el proceso que instauró EUGENIO LEOPOLDO HERRERA VILLERA contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA (hoy PRIMAX COLOMBIA SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Téngase a World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con CC n.° 80.421.257, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 2 Se reconoce personería a Luis Enrique Salinas López, identificado con CC n.° 9.873.975 y TP n.° 186558, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferidos, previa comprobación de su calidad de abogado en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.

ANTECEDENTES Eugenio Leopoldo Herrera Villa persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 1 a 8) que se declarara que existió un contrato de trabajo entre él y la demandada, que inició el 1.° de septiembre de 1979 y finalizó el día 30 de abril de 1997; que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez por haber reunido los requisitos de 62 años de edad y un mínimo de 1300 semanas cotizadas; que la demandada no lo afilió al ISS ni le cotizó por el periodo comprendido entre el 1.° de septiembre de 1979 y el 30 de abril de 1984 y que ésta tenía la obligación de realizar el ahorro de aprovisionamiento a seguridad social en pensiones.

Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación, así como a cobrarle a ExxonMobil el bono pensional Tipo B por el tiempo laborado no cotizado, el pago de lo ultra y extra petita, así como las costas y agencias en derecho.

Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 15 de noviembre de 1955 y cuenta con más de 62 años de edad; ii) prestó sus servicios a la antigua ExxonMobil de Colombia durante el periodo comprendido entre 1.° de septiembre de 1979 y el 03 de abril de 1997 que equivale a un total de 17 años, 7 meses y 29 días laborados, reflejándose en la suma de 6359 días laborados correspondientes a 908,43 semanas; iii) desempeñó el cargo de oficinista; iv) a partir del mes de julio del año 2008, comenzó a cotizar como trabajador independiente hasta el 15 de noviembre del año 2017, completando con esto un total de 9 años, 4 meses y 14 días, es decir 3374 días, correspondientes a 480 semanas cotizadas en el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, para un total de 9733 días equivalentes a 1390,43 semanas cotizadas; v) durante el periodo comprendido entre el 1.° de septiembre de 1979 y el 1.° de mayo de 1984 la demandada no le cotizó al Sistema de Seguridad Social, a fin de asegurar los riesgos de vejez, invalidez y muerte; vi) el 27 de febrero de 2018 presentó solicitud de reconocimiento pensional a Colpensiones y éste le fue negado mediante Resolución SUB 97675 de 2018, ya que de acuerdo con la historia laboral sólo tenía consignados un total de 7725 días laborados correspondientes a 1103 semanas cotizadas, y dicho acto administrativo fue confirmado a través de Resolución DIR 10655 de 2018; vii) si se le suma ese período no cotizado a su historia laboral, es merecedor de una pensión de vejez, por parte de Colpensiones, por cumplir con los requisitos legales.

Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 4 Colpensiones, al dar respuesta a la demanda (f.° 48 a 53), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de reconocimiento pensional, la negativa a dicha petición y la confirmación de esa decisión y el agotamiento de la reclamación administrativa.

De los demás dijo que no le constaban. En su defensa sostuvo que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, por tanto, le aplica la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, por lo que no cumple el requisito de semanas exigido, pues acreditó 1103, cuando requiere 1300 para el año 2016 y en esas condiciones no puede acceder a la pensión. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas; improcedencia de cobro de intereses moratorios; cobro de lo no debido y prescripción (f.° 51 a 52).

Por su parte, Distribuidora Andina de Combustibles SA (antes ExxonMobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA), respondió al escrito generatriz (f.° 78 a 91), oponiéndose a la tercera pretensión declarativa y a las condenatorias novena y décima; en relación con las demás pretensiones, manifestó que ni se oponía ni se allanaba a ellas, por no estar dirigidas en su contra.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos temporales de la relación laboral, el cargo desempeñado, el salario devengado y el tiempo total laborado al servicio de la empresa. De los demás dijo que no eran hechos, no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 5 En su defensa, sostuvo que a partir de la expedición de la Resolución 4250 de 1993 se inició la inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, para los trabajadores de los empleadores que se dedicaban a la industria del petróleo y sus derivados, y que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, el riesgo de vejez de estos trabajadores era asumido por las empresas petroleras directamente, de conformidad con el artículo 260 del CST, por lo que la empresa no tiene la obligación de reconocer ningún título pensional, bono o cálculo actuarial.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; pago; prescripción; buena fe y la «genérica» (f.° 88 a 90). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de octubre de 2019 (f.° 304 a 306 y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre COMPAÑÍA EXXONMOVIL (sic) DE COLOMBIA S. A, hoy PRIMAX COLOMBIA S. A, en calidad de empleador y el señor EUGENIO LEOPOLDO HERRERA VILLERA, bajo la modalidad de contrato laboral, que se desarrolló desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 30 de abril de 1997.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor EUGENIO LEOPOLDO HERRERA VILLERA pensión de vejez a Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 6 partir del 15 de noviembre de 2017, en cuantía de $931.566, con las mesadas adicionales, los reajustes e incrementos anuales de ley, acorde a las consideraciones de esta providencia.- TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, al pago de los intereses moratorias (sic) de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados en primer lugar desde el 28 de junio de 2018 sobre el monto total de las mesadas pensionales adeudadas hasta el 28 de junio de 2018, teniendo en cuenta que el derecho a percibir las mesadas surgió desde el 15 de Noviembre de 2017; y en segundo lugar, respecto de cada una de las mesadas dejadas de pagar a partir del 29 de junio de 2018, hasta que se haga efectivo el pago.- CUARTO: ABSOLVER A la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de la indexación de la condena, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Condenar a COMPAÑÍA EXXONMOVIL (sic) DE COLOMBIA S. A, hoy PRIMAX COLOMBIA S. A a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES el valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por la demandante y no cotizado, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 30 de marzo de 1984, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS, por lo dicho en la parte considerativa de esta decisión.

SEPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada e inclúyase en ellas como valor de las agencias en derecho 2 SMLMV A CARGO DE COLPENSIONES Y 2 SMLMV. A cargo de COMPAÑÍA EXXONMOVIL (sic) DE COLOMBIA S. A., hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. QUE SE LIQUIDARAN OPORTUNAMENTE POR SECRETARIA.

OCTAVO: CONSULTESE la sentencia si no fuere apelada, de conformidad con el artículo 69 del C.P.T. y S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Las partes quedan notificadas en Estrado. Cúmplase. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, conoció de las apelaciones de las partes y del grado jurisdiccional de Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 7 consulta en favor de Colpensiones y, mediante fallo del 14 de febrero de 2020 (f.° 18 a 18 vto., cuaderno del Tribunal y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito dentro del Proceso Ordinario Laboral rad; 23-001-31-05-003-201800320-01- folio 570-2019 adelantado por EUGENIO LEOPOLDO HERRERA RIVERA (sic) contra COLPENSIONES y EXXO MOBIL (sic) S.A, hoy PRIMAX S.A, DE COLOMBIA, en el sentido que la mesada pensiona! que corresponde al demandante para el año 2017 asciende a la suma setecientos setenta y un mil setecientos noventa y dos pesos $771. 792, por lo brevemente expuesto.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia en lo demás.

TERCERO: Sin Costas en esta instancia. Por no encontrarse causadas.

CUARTO: Oportunamente devuélvase el expediente a su juzgado de origen En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no reconocer el derecho del demandante a la pensión de vejez contenida en el artículo 33 de la Ley 100 del 93, teniendo en cuenta los tiempos no cotizados por ExxonMobil S.A. hoy Primax de Colombia.

En esa dirección, procedió a verificar en el plenario el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación de conformidad con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, encontrando que el demandante el 15 de noviembre de 2017 cumplió 62 años de edad, con lo cual esa exigencia estuvo satisfecha. Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 8 Para el conteo de semanas, que estableció debían ser 1300 a partir del año 2015, manifestó que se tendrían en cuenta las certificadas por ExxonMobil, «del 1.° de septiembre del 79 al 30 de abril del 97 (folio 11) y de la historia laboral (folio 39), en la cual se reporta que el actor cotizó un total de 1022.43 semanas previas a la afiliación realizada por la empresa Colombiana Dist. de Colombia S.A, al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales en ese entonces (folio 261)», Frente a lo anterior, precisó que se incluirían aquellas semanas «desde el 1.° de septiembre del 79 al 30 de abril del 84», porque «la novedad de ingreso la informaron al ISS a partir del 1.° de mayo del 84.

Se evidencia, a todas luces, una omisión en el reporte, en el lapso del 1.° de septiembre del 79 al 30 de abril del 84 […]», lo que significa que Colpensiones debía tenerlo en cuenta «para el reconocimiento pensional y para cobrar al empleador omiso, los respectivos aportes dejados de cotizar al sistema». Destacó que esta Sala de Casación ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento pensional debe tener en cuenta los tiempos dejados de cotizar por el empleador para el reconocimiento de la prestación económica y, al efecto, citó las sentencias 54226/2015; 16086/2015; 9856/2014 y 17300/2014.

En esa misma línea de pensamiento, manifestó que la Corte también ha sostenido que «[…] cuando el empleador no Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 9 afilia a sus trabajadores, no se desliga del sistema de seguridad social, lo que se armoniza con el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 del 93, en su redacción original». De esta suerte, encontró reprochables los argumentos de la demandada ExxonMobil hoy Primax, en el sentido de que «pese a que en 1979 no existía cobertura para esa empresa, para que afiliara los trabajadores al ISS hoy Colpensiones, no menos cierto es y como así lo expresa la demandada en el recurso de alzada, la obligación seguía a cargo del empleador, pues en ningún momento desconoció tal obligación».

