SL3127-2021 — Corte Suprema

SL3127-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 116 de 1976Ley 153 de 1887Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS - Para que la sustitución patronal se configure se requiere cambio de patrono, continuidad de la empresa o identidad del establecimiento y continuidad de servicios de los trabajadores Tesis: «En ese orden la Corte abordará cada uno de los problemas planteados. 1. Vigencia de la relación laboral y la sustitución de empleadores […] Ahora, pese a la orientación del cargo, previamente al análisis de las pruebas denunciadas, para una mejor comprensión del asunto, la Sala hará algunas precisiones jurídicas en relación con la figura de la sustitución de empleadores, conforme a lo previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo y en la jurisprudencia de esta Corporación. Esta disposición establece: “Art. 67.- Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”. En relación con los requisitos para que opere la sustitución de empleadores, en la sentencia CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529, la Corporación señaló: “(…) Y ello es así porque, tal como surge, entre muchas otras, de la sentencia de esta Sala proferida el 16 de abril de 1956, antes aludida y que el censor cita en su apoyo, el entendimiento que de tiempo atrás le ha dado la jurisprudencia de esta Sala al artículo 67 que se denuncia como violado, es, sin desconocer su tenor literal, que uno de los requisitos para que opere la sustitución de empleadores es la continuidad de la ‘empresa’, entendida esta en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, como una unidad de explotación económica; de ahí que esa norma aluda al giro de las actividades o negocios. Así se desprende de lo que explicó en la sentencia del 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: “Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que “para que la sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados. Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando después del cambio como lo venían haciendo con anterioridad a él. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo así se entiende que existía continuidad también de la relación de trabajo”. En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la “transmisión de dominio de la empresa de un patrón a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una de las causas del fenómeno, pero no exclusiva, ya que no sólo la enajenación de la empresa conduce a la sustitución, sino cualquier otro título, como el simple cambio en el régimen de administración”. Y en la del 13 de febrero de 1991, radicación 4101, adoctrinó: “No incurrió tampoco en error el Tribunal al determinar con acierto la ocurrencia del fenómeno de la sustitución patronal, porque estos documentos, cuales son la escritura pública y el certificado del registrador corroboran en todo el significado de esta figura, ya que su característica esencial es que subsista la identidad del establecimiento en donde el trabajador presta sus servicios, y la continuidad en el giro ordinario de los negocios de la empresa. Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1. El cambio de un patrono por otro. 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”. No cabe duda de que si el Tribunal encontró que el objeto social de los diferentes empleadores fue el mismo, fuerza concluir que se presentó una continuidad en la empresa, esto es, en la actividad económica que se realizaba, que es lo que interesa para que se presenten las consecuencias jurídicas de la sustitución de empleadores. Por otra parte, como surge incluso de la propia norma del Código de Comercio que cita el censor (Artículo 90), en estricto sentido no puede considerarse que, respecto de un establecimiento, entendido como un conjunto de bienes organizados, se pueda predicar la existencia de un “giro de actividades o negocios”; y de ahí la comprensión que le ha dado esta Sala de la Corte al señalado artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, pues de no ser así, la sustitución de empleadores sólo podría predicarse de aquellos empleadores que organizaran su actividad económica a través de establecimientos, lo que, obviamente, iría en contra de la finalidad de la figura jurídica bajo análisis”. Conforme el anterior precedente judicial, para que opere la figura jurídica de sustitución de empleadores es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: (i) cambio de empleador, (ii) continuidad de empresa o identidad de establecimiento, y (iii) continuidad en los servicios que presta el trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 67 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al concluir que no se acreditaron los elementos para que se configurara la sustitución patronal, ya que si bien en algunos de los documentos censurados se hace alusión a la sustitución de empleador y a que el nuevo contrato con el accionante comenzaría en mayo de 2009, ninguno de ellos acredita claramente que en efecto tal situación aconteció y, por el contrario, hay probanzas que evidencian que el contrato de trabajo entre el demandante y Alcatel Lucent Colombia S.A. fue un nuevo contrato que tuvo vigencia a partir del 1 de junio de la misma anualidad Tesis: «[…] la Corte procede a analizar objetivamente los medios de prueba que denuncia la censura: 1. El documento de folio 21 contiene una comunicación de 28 de abril de 2009 que Clara Marcela Olaya Pardo, en condición de Gerente General y Representante Legal de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía. S. en C. envió al accionante y dice textualmente: […] Del contenido de esta comunicación no se extrae con la claridad que estima la censura que el actor prestó servicios a la empresa Alcatel Lucent S.A. en mayo de 2009, ni tampoco que esta empresa sustituyó como empleador a De la Espriella Olaya & Cía S. en C. en los términos precisos del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo y de la jurisprudencia referida, para concluir que hubo identidad del establecimiento o unidad de empresa con esta compañía. Nótese que en el escrito en comento se expresa que “Alcatel Lucent, quien será el encargado de asumir, a partir del mes de Mayo, todos los costos de la operación actual de RFS Andino” y que en ese mes se pondrá en contacto con el actor para formalizar el nuevo contrato de trabajo, como en efecto sucedió. Pero ello no prueba contundentemente que en efecto dicho contrato se hubiere celebrado en ese mes. 2. En los documentos a folios 22 y 23 se aprecia que la liquidación final de prestaciones sociales que realizó De la Espriella & Olaya y Cía. en S. en C. y que firmó Clara Marcela Olaya Pardo en calidad de representante legal, se registró como fecha de ingreso “01/07/2008” y fecha de retiro “30/04/2009”, lo que es indicativo de que la relación laboral durante este lapso temporal fue con la citada empresa y no con Alcatel Lucent S.A. y que tal vínculo terminó el 30 de abril de 2009. De modo que no se acredita un yerro fáctico evidente por parte del juez plural en el análisis de este elemento de juicio. Ahora, pese a que en el citado documento y en la carta de 28 de abril de 2009 se consignó que la terminación del contrato laboral con De la Espriella & Olaya y Cía. en S. en C. se dio por sustitución de empleador, dichos textos se refieren a los posibles detalles de dicha figura, pero no son claros o contundentes en acreditar que efectivamente esta se configuró o finalmente se realizó. 3. Respeto al correo electrónico de folios 105 a 106 de fecha 18 de abril de 2009, que se dirige a María Pico y a Cristian Barrios y que titula NOTICIAS DEFINITIVAS RFS debe indicarse que son las apreciaciones personales de Clara Marcela Olaya Pardo sobre el futuro de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel), en la época en que ella perteneció a esa empresa. En efecto, el correo lo suscribe como: […] En su contenido hizo alusión a que va a darse un cambio en la contratación porque Alcatel Lucent S.A. prohibió la figura de agente comercial a nivel mundial y pasarán a la nómina de esa entidad, que continuará la operación y que se hará una sustitución de empleador, puesto que mantendrán sus funciones y contrato laboral con mejores beneficios. Más adelante asevera: […] De modo que lo expuesto en ese elemento de juicio no acredita con claridad que sí se dio realmente la sustitución patronal y entre qué empresas, pues ninguno de ellos da cuenta de los términos de la negociación que hicieron las compañías para determinar si se cumplieron los requisitos legales de esa figura. 1. En los folios 24 y 25 obra la carta de ofrecimiento de empleo de fecha 18 de mayo de 2009 dirigida al accionante y suscrita por la supervisora de Alcatel Lucent Colombia S.A. en la que se consignó que: […] En dicho documento también se indican las condiciones generales de contratación, la remuneración y otros beneficios; y fue firmado por el accionante el 28 de mayo de 2009 y arriba de la rúbrica se registró: […] Lo anterior da cuenta, como en efecto se corrobora con otro medio de convicción, que el contrato de trabajo entre Alcatel Lucent Colombia S.A. y Barrios Zarante se firmó el 1.