República de Colombia Corte Suprema de Justicia SSS Camelia Liberal tala de Daseamendie N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3128-2020 Radicación n.° 68132 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). En cumplimiento de la orden dispuesta por la Sala de Casación Civil en sentencia del 31 de julio de 2020, dentro de la acción de tutela identificada bajo número radicado 11001-02-04-000-2020-00478-01, se decide, nuevamente, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de mayo de 2014, en el proceso que contra la recurrente adelantó el señor LUIS CARLOS TABORDA TABARES.
I.
ANTECEDENTES Luis Carlos Taborda Tabares, reclamó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 68132 10 de enero de 2011; de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, el retroactivo causado, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, lo que resultara probado extra o ultra petita y las costas.
Como sustento de las pretensiones, afirmó que: nació el 10 de enero de 1951, para el 1 de abril de 1994 contaba con 43 arios de edad y el 22 de julio de 2005 había cotizado 765,43 semanas, de las cuales 579,29 lo fueron al Instituto de Seguros Sociales en diferentes periodos que van del 19 de octubre de 1970 al 6 de febrero de 1989 y, 189,14 se cotizaron en el sector público, desde el 6 de febrero de 1989 hasta el 18 de septiembre de 1992; agregó que con posterioridad, desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2010, cotizó 248,57 semanas, que para la fecha en que cumplió 60 arios, había cotizado 1014 sumando las pagadas al Instituto de Seguros Sociales y el tiempo laborado como servidor público.
Dijo que el 12 de enero de 2011, radicó solicitud de pensión de vejez, sin embargo, por Resolución No. 012358 de 18 de mayo del citado ario, la demandada la negó con sustento en que no cumplía los requisitos que exige el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, decisión que no recurrió. Agregó que con posterioridad y hasta cuando radicó la demanda, cotizó 87,11 semanas más, para un total de 1101,11; aseguró ser beneficiario del régimen de transición SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 68132 razón por la que solicitó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad (f.° 1 a 8 cuaderno de las instancias).
La demandada en su respuesta se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento del actor, el acto administrativo que negó la pensión y que no presentó recurso. Propuso las excepciones de prescripción y compensación «indexada», así como las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia del pago de intereses moratorios, inaplicabilidad de indexación, imposibilidad de condena en costas.
En su defensa, adujo que el actor pretendía sumar tiempos servidos en el sector público no cotizado al ISS y semanas cotizadas a esa entidad, lo que no era posible bajo la normatividad invocada; que la prestación reclamada se debía resolver a la luz de lo señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor (f.° 94 a 98 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 22 de octubre de 2013 (f.° 109 a 114 cuaderno de las instancias), en el que dispuso: SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 68132 a. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad representada legalmente por ( ) o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor del señor LUIS CARLOS TABORDA TABARES, identificado con la cédula de ciudadanía 8.317.866 una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 NOVIEMBRE DE 2013 y en cuantía mensual de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($1.125.496), incluida una mesada adicional al ario. b. CONDENAR A LA DEMANDADA a reconocer y pagar al DEMANDANTE los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1-MARZO-2014, calculados sobre las mesadas pensionales causadas, y hasta la fecha del pago efectivo del retroactivo pensional, a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento que se efectúe el pago. c. Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada. d. CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.
Por agencias en derecho se fija la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL ($3.537.000), equivalentes a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió fallo el 6 de mayo de 2014, en el cual, confirmó el de primer grado y dejó las costas a cargo de la recurrente (f.° 118 a 120 cuaderno de las instancias).
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem para ratificar la decisión del a quo, comenzó por indicar que el conflicto jurídico sometido a su consideración correspondía a la posibilidad de sumar SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 68132 tiempos de servicios al sector público sin aportes y tiempos de privado con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer la pensión de vejez bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición normatividad, que permite causar la prestación pensional con 60 arios de edad y 1000 semanas de cotización. Se refirió a las actuaciones surtidas dentro del proceso, a las pruebas allegadas y, concluyó que Taborda Tabares era beneficiario del régimen de transición, razón por la que lo consideró destinatario de la disposición invocada; luego precisó que la demandada en el acto administrativo que negó la pensión (resolución 012358 de 2011), reconoció la existencia de tiempos públicos sin cotización, equivalente 186,14 semanas, las cuales fueron laboradas al servicio de las Empresas Públicas de Medellín (del 6 de febrero de 1989 al 18 de septiembre de 1992), además reportó un total de 891,44 semanas pagadas al sistema general de pensiones, que sumadas al tiempo público sin cotización conducen a un total de 1077,58 semanas; recordó que la postura jurídica del a quo era, que podían sumarse tiempos públicos y privados para completar la densidad mínima de cotizaciones y otorgar la pensión reclamada, amparándose para ello en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia T - 201 de 2012 de la Corte Constitucional.