Así las cosas, el Tribunal recalcó que la Corte Suprema ha reiterado que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción primigenia, como en la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, «las omisiones del empleador con las obligaciones del empleador al sistema de pensiones deben tener como respuesta, reconocimiento del tiempo servido como tiempo cotizado por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos a través de un cálculo actuarial».

Refirió el Tribunal que en la petición elevada ante Colpensiones por el actor y que obra a f:° 12 y 13 se puso en conocimiento de esta entidad la certificación de tiempo de servicios expedida por la oficina de recursos humanos de ExxonMobil y otro tanto ocurrió cuando se solicitó la actualización de la historia laboral, pedimento este que le fue contestado diciendo que «en la base de datos no se encontraron registros de pagos a nombre del afiliado, para los Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 10 períodos reclamados, por lo tanto era primordial que suministrara los documentos necesarios, en los cuales se evidenciara el vínculo laboral del actor con la empresa ExxonMobil hoy Primax», todo lo cual condujo al Colegiado a concluir que «Colpensiones tenía conocimiento de la omisión en la cual se encontraba la demandada (folio 261), que da cuenta que la relación laboral inició el 1.° de septiembre del 79 y, por ende, debe realizar el cálculo actuarial respectivo con las correspondientes gestiones de cobro».

Reiteró que «las semanas laboradas pero no cotizadas por el empleador ExxonMobil S.A. hoy Primax S.A […] deben ser tenidas en cuenta, como bien lo resolvió el a quo, a efectos de contabilizar las semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 del 93, atendiendo que era el régimen pensional al cual se encontraba afiliado el actor». A continuación, procedió a efectuar los cálculos respectivos para establecer el IBL, la tasa de reemplazo y el monto de la pensión, encontrando que se había equivocado el a quo¸ al realizar las operaciones como si se tratara de un beneficiario del régimen de transición, razón por la cual modificó la sentencia de primer grado en ese aspecto y confirmó la decisión en lo demás. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax de Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, «se absuelva a la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial».

Subsidiariamente solicita que se case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se «MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido de ordenar que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, ésta solo deberá asumir el 75% del valor del mismo». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se resuelven a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del artículo 260 del C.S.T. y artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993». Expresa que el enfoque del cargo es estrictamente jurídico por cuanto erró el Tribunal al considerar que la empresa tenía la obligación de pagar un cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1.° de septiembre de 1979 y Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 12 el 30 de marzo de 1984, en la medida en que no tuvo en cuenta que, en ese periodo, el demandante en instancias trabajó en el municipio de Coveñas, ubicación donde para ese momento no había llamamiento a inscripción por parte del ISS para cotizar.

Igualmente señala que el ad quem pasó por alto que la empresa se dedica a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados y que ese tipo de empresas no tuvieron llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, de conformidad con la Resolución 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto por el artículo 5.° del Decreto 1993 de 1967.

De lo anterior se deduce, manifiesta la recurrente, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los principios de los artículos 48 y 53 de la Constitución, en la medida en que en el proceso se acreditó que en el lapso en el cual no se efectuaron cotizaciones, el demandante en instancias prestó sus servicios en diferentes municipios, entre ellos Coveñas, «en donde por mandato legal, las empresas del sector petrolero no podían ni jurídica y fácticamente afiliar a sus trabajadores al ISS, en tanto que esta entidad no los aceptaba dado que no existía el llamamiento obligatorio».

Como el cubrimiento del ISS fue progresivo por actividades económicas y por regiones, la obligación de inscripción sólo surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, lo que se traduce en que los riesgos de IVM en Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 13 el periodo en que no hubo llamamiento obligatorio «eran asumidos directamente por la empresa, de conformidad con el artículo 260 C.S.T., argumento que no fue considerado por el Tribunal, lo que condujo a que su decisión de condenar a un cálculo actuarial, fuera desacertada».

Arguye que este era un vacío legal que existía en la época y que no puede ser llenado con los principios constitucionales aplicados por el Tribunal porque «[…] se estaría en contravía de la seguridad jurídica y del Estado Social de Derecho, pivotes que también protegen […] en estas situaciones». Al efecto cita la sentencia CSJ SL, 03 jul. 2008, rad. 33319.

Sostiene la impugnante que al no haber incurrido en omisión de afiliación, por cuanto era legal y materialmente imposible hacerla, «se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó la modificación de la condena impuesta por el Juez A quo», y por similar razón tampoco existía el deber de aprovisionamiento que sólo surgió con la Ley 100 de 1993.

