CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63410 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3128-2019 Radicación n.° 63410 Acta 025 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR ELÍAS GUISAO ECHEVERRI, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN ESP.
I.
ANTECEDENTES Héctor Elías Guisao Echeverri llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, al Municipio de Medellín (Secretaría de Obras Públicas), al Departamento de Antioquia (Contraloría Departamental) y a las Empresas Varias de Medellín, con el fin de que se declare que cuenta con el estatus de pensionado que adquirió en su condición de trabajador oficial como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Consecuentemente que el ISS está obligado a solicitar a las otras accionadas, y estas a realizar, las reliquidaciones de los bonos pensionales tipo B que se generaron por su servicio a ellas y enviarlos a la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para su posterior traslado al ISS. Finalmente, que se condene al ISS a reliquidar su pensión desde el 29 de diciembre de 2005 con base en el salario promedio convencional devengado en el último año al servicio del Municipio de Medellín. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que por medio de la Resolución n° 25780 de 2006 el ISS le concedió la pensión de vejez teniendo en cuenta los tiempos cotizados al ISS y los laborados para el sector público por un total de 1143.14 semanas y un IBL $1.458.052; que durante el último año de servicios devengó un promedio mensual convencional de $2.421.824.04, por existir la obligación de incluir, como factores salariales, las primas de navidad, vida cara, vacaciones y extra, el subsidio de transporte y el aguinaldo, es decir, que su primera mesada, teniendo en cuenta un monto del 75%, debió ser de $1.816.368.03.
Sin embargo, aseguró que, por la densidad de semanas cotizadas, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, el monto de la prestación debió ser del 79.14%, es decir, que la mesada inicial tenía que ser liquidada con un valor de $1.916.631.54 Al dar respuesta a la demanda las cuatro accionadas se pronunciaron negando la posibilidad de que se concedieran las pretensiones reclamadas; cada una de ellas aceptó los hechos relacionados con el servicio que les prestó el actor y con la reclamación administrativa presentada.
En su defensa propusieron como excepciones las que llamaron, el ISS: inexistencia de la obligación de liquidar el bono tipo B y compensación; el Municipio: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho sustancial alegado, imposibilidad jurídica, falta de causa para pedir y buena fe; y, las Empresas Varias: pago, inexistencia del derecho y buena fe.
Como excepciones comunes propusieron todas las de inexistencia de la obligación o del derecho y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que le correspondió la decisión en el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 16 de julio de 2010 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto del Departamento de Antioquia y de las Empresas varias de Medellín, absolviéndolas.
Además, condenó al ISS a reliquidar la pensión de vejez del señor Guisao y pagarle la suma de $52.509.815 como retroactivo, debidamente indexada. Fijó para el año 2010 la mesada pensional en $2.309.586. Además, condenó al Municipio de Medellín, a reajustar el importe de las cotizaciones efectuadas a nombre del actor durante los últimos tres años, ajustando el IBL aplicando el concepto de auxilio de cesantías según el cálculo actuarial y cancelarlo al ISS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió la apelación propuesta por el ISS y por el Municipio de Medellín, y, mediante decisión del 22 de febrero de 2013, revocó las condenas proferidas por el a quo y absolvió a ambas entidades. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal fijó como problema jurídico a resolver, determinar si la pensión de vejez que adquirió el señor Guisao debía liquidarse como ordenó el juez unipersonal o, por el contrario, por tratarse de una prestación basada en el régimen de transición, tenía que aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la forma pregonada por las apelantes.
Para decidir, analizó en qué consiste el régimen de transición y a quiénes se aplica, dando por sentado que el actor era beneficiario del mismo. Trascribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aclaró que, de la norma anterior, en este caso, de la Ley 33 de 1985, solo se aplican los requisitos de edad de pensión y monto de la prestación. Posteriormente definió los conceptos de monto e IBL, trascribió parcialmente la decisión CSJ SL 30694, 19 nov. 2007 y expresó: Teniendo clara la diferencia entre ambos conceptos, resulta lógico concluir que al demandante le resulta aplicable en virtud de haber cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, un monto equivalente al 75%, el cual debe calcularse de conformidad con el ingreso base de liquidación –IBL- del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Respecto del IBL indicó que es un promedio de los salarios devengados en un período determinado que debe ser actualizado de conformidad con el IPC, regulado por el artículo 21 del Ley 100 de 1993, con la excepción consagrada en el artículo 36 de la misma norma, inciso 3. Esa excepción se aplica a quienes, siendo beneficiarios del régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema, les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho a su pensión, para los cuales el IBL será el promedio de los salarios devengados durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho.
De lo anterior, concluyó que al actor se le debía aplicar, para efectos de determinar su IBL, el artículo 21 mencionado y no la Ley 33 de 1985, artículo 1 ni la norma convencional que aplicó el a quo. En cuanto a los factores salariales determinó que eran los contenidos en el Decreto 691 de 1994, modificado por el 1158 del mismo año. Finamente dijo: « Por lo tanto, la seguridad social solamente debe calcular la pensión de estos servidores atendiendo a aquellos ingresos sobre los cuales cotizó para la contingencia de la vejez y no sobre otros diferentes ».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, por la vía directa que mereció réplica.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del «[…] artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la ley 33 de 1985. Artículos 27 y 31 del Código Civil. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la demostración dijo que el tribunal no tomó como IBL el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pero que, de acuerdo con las reglas de interpretación consagradas en el Código Civil, la liquidación del ingreso base de liquidación se debe efectuar de conformidad con la Ley 33 de 1985 respetando las condiciones de un régimen antecedente más favorable. La anterior argumentación la justificó con las sentencias emitidas por el Consejo de Estado, como las de la sección segunda del 13 de marzo de 2003 y del 16 de octubre de 2008, de las cuales transcribió apartes.