Dijo el Tribunal, que si bien es cierto esa judicatura aplicó en casos anteriores la jurisprudencia de esta Sala de SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 68132 Casación para negar tal sumatoria, dicha tesis, ante repetidas decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que no pueden pasar desapercibidas y cuya razón de ser no es otra que la prevalencia del principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social (artículo 53 Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo), consistente en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado o afiliado, tratándose del tema pensional, para ello se remitió a la sentencia CC T-559-2011, en consecuencia, estimó viable la sumatoria de tiempos públicos y privados, dijo, que resulta injusto la no acumulación, pues cuando un trabajador cambiaba de empleador, esos tiempos no le servían para obtener su pensión de vejez.
Más adelante se refirió a las sentencias CC T-090 y T- 389 de 2009, al igual que a la CC T-583 de 2010, en las que la Corte Constitucional enserió que en aplicación del principio de favorabilidad, es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS para contabilizar semanas y obtener la pensión de vejez, pues (i) la falta o indebida aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hace nugatorio los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el peticionario y, (ii) el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del citado ario, no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS.
SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.° 68132 Resaltó, además, el ad quem que la solución adoptada no afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones, pues conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el empleador debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente al tiempo laborado.
Concluyó que la liquidación de la mesada pensional es la misma que tuvo en cuenta el juez de primer grado, pues al revisar la suma encontrada no halló error alguno; ratificó la condena por intereses moratorios dado que los mismos tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, tampoco accedió al descuento por concepto del aporte a salud.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Reclama la entidad recurrente a esta Sala de la Corte, casar la sentencia impugnada, en sede de instancia revocar el fallo del a quo y, en su lugar absolverla íntegramente y, ordenar lo que en derecho corresponda sobre las costas.
SCIMPT-10 V.00 7 Radicación n.° 68132 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que pasa a ser analizado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la sentencia recurrida de violar por interpretación errónea «los artículos: 36 de la Ley 100 de 1993, y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990; aplicación indebida de los artículos: 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Carta Política; 20, parágrafo 2, del Acuerdo 049 de 1990, artículo 9 parágrafo 1, de la Ley 797 de 2003, literal f del artículo 13, y artículo 141 de la Ley 100 de 1993».
El desarrollo comienza por decir que el ad quem consideró que «era viable para efectos de la pensión de vejez del artículo 12, del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), sumar tiempos de servicios públicos con cotizaciones al ISS», lo que considera una equivocación toda vez que para la pensión a la cual condenó, sólo es viable tener en cuenta las semanas efectivamente acreditadas en el ISS mediante la respectiva cotización. No discute «los elementos fácticos establecidos por el colegiado», entre los cuales destaca: que el actor sólo cotizó al ISS un total de 891,44 semanas, pero al interpretar inadecuadamente estimó que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del citado ario, era válido contar para efecto de la densidad de cotizaciones, el tiempo de SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 68132 servicio público no cotizado al ISS, interpretación que resulta desacertada, según la censura, como lo ha indicado esta Sala de Casación, sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;
CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 de la cual copió algunos pasajes, para indicar que «bajo lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no es posible, que se sumen los periodos laborados en el sector público y NO COTIZADOS, con los cotizados al ISS».
Agrega que es manifiesta la exégesis equivocada del sentenciador al creer que como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dice que «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», ello permitiría la sumatoria de semanas cotizadas con tiempos públicos, frente a lo cual, asegura esta Sala también se pronunció en sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 de la que copió un pasaje; se concluye entonces, afirma la censura, que la interpretación del colegiado respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue equivocada, pues no es viable sumar para efectos de la pensión de vejez (Acuerdo 049 de 1990), tiempo de servicios sin cotización al ISS, con las cotizaciones efectivamente hechas a la entidad.