º de junio de 2009, que el cargo a desempeñar era de “PRODUCT MANAGER RFS” y que la fecha de inicio de labores fue “1 DE JUNIO DE 2009” (f.º 26 a 30). Así, está exenta de error manifiesto de hecho la conclusión del juez plural en el sentido que el contrato de trabajo entre el demandante y Alcatel Lucent Colombia S.A. fue un nuevo contrato e independiente del suscrito con De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) y que tuvo vigencia a partir del 1.º de junio de 2009. 2. Respecto de la prestación del servicio del accionante a Alcatel Lucent Colombia S.A. en mayo de 2009 y que la censura pretende derivar de varios correos electrónicos (f.º 109 y 110 a 116), es oportuno precisar lo siguiente. Los correos electrónicos de 4 de mayo de 2009 (f.º 109) y de folios 111 a 113 fueron enviados por el mismo accionante a unos supuestos clientes para Cotización y Actualización listas Comcel Fase 3; pero los suscribió como: […] Con fundamento en esos mensajes de datos no se puede estructurar un yerro manifiesto de apreciación probatoria, por tratarse de medios demostrativos provenientes del mismo interesado; y, además, los envió como empleado de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) y no de la convocada a proceso. Ahora, el correo a folio 110 no se trata de un documento auténtico, pues carece de firma y no hay claridad respecto a quién se envió ni su fecha. […] En el anterior contexto, en el proceso no se acreditó que Barrios Zarante trabajó para la empresa Lucent de Colombia S.A. entre el 1.º y el 31 de mayo de 2009, pues no acreditó prestación de servicios por ese periodo, ni que recibió salario. De modo que, se reitera, permanece incólume el fundamento de la decisión del ad quem relativo a que el actor suscribió un nuevo contrato de trabajo con la empresa mencionada e independiente del que existió con De la Espriella & Olaya y Cía S. en C., y que tuvo como extremos temporales el 1.º de junio de 2009 y el 31 de enero de 2010. En síntesis, para la Sala si bien en algunos de los documentos censurados se hace alusión a la sustitución de empleador y a que el nuevo contrato con el accionante una vez finalizara el que tenía con Delatel comenzaría en mayo, ninguno de ellos acredita claramente que en efecto tal situación aconteció así, ni son determinantes para poder inferir que la relación laboral del accionante con Alcatel S.A. comenzó desde una fecha anterior a la que consta en el contrato de trabajo que suscribieron las partes. Además, la Corte advierte que en la reforma a la demanda el actor indicó que la sociedad De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) era agente comercial de Radio Frequency Systems (RFS) para la Región Andina, por tanto, la primera recibía comisiones de la segunda por las ventas que realizaba y que RFS es una empresa del grupo Alcatel Lucent -ALU-, el cual decidió no continuar con las agencias comerciales a nivel mundial y terminó el contrato con Delatel. Y como ya se explicó respecto de la comunicación de 28 de abril de 2009, en ella se indicó que “Alcatel Lucent, quien será el encargado de asumir, a partir del mes de Mayo, todos los costos de la operación actual de RFS Andino”. En todo caso, debe indicarse que no hay ningún medio de convicción que indique que la accionada asumió en los términos del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo la posición de empresario que antes tenía De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel). Téngase presente, además, que el Tribunal aseveró que la testigo Clara Marcela Olaya Pardo, quien fue la jefa del accionante en “RFS” aseveró que “con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo que vinculó al demandante con la sociedad De la Espriella & Olaya S. en C. no continuó prestando servicios a favor de dicha empresa comoquiera que “De hecho cerramos la oficina física que estaba en el centro Comercial Hacienda Santa Bárbara, la cerramos el 30 de abril” y que el actor se vinculó con la empresa demandada en la misma fecha que la testigo, para posteriormente expresar que el demandante le mencionó que iba a aprovechar esos días para descansar y visitar a sus padres en la ciudad de Cartagena”. Ese razonamiento del fallo no fue desvirtuado por el censor a través de medio calificado. Por último, y aún si se entendiera que Delatel afirmó que hubo sustitución empresarial con Alcatel Lucent Colombia S.A., sería la manifestación unilateral de aquella empresa que la accionada no aceptó. Y en todo caso no tendría efecto sino se acreditan las exigencias legales para que opere esa figura en el derecho laboral. Así, el Tribunal no incurrió