CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58387 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3129-2018 Radicación n.° 58387 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en su contra NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO.

I.

ANTECEDENTES NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS demandó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez, de manera retroactiva, a partir del 27 de junio de 2008, junto con los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, más las costas del proceso (f.° 4, cuaderno n.°1) Fundamentó sus peticiones, en que fue diagnosticado con una enfermedad llamada « INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA + NEFROPATÍA CLASE IV + CARDIOPATÍA HIPERTENSIVA », que le produjo un 66.15% de pérdida de capacidad laboral; que solicitó a la demandada el reconocimiento de su pensión de invalidez, pero se lo negó, bajo el argumento de que no cumplía con el requisito de fidelidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que, previa presentación de acción de tutela, el Juzgado 45 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, amparó su derecho fundamental a la pensión de invalidez y ordenó a la AFP accionada a reconocerle esa prestación económica; que el Juzgado 5° Civil del Circuito de Bogotá, confirmó el fallo anterior; que PORVENIR S.A. le reconoció la pensión de invalidez, a partir de octubre de 2011, y le informó que para el pago retroactivo debía presentar acción ordinaria; que no le es exigible el requisito de fidelidad al sistema, porque « el reconocimiento pensional ya acaeció y por ende el retroactivo debe ser pagado bajo la misma modalidad de su actual mesada pensional »; que es padre de dos menores de edad y es una persona de especial protección constitucional (f.° 2 a 4, ibídem ).

La accionada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expuso que son ciertos los relativos a la calificación de pérdida de capacidad laboral del demandante, su condición de invalidez, la solicitud de reconocimiento de la pensión, la respuesta negativa que se le otorgó, la presentación de la acción de tutela y las órdenes judiciales que se profirieron a favor del afiliado, pero con la precisión de que el reconocimiento del derecho se hizo en forma transitoria.

Agregó, que no son ciertos los hechos referentes a la ausencia del pago del retroactivo pensional, pues éste, pese a la transitoriedad de la protección constitucional, fue cancelado mediante cheque emitido por la oficina del centro internacional de PORVENIR S.A., el 23 de noviembre de 2011. De los demás dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, innominada o genérica, prescripción y compensación (f.° 61 a 80, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de marzo de 2012, resolvió: 1. CONDENAR a PORVENIR S.A. a reconocer y pagar al señor NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS identificado con C.C. No. 3.123.589, la pensión de invalidez a partir del 27 de JUNIO de 2008 en cuantía de $461.500. 2.

CONDENAR a PORVENIR S.A. a pagar al señor NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS identificado con C.C. No. 3.123.589, correspondiente al retroactivo pensional una suma de $25.161.291.50 del periodo comprendido entre el 27 de junio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2011. Al presente valor se le debe descontar lo pagado por la demandada en caso de que haya efectuado algún pago. 3.

CONDENAR a PORVENIR a pagar al señor NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS identificado con C.C. No. 3.123.589 la pensión de invalidez desde el 1° de marzo de 2012 en cuantía de $566.700 y en adelante con sus incrementos legales y mesadas adicionales. 4. CONDENAR a PORVENIR a pagar al señor NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS identificado con C.C. No. 3.123.589 por concepto de intereses moratorios la suma de $1.368.489.41, los cuales iniciaron desde el 23 de agosto de 2010 al 30 de septiembre de 2011. 5.

Dadas las resultas del proceso se declaran no probadas las excepciones propuestas por la pasiva. 6. Condenar en costas a la parte demandada y en cuento agencias en derecho se fijan en la suma de 5 salarios mínimos legales vigentes al momento del pago. (CD de f.° 104, en relación con el acta de f.°105 106, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó la sentencia apelada y se abstuvo de imponer costas (f.° 27 del cuaderno del Tribunal).

Para el efecto argumentó, que la normativa que regulaba el derecho pensional del demandante, era la vigente al momento de la estructuración de su estado de invalidez, que lo fue el 27 de junio de 2008; que según el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión deprecada, era necesario acreditar 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez y 20% de fidelidad al sistema; que el último requisito había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-428-2009.

Afirmó, que según se desprendía del certificado histórico de movimientos de folio 81 a 84 del expediente, el demandante cotizó 173 semanas al sistema, entre el 1° de agosto de 2004 y el 31 de mayo de 2008, de las cuales 139.86, correspondían a aportes efectuados en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez; que, aunque la sentencia que declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, no tenía efectos retroactivos, al tenor de la regla jurisprudencial incorporada en la sentencia CC T-006-10, el mismo es inaplicable, por ser violatorio del principio de progresividad de los derechos sociales; que, no obstante, en el caso, dicho presupuesto se encontraba satisfecho, pues atendida la fecha de cumplimiento de la edad de 20 años por parte del demandante, esto es, el 13 de junio de 2001 y la calenda de su primera calificación, que lo fue « el 20 de enero de 2010 », la densidad base para determinar el 20% exigido en la norma, es de 446.86 semanas, correspondiendo esa proporción a 88.90 semanas de aportes, los cuales eran inferiores a las 200.14 semanas que cotizó el reclamante hasta el año 2009 (CD de f.° 126, en relación con el acta de f.° 1027 a 128, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones (f.° 8, cuaderno de casación).

Con tal fin formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, según constancia secretaría de folio 24, ibídem. Ambos se examinarán conjuntamente, pues comparten normas de su proposición jurídica y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo demandado, por la […] vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4° y 48 de la Carta Magna y 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la "fidelidad de cotización para con el sistema" […].