Estima, que tampoco podía el sentenciador de segundo grado acudir al «principio de favorabilidad» del artículo 21 del CST y del 53 de la Carta Política, para señalar que ante la duda frente a lo dispuesto, aplicaría la más favorable, pues SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 68132 no existe en la comunidad jurídica duda razonable respecto de la interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino que se trata de un tema definido por la Sala Laboral de la Corte; que por sustracción de materia, al no ser viable el reconocimiento de la pensión de vejez, el tema de la liquidación de la pensión y los intereses moratorios corren la misma suerte.
Concluye que partiendo de los supuestos fácticos enunciados al inicio de la acusación y que no se discuten, las vulneraciones endilgadas son trascendentes, pues es claro que para efectos del reconocimiento de la pensión reclamada en la demanda, no era viable sumar el tiempo de servicio público equivalente a 186,14 semanas que no fueron cotizadas al ISS, con las 891,44 que sí están cotizadas a la citada entidad, últimas estas que resultan insuficientes para pensionarse.
VII. RÉPLICA Asegura que la interpretación que hicieron los falladores de instancia, es una de dos viables en relación con la posibilidad de acumular tiempo laborado a entidades estatales y aporte al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición; agrega que ante la posibilidad de dar una interpretación posible para ser aplicada al asunto, entra en juego la aplicación del principio de favorabilidad laboral, que consiste SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 68132 en el imperativo que tiene el sentenciador de optar por la situación más favorable al trabajador, ello como repetidamente lo ha precisado la Corte Constitucional.
Afirma que para el caso concreto no se puede hablar de violación de la inescindibilidad de la norma laboral, pues no se está generando otra disposición a través de la combinación caprichosa de los contenidos de dos diferentes, pues se aplica únicamente la Ley 100 de 1993, que remite a otros cuerpos normativos (Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 de la misma anualidad), para aspectos puntuales, en este caso, relativo a la transición. Finaliza, que la solución adoptada en este caso, no afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones, por ello, dice, la sentencia recurrida se encuentra revestida de legalidad por no haber incurrido el ad quem en los yerros endilgados y por ello pide, no casar la decisión acusada.
VIII. CONSIDERACIONES La homóloga Sala de Casación Civil, en ejercicio de la competencia de decisión de tutelas - en providencia del 31 de julio de 2020, identificada con el número 11001-02-04- 000-2020-00478-01, impuso a esta Sala dejar sin valor la providencia SL3488-2019 proferida dentro del presente recurso extraordinario de casación y emitir nueva decisión, por considerar que no obstante la sentencia se tomó al amparo de la doctrina de esta Sala sobre el punto debatido, se omitió argumentar la razón por la que se desconoció el «precedente constitucional» sobre la posibilidad de acumular SCLAJPT-10 V.00 1 I Radicación n.° 68132 tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social con las semanas de cotización efectuadas al ISS (sentencias SU-769 de 2014 y SU-057-2018), así mismo por el pronunciamiento reciente de esta Sala de Casación Laboral CSJ 5L1947-2020.
El fallo de esta Sala que fue objeto de amparo constitucional estuvo sustentado en el criterio reiterado y vigente para el 28 de agosto de 2019, cuando se profirió el mismo, basado en los precedentes de ésta Corporación, sentencias CSJ 5L1972-2019, 5L994-2018 y 5L16081-2015, todas ellas anteriores a la expedición de la providencia 5L1947-2020 a que alude la homóloga Sala Civil como sustento para la decisión de proteger los derechos fundamentales del peticionario.
Así las cosas y como la medida de tutela obliga a esta Sala a emitir una nueva providencia, que no era acorde al criterio vertido a partir de la nueva posición de esta Sala de Casación Laboral, precedente obligatorio fijado por la Corporación hasta el reciente pronunciamiento CSJ SL1947- 2020; como el acatamiento es imperativo, so pena de las sanciones legalmente previstas, sin más consideraciones se dispondrá no casar la sentencia recurrida.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada en razón a que la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $8.480.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. SCUMPT-10 V.00 12 Radicación n.° 68132 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de mayo de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso adelantando por LUIS CARLOS TABORDA TABARES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX POÑNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO o SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 13