en un error ostensible de hecho al concluir que no se acreditaron los elementos para que se configurara la sustitución de empleadores, en los términos previstos en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, ni que el actor no laboró para la accionada en el mes de mayo de 2010 (sic)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho de ad quem al considerar que la suma correspondiente al rubro por compensación variable estaba sujeta al desempeño del trabajador y no se trataba de una suma fija como lo pretendía el actor, puesto que la misma, además de constituir salario estaba sujeta a ciertos parámetros para su cuantificación, como lo eran los objetivos individuales alcanzados por el actor en el desarrollo de sus labores Tesis: «2. La compensación variable y la reliquidación de prestaciones variables. El Tribunal asentó que en virtud del contrato de trabajo celebrado con Alcatel Lucent de Colombia S.A. y a título de salario el actor recibía un monto fijo mensual de $5.290.000 y una compensación variable. El recurrente señala que dicho juez se equivocó al considerar que el rubro por compensación variable tenía como parámetro para su cálculo los objetivos individuales obtenidos por el trabajador, pues este condicionamiento no quedó plasmado en el contrato en referencia. No obstante, la Sala estima que el Colegiado de instancia no incurrió en el yerro probatorio que se le endilga y, por el contrario, su conclusión es el resultado de un ejercicio integral de la carta de ofrecimiento de empleo (f.º 24 y 25), el contrato de trabajo celebrado con Alcatel Lucent de Colombia S.A. (f.º 26 a 30) y los datos que se registraron en la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 31). En efecto, la comunicación para oferta de empleo de 18 de mayo de 2009 (f.º 24), en relación con la compensación variable, señala: […] A su vez, aunque el encabezado del contrato de trabajo indica que la compensación variable equivale a “Sales Incentive Plan (SIP) que corresponde a 6 veces su salario mensual”, en la cláusula tercera de ese mismo documento se consignó: […] Por otra parte, en la liquidación de prestaciones sociales (f.º 74) se dejó constancia, suscrita por las partes, en relación con el aplazamiento del pago de la compensación variable lo siguiente: […] Así, la Sala considera que no existió el yerro manifiesto que denuncia el censor en relación con las pruebas enunciadas, toda vez que la multicitada compensación, además de constituir salario y, por tanto, retribuir directamente el servicio del demandante, estaba sujeta a ciertos parámetros para su cuantificación, como lo eran los objetivos individuales alcanzados por el actor en el desarrollo de sus labores. Lo anterior se evidencia con mayor fuerza si se tiene en cuenta la comunicación de folio 24 -oferta de empleo-, ya citada, en la cual claramente se consigna que la compensación variable está sujeta a modificación, así como “al cumplimiento de sus objetivos individuales y los objetivos globales que establezca la Compañía”. En esa perspectiva, la naturaleza variable de dicho rubro descarta el argumento del recurrente de corresponder a una suma fija equivalente a 6 veces el salario fijo mensual vigente, pues esta cifra es el tope máximo fijado, que es diferente. Ahora, en lo que atañe a la evaluación de desempeño o calificación que se tuvo en cuenta para cuantificar la compensación, tampoco se percibe un yerro manifiesto del Tribunal, pues pese a que el censor señala que debía escogerse la evaluación que le otorgó 75% de calificación (f.º 37 y 38) y no la de 15% (f.º 39 y 40), la Sala advierte que no se trata de evaluaciones diferentes. En efecto, la primera es parcial, pues solo registró los criterios de “autoevaluación” y “% alcanzado según peso del objetivo” que el mismo accionante tenía que diligenciar; pero eso no era suficiente, porque faltaba la “evaluación del jefe inmediato” y “observaciones” que debía hacer el superior jerárquico y que se registran en el documento de folios 39 y 40 y, por tanto, era el que debía tenerse en cuenta por estar diligenciado en forma completa y contener todos los datos que eran requeridos. En cuanto al cuestionamiento a ese documento porque el accionante no lo firmó, precisa la Sala que, como se explicó, es un instrumento cuya preparación se surte en diversas etapas y que se nutre con la información que suministran tanto el trabajador como el jefe inmediato, pero cuya versión final una vez está completo lo suscribe la empresa y en esa medida es un documento que proviene de ella. Ahora, es lógico que la evaluación se completara por la