Además de traer a colación la aplicación de los factores salariales de la Ley 6 de 1945. Aceptó que la tesis de esta corporación era contraria a la pretendida, solicitó una rectificación por considerar que, de no hacerlo, se vulnerarían los principios de inescindibilidad y de favorabilidad. RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación toda vez que el ad quem actuó conforme a derecho y a la jurisprudencia de esta sala, pues no era asunto de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición, por lo que el IBL que se le aplica es el consagrado en la Ley 100 de 1993 y no en la norma anterior tal y como lo pretende.
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la acusación está encauzada por la senda del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos, soporte de la decisión del ad quem: (i) Que el ISS le reconoció la pensión de vejez a Héctor Elías Guisao Echeverri, en virtud del régimen de transición, mediante la Resolución n.° 25780 de 2006 en cuantía de $1.093.539, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, por acreditar un mínimo de 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad, con una tasa de remplazo del 75%.
(ii) Que para la liquidación tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.458.052, con 5056 días en el sector público sin cotización al ISS y 2946 cotizados a esa entidad a través de entidades del sector oficial, para un total de 1143,14 semanas de cotización. De acuerdo con la demanda de casación, los problemas jurídicos a resolver por la sala consisten en determinar si acertó el tribunal al declarar que la norma que sirve de base para liquidar el IBL de pensiones como la que concierne al caso, es el Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, artículo 21 o la que pretende el actor.
Así como, establecer si los factores salariales son los determinados por el ad quem. Esta corporación, en incontables oportunidades, las más recientes CSJ SL419-2018, SL2893-2018 y SL1551-2019, se ha ocupado de examinar el tema objeto de debate, y al respecto tiene establecido un criterio pacífico, en el sentido de que para los beneficiarios del régimen de transición, como el sub examine, se conservó, la aplicación de las disposiciones anteriores a efectos de determinar el derecho a la pensión de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al ingreso base de liquidación para calcular la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo.
Así las cosas, resulta acertada la decisión del ad quem al negar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, pues no resultaba aplicable ninguna norma diferente a la que el determinó, para efectos del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, amparado por el régimen de transición, pues el referente normativo con esa finalidad, tal como lo hizo la demandada para obtener el valor de la mesada pensional del asegurado, es el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el supuesto que le faltaren más de 10 años para adquirir el derecho, sería el consagrado en el artículo 21 ibídem, sin que ello implique la vulneración del principio de inescindibilidad.
Así lo dijo esta sala en la sentencia CSJ SL8337-2016, teoría que fue pregonada por la Corte Constitucional en decisión CC T-109-2019: La Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-230-2015, abandonó el criterio interpretativo fijado inicialmente por las salas de revisión y, en su lugar, tomó expresamente el de esta corporación, conforme al cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que el concepto « monto» contenido en el artículo 36 de este estatuto, hace referencia al porcentaje y no a la base reguladora.
Esto dijo el tribunal constitucional: […] la interpretación dada por la Sala Plena de la Corte Constitucional es acorde con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, máxima autoridad judicial de la jurisdicción ordinaria laboral. […] En reiterados pronunciamientos este tribunal de la jurisdicción ordinaria, ha sosteniendo que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normativa anterior en lo relativo a edad, tiempo de servicios y “monto” de la prestación, pero no en lo relacionado con el “ingreso base de liquidación”, el cual está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley.
Para esa corporación el “monto” solo se refiere al porcentaje de la base salarial, sin que esta haga parte integrante de aquel, por lo menos en lo que al régimen de transición se refiere, razón por la cual han precisado que se trata de dos nociones distintas e independientes. De lo anterior se desprende que para la Corte Suprema de Justicia el régimen anterior no se aplica de manera integral, ya que el monto de la pensión, en lo que atañe al porcentaje, es el señalado en el régimen anterior, pero la base salarial al que se aplica dicho porcentaje se tasa con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En estas condiciones, la postura interpretativa de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, es análoga en relación con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición. Tampoco es de recibo el argumento expuesto por el recurrente, según el cual, en virtud del principio de favorabilidad previsto en los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe acogerse, para la pensión de vejez reconocida, el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en razón a que esta corte ha enseñado que tal principio supone la existencia de duda en la aplicación de normas vigentes del trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662, reiterada en la sentencia SL511-2019), supuesto que no se configura en el sub examine, toda vez que existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición (inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), preceptos legales que rigen la situación de manera particular, siendo, por tanto, las únicas atribuibles (CSJ SL 12296-2017).
La anterior orientación jurisprudencial es la que ajusta al asunto bajo examen, por lo tanto, no se requiere de ninguna otra consideración adicional, para concluir, que el tribunal, no se equivocó en su decisión y, en consecuencia, el cargo no prospera. Ahora bien, en cuanto el mismo recurrente lo expresa, no es la oportunidad de revisar el criterio pacífico de la sala pues, aunque el argumento propuesto es juicioso, no es suficiente para merecer un cambio de criterio.
En cuanto al tema de los factores salariales, esta sala en múltiples providencias ha abordado el tema relativo a la integración de los factores salariales que se deben incluir para efectos de hallar el IBL de servidores públicos cuya prestación pensional se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo el régimen de transición, en donde ha determinado que corresponden a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, se explicó: De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.
Con fundamento en lo anterior, los factores salariales llamados a integrar la prestación económica de vejez son los consignados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el tribunal. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013) por la Sala Segunda de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR ELÍAS GUISAO ECHEVERRI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, y las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN ESP.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 4 SCLAJPT-10 V.00