Añade la recurrente que tampoco tenía el deber de realizar el traslado de los aprovisionamientos de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erradamente lo entendieron las instancias, «por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales». Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 14 Asegura que en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, no es factible la condena a pagar el cálculo actuarial «sino el Tribunal debió estudiar la posibilidad de una condena consistente en la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial», porque en verdad no hubo una omisión al no existir la obligación del pago de unos aportes, según se ha explicado en precedencia. VII.

RÉPLICA Colpensiones, afirma que la decisión del Tribunal se ajusta a la normatividad vigente aplicable al caso y se encuentra fundamentada en las pruebas debidamente allegas al plenario, por lo cual solicita no casar la sentencia recurrida. Por su parte, Eugenio Leopoldo Herrera Villera se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que si bien existió un vacío legal, sería contrario a derecho ver frustrado su derecho a acceder a una pensión de vejez, en la medida en que prestó sus servicios de manera personal e ininterrumpida para la demandada y la empresa «descontó de su salario el porcentaje para cubrir la contingencia de vejez, dineros que debía trasladar al fondo de pensiones donde estaba afiliado el trabajador […]».

En auxilio de sus dichos cita las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL046-2020. Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 15 Refiere que a partir de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la Corte Suprema sentó el criterio de que las obligaciones derivadas de la Seguridad Social en pensiones subsisten para los empleadores «aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia» y que la misma solución se aplica si la falta de afiliación se hubiese dado por la falta de cobertura en el Sistema de Seguridad Social.

Se apoya en las sentencias CSJ SL4072- 2017 y CSJ SL19556-2017. En relación con lo argumentado por la censura respecto de que se condene a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y no a un título, bono pensional o cálculo actuarial, se opone, en la medida en que el cálculo actuarial es el que permite que se contabilice al trabajador, en su historia laboral, el periodo en que el empleador no hizo los aportes para poder acceder a la prestación pensional.

También sostiene que el deber de aprovisionamiento de capital para hacer los aportes al ISS, en el evento de que esta entidad asumiera la obligación del reconocimiento y pago de la pensión, surge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, legislación que es plenamente aplicable a las empresas petroleras. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 16 Le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a ExxonMobil de Colombia SA, hoy Primax Colombia SA, a pagar en su totalidad el «cálculo actuarial», con destino a la administradora de pensiones, pese a que para ese momento no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones.

Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la demandada desde el 1.° de septiembre de 1979 al 30 de abril de 1997 según certificación de la empresa (f.° 11) y de conformidad con la historia laboral (f.° 39); ii) que durante el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 1979 y el 30 de abril de 1984 la empresa accionada no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante y, iii) que para dicho lapso no existía cobertura del ISS para afiliar trabajadores de la empresa demandada.

De entrada debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 17 Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 18 empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 19 De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 20 Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su escrito, citada en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 21 contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 22 empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946:

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 23 existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 24 Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 25 derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220- 2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad». En el desarrollo del cargo, sostiene que el juzgador de segunda instancia pasó por alto aplicar una normatividad pertinente al caso, «al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del ex trabajador».

Refiere que el artículo 20 de la Ley 100 regula lo relativo a la proporción en las cotizaciones, «Presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por lo tanto, Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 26 ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional» y cita las sentencia CC T-492-2013 y CC T-014- 2016.

Por lo antedicho, asegura la recurrente que sólo el 75% del valor del cálculo actuarial le correspondería, atendiendo que el Tribunal aplicó en su totalidad la Ley 100 de 1993 y, por principio de inescindibilidad de la norma, debe activarse también el artículo 20 de la Ley 100 ya citado, para no imponerle una carga económica adicional carente de fundamento jurídico, exonerando además, al trabajador, de su deber de aportar al Sistema General de Pensiones.

X. RÉPLICA Colpensiones efectuó una réplica conjunta a los dos cargos, razón por la cual basta remitirse a lo dicho en el acápite anterior. Eugenio Leopoldo Herrera Villera, se opuso a la prosperidad del cargo arguyendo que «durante la vigencia de la relación laboral que lo fue entre el periodo de tiempo comprendido entre el 01 de septiembre de 1979 hasta el 3 de abril de 1997, le fue descontado de su salario el porcentaje correspondiente al 25% para el cubrimiento de las contingencias relacionadas con el riesgo de vejez, invalidez y muerte».

Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 27 Sostiene que el porcentaje que le correspondía ya fue descontado de los salarios devengados durante la vigencia del vínculo laboral, de donde cobrar esa suma nuevamente conllevaría un «empobrecimiento sin causa», contrario a derecho. XI. CONSIDERACIONES Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.

En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 28 respecto, la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido, en la sentencia CSJ SL3867-2021: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 29 que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 30 y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte. en favor de los opositores Colpensiones y Eugenio Leopoldo Herrera Villera, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Tercera de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que instauró EUGENIO LEOPOLDO HERRERA VILLERA contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA SA (hoy PRIMAX COLOMBIA SA) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88638 SCLAJPT-01 V.00 32