jefe inmediata con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 27 de abril de 2010, pues el resultado final quedó sujeto a la fecha en que se conocieran “los resultados de ventas y órdenes” del periodo de junio a diciembre de 2009, lo cual ocurrió en el mes de abril de 2010. Y de todos modos esa fecha es razonable como lo consignaron los propios contratantes en la liquidación de prestaciones sociales, en la que dejaron constancia en el sentido que: “OBLIGACIONES PENDIENTES: La única obligación pendiente que queda entre las partes consiste en el pago que debe hacer el EMPLEADOR, al EXTRABAJADOR, de lo que corresponda a su Salario Variable causada (sic) durante el periodo de Junio de 2009 a Diciembre de 2009. De acuerdo con los procedimientos del EMPLEADOR, en el mes de Abril de 2010, se producirán y darán a conocer los resultados de Ventas y Órdenes, con base en los cuales se calculará el monto de la remuneración variable que corresponde al EXTRABAJADOR. Posteriormente, y a más tardar el día 30 de Abril de 2010, se hará entrega al EXTRABAJADOR, en las instalaciones de el (sic) EMPLEADOR, de la liquidación de su remuneración variable y del cheque respectivo”. Ese documento lo firmó el trabajador. Por otra parte, hechas las cuentas por la Sala con los parámetros que se infieren de la pluricitada comunicación de oferta de empleo (f.º 24), la calificación para bonificación (f.º 39) y la reliquidación de prestaciones sociales, (f.º 75), pues no se aportaron reglas diferentes en relación con el denominado Sales Incentive Plan (SIP), se tiene el siguiente resultado: […] En este punto, se advierte que al efectuar el cálculo se tuvo en cuenta que el actor no trabajó el año completo, sino solo 8 meses entre el 1.º de junio de 2009 y el 31 de enero de 2010. Por tanto, la compensación variable se liquidó en forma proporcional y arrojó como resultado mensual la suma de $396.750, que multiplicada por 8 meses ascendió a $3.174.000. Ese valor coincide con el que se consignó a folio 75 por concepto de “bonificación por resultados”. Sin embargo, según consta en el mismo documento, a ese valor se agregó por concepto de reliquidación de prestaciones sociales la suma de $471.193, para un total devengado de $3.645.193. A ese monto se le descontó la cantidad de $514.710 por concepto de aportes a la seguridad en salud y pensiones, y la retención en la fuente, de modo quedó un saldo a favor del accionante de $3.130.483. Así, en lo referente a la incidencia de la compensación variable en la liquidación final de prestaciones sociales, el ad quem coligió que el depósito judicial por valor de $3.130.483 que se consignó en favor del demandante (f.º 77), sufragó el valor total por compensación variable por el tiempo que duró la relación laboral y la reliquidación final de las prestaciones sociales, con base en la porción mensual de esa compensación, salvo en la diferencia de $1.962,31 la cual aún estaba insoluta a favor de aquel. No obstante, como se explicó en las cuentas que realizó la Corte, no se verificó ese saldo a favor del accionante, pero en todo caso por ser este el único recurrente, ese valor queda tal como lo estableció el Tribunal, que avaló las operaciones aritméticas que realizó el a quo (f.º 392). Por lo demás, en cuanto a la acusación por errónea apreciación del folio 74 que contiene la liquidación parcial de prestaciones sociales de fecha 31 de enero de 2010, no acierta el censor, pues fue precisamente uno de los documentos de los que el Juez Plural derivó que la compensación variable, así como su incidencia en la liquidación final del contrato, quedó pendiente de pago. Ahora, en lo relativo a la queja del impugnante consistente en que el documento que contiene la reliquidación de prestaciones sociales (f.º 75) el ad quem no lo podía tener en cuenta porque el actor no lo firmó, lo cierto es que ese documento proviene es de la empresa y el único efecto que tiene la circunstancia relativa a que Barrios Zarante no lo suscribió, es que evidencia su inconformidad con la liquidación que le hizo la accionada. En todo caso, el censor no demostró que respecto de su contenido el Tribunal incurrió en un yerro de valoración, que es el contexto en que se puede analizar ese medio de prueba dada la orientación fáctica del ataque». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el depósito judicial suspendió la contabilización de la indemnización moratoria, pues aunque quedó una suma insoluta por concepto de reliquidación de salarios y prestaciones sociales finales, teniendo en cuenta que el valor de la diferencia pudo obedecer a la aproximación de las cifras, no es posible derivar de ahí una renuencia o ausencia de buena fe de la accionada que justifique la prolongación de la indemnización moratoria hasta la verificación de su pago Tesis: «3. De la indemnización moratoria Conviene aclarar que el Tribunal no encontró justificación para la tardanza en el pago de la compensación variable y la reliquidación de las prestaciones sociales finales más allá del plazo que convinieron las partes, esto es, del 30 de abril de 2010. Y en esa dirección estimó que la indemnización moratoria operó desde la desvinculación del actor hasta el momento en el que se puso a disposición el título de depósito judicial -6 de septiembre de 2010. Ahora, la Corte estima que el monto del depósito judicial cubrió la obligación, pues se realizó por $3.130.483 que corresponde a las sumas adeudadas, con una diferencia mínima de $1.962,31 a favor del actor, según lo estimó el Colegiado de instancia. De modo que no se equivocó el ad quem al considerar que el depósito judicial paró la contabilización de la indemnización moratoria, en los términos del inciso 2.º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues al no existir acuerdo en relación con el valor de lo adeudado por la bonificación por resultados y la consecuente reliquidación final de prestaciones sociales, la demandada procedió a efectuar un depósito judicial ante el juez del trabajo por lo que creyó deber. Y aunque el Tribunal concluyó que existe una suma insoluta por concepto de reliquidación de salarios y prestaciones sociales finales de $1.962,31, teniendo en cuenta el valor mismo de la diferencia que pudo obedecer a la aproximación de las cifras, no es posible derivar de ahí una renuencia o mala fe del demandado que justifique la prolongación de la indemnización moratoria hasta la verificación de su pago. Por el contrario, lo que depositó la demandada es indicativo de que el empleador quiso cubrir la totalidad de lo que consideró que era su obligación, lo que descarta alguna actuación de mala fe de su parte. Así, no se equivocó el Colegiado de instancia al señalar que no se justificaba la extensión de la condena a la indemnización moratoria más allá del 6 de septiembre de 2010. En síntesis, el ad quem no incurrió en los yerros que la censura le endilga. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Y en cuanto a los otros correos electrónicos que recibió de quien firmó como “Pilar López”, la remitente no se identificó como empleada de la empresa demandada y al final de sus mensajes se leen las siglas de RFS. En esa perspectiva, serían a lo sumo documentos provenientes de terceros que no son prueba calificada en casación porque se asemejan a un testimonio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «En este punto, la Sala advierte que el Tribunal afirmó que en el proceso el actor no demostró que prestó servicios a Alcatel Lucent S.A. en el mes de mayo de 2009, para lo cual se apoyó en la declaración de Clara Marcela Olaya Pardo (f.º 287), quien fue su jefe en Delatel. No obstante, esa prueba por ser testimonial no es apta en casación y su estudio solo se habilitaría si se hubiera demostrado previamente error en medio calificado, lo que no ocurrió».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3127-2021 Radicación n.° 71526 Acta 20 Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que CRISTIAN CAMILO BARRIOS ZARANTE interpuso contra la sentencia que la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de abril de 2014, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare que desde el 1.º de mayo de 2009, inclusive, se produjo la sustitución patronal entre la sociedad De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) y Alcatel Lucent de Colombia S.A., dado que las actividades y el objeto del negocio no sufrieron variaciones. Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó el pago de: (i) la reliquidación de las prestaciones sociales entre «el 1.º de julio de 2008 y el 31 de enero de 2010, inclusive», con el último salario que devengó, esto es, $5.290.000 y el variable que se pruebe en el proceso por incentivo de plan de ventas (Sales Incentive Plan-SIP);

(ii) la compensación variable liquidada con el soporte contable de ingresos de la compañía por ventas del año 2009; (iii) el salario de mayo de 2009 en cuantía de $176.330, más lo que se pruebe por salario variable; (iv) la revisión de la liquidación final de prestaciones sociales de enero de 2010, sobre la base de 270 días trabajados, y (v) la indemnización moratoria, la indexación, lo que pruebe ultra y extra petita y las costas procesales.