Sustenta el cargo, diciendo que, según lo expuesto por la Corte en las sentencias CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33186; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, y lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al demandante le era exigible el requisito de fidelidad al sistema, puesto que la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia CC C-428-2009; que conforme se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov 2011, rad 44572, los jueces no pueden acudir a la excepción de inconstitucionalidad para rehusarse a dar aplicación a una norma, cuando esta ha sido objeto de examen por el Juez constitucional, so pena de trasgredir el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, el principio de seguridad jurídica y, en el caso, la estructura patrimonial del sistema general de seguridad social en pensiones, el cual se garantiza con el respeto a las reglas jurídicas que se encontraran vigentes al momento en que surge la relación contractual con la AFP.

Adujo, que en aplicación del artículo 230 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005, que introdujo como principio constitucional la sostenibilidad del sistema pensional, el Tribunal debió exigir, en el caso, el requisito en comento, pues el derecho del demandante no tiene una dimensión individual, sino colectiva, como también lo ha dicho la Corte, en la sentencia antes referenciadas (f.° 8 a 19, ibídem ).

1. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida «[…] los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil que rigen en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de esta última codificación » (f.° 19, ibídem ).

Atribuye la trasgresión normativa que denuncia, a que el Juez de segundo grado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que Néstor Raúl Ibarra Cortés, al momento que fue declarado como de inicio de su condición valetudinaria, esto es, al 27 de junio de 2008, cumplía con la exigencia legal de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social. 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que Néstor Raúl Ibarra Cortés era acreedor legítimo de la prestación que solicitó. 3- Dar por comprobado, sin estarlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a erogar la pensión pedida.

Señala, que dichos errores fueron consecuencia de la apreciación equivocada del historial de aportes del señor IBARRA CORTÉS, pues el ad quem infirió con error, que el demandante cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, cuando éste solo logró acreditar 78,86 semanas de aportaciones al subsistema de pensiones, que equivalen a 552 días, requiriendo, para esos efectos, probar, 87,53 semanas o 613,4 días; que al no haberse satisfecho dicho presupuesto, no podía acceder a la pensión pretendida, en los términos del artículo 1°, numeral 1°, de la Ley 860 de 2003, « que era la norma rectora de la situación pensional al momento que se definió como de comienzo de la minusvalía (27 de junio de 2008)» (f.° 19 a 21, ibídem ).

CONSIDERACIONES En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Tribunal esencialmente asentó que no erró el a quo, al fulminar condena por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez deprecada, puesto que, por una parte, el requisito de fidelidad contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, debía ser inaplicado por ser contrario a la constitución y al principio de progresividad que regula los derechos sociales y, por otra, porque el mismo, en todo caso, se encontraba acreditado, en razón a que el demandante cotizó 173 semanas al sistema entre el 1° de agosto de 2004 y el 31 de mayo de 2008, requiriendo únicamente 88.90 semanas, para cumplir con el 20% de fidelidad (CD de f.° 126, en relación con el acta de f.° 127 a 128, ibídem ).

En contraste, el extremo recurrente acusa la sentencia, en cargos independientes, dirigidos por sendas diferentes, de haber infringido la ley sustancial, pues al demandante le es exigible el requisito de fidelidad al sistema, en razón a que la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a la inexequibilidad declarada en la sentencia CC C-428-2001, por lo que ésta, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, solo operaría hacia el futuro, so pena de vulnerarse otros principios constitucionales, como la seguridad jurídica y la sostenibilidad financiera del sistema y, además, porque el mismo no estaría acreditado en el caso, teniendo en cuenta que el Tribunal calculó con error la densidad de cotizaciones efectuadas por el accionante, entre la fecha del cumplimiento de la edad de 20 años y la calenda de su primera calificación (f.° 8 a 21, cuaderno de casación).

Al respecto, de entrada advierte la Corte que el primer cargo no prosperará, por cuanto el Tribunal no incurrió en el dislate de carácter jurídico que le endilga la acusación, pues en lo atinente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación, en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.

Además, ha dicho la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL2378-2018, CSJ SL 7897-2017 y CSJ SL 8615-2017, que esa decisión no constituye un efecto retroactivo de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009, sino « una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política », a partir de lo cual ha reconocido el derecho pensional por invalidez o sobrevivientes a quienes cumplen con los demás presupuestos legales.

En efecto, en las citadas sentencias, explicó que: […] en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL 8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. […].

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Dicha postura ha sido aplicada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, citadas en la CSJ SL 8615-2017 y CSJ SL2378-2018, a las que se remite la Corporación como soporte de su decisión. Así, como el precedente traído a colación coincide exactamente con los supuestos de hecho acreditados en las instancias, en razón a que la estructuración de la invalidez del demandante, se produjo antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009 y acreditó más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a ese estado, lo cual no puede soslayarse en su caso, como lo pretende la censura, puesto que el principio de progresividad y no regresividad tiene la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho, todo lo cual lleva a concluir que el juzgador colegiado no incurrió en yerro jurídico al inaplicar a la situación desatada, el requisito de fidelidad sobre el que se ha venido discerniendo.

La anterior, hace innecesario examinar el segundo cargo, en vista de que el error de hecho con que se acusó el fallo, tenía por objetivo dar al traste con el cumplimiento del requisito de fidelidad, que en cualquier escenario es inaplicable, según lo visto. En consecuencia, la acusación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró NÉSTOR RAÚL IBARRA CORTÉS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00