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, en la demanda y su reforma, en respaldo de sus aspiraciones, el actor narró que prestó servicios a la sociedad Alcatel Lucent de Colombia S.A. entre el 1.º de julio de 2008 y el 31 de enero de 2010, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido. Explicó que inicialmente se vinculó a la sociedad De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. mediante contrato a término indefinido hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la que por decisión administrativa operó la sustitución de empleador, pues pasó a laborar con Alcatel Lucent de Colombia S.A. a partir de mayo de ese año, tal como se constata con la carta de 28 de abril de 2009; y que mediante comunicación de 18 de mayo de 2009 esta última empresa oficializó la sustitución Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 3 en referencia a partir del 1.º de junio de esa anualidad, como consta en el contrato de trabajo que suscribió. Precisó que la sociedad De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) era agente comercial para la Región Andina de Radio Frequency Systems (RFS), por tanto, la primera recibía comisiones de la segunda por las ventas que realizaba, y que RFS es una empresa del grupo Alcatel Lucent–ALU, el cual decidió no continuar con las agencias comerciales a nivel mundial y terminó el contrato con Delatel.

Agregó que se realizó sustitución de empleadores entre De la Espriella & Olaya (Delatel) y RFS, reitera, empresa del grupo Alcatel- Lucent ALU y que mientras trabajó con Delatel siempre reportó las actividades que realizó a RFS. Asimismo, que dicho grupo para continuar con la labor comercial de la empresa en la Región Andina, incluida Colombia, contrató directamente a Clara Marcela Olaya Pardo como Directora de Ventas (Sales Director), a María Angélica Pico Bernal como Jefe de Cuentas (Key Account Manager) y a él como Jefe de Productos (Product Manager), por lo que hubo sustitución de empleadores, y que los detalles de esa figura jurídica Olaya Pardo se los informó en correo de 9 de abril de 2009.

Afirmó que en el mes de mayo de 2009 los tres 3 cumplieron actividades laborales en forma continua y subordinada para Alcatel y prestaron apoyo para implementar el proyecto Comcel sinérgico Fase 3. Y que de hecho, él atendió por medio electrónico a los clientes Rafael Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 4 B. Macedo, Pilar López y Ana Dolores Muñoz y les envió cotizaciones en nombre de la empresa para ese proyecto.

Expuso que el cargo que desempeñó en ambas empresas fue el de gerente de producto de la Región Andina (Produce Manager Andean Region RFS–Radio Frequency Systems) y que las funciones que desarrolló en el tiempo siempre fueron las mismas, que describió así: «Responsabilidad sobre la atención de clientes y ventas de toda la región. Soporte técnico a todos los clientes de la Región y revisión técnica de las ofertas comerciales.

Detectar necesidades de negocio en nuevas líneas de producto en la Región Andina, tal como se corrobora con el correo enviado el 3 de junio de 2009 por la Señora Clara Marcela Olaya Pardo jefe inmediata de mi poderdante en el que se le ordena organizar la región andina». Manifestó que los responsables de las ventas en la Región Andina recibían una retribución variable que constituía factor salarial, conforme se acordó en el contrato de trabajo, incentivo que se reconocía sin condicionamiento alguno. Igualmente, que cuando reclamó el pago de esta acreencia, el empleador le manifestó que ella se causaba de acuerdo con los resultados de venta de la región y con aplicación de una fórmula, lo que contradice los términos que acordaron.

Aseveró que el último salario que devengó ascendió a $5.290.000 mensuales, y que percibía además una compensación variable que equivalía 6 veces a su salario Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 5 mensual, la cual se cancelaba cada año, constituía factor salarial y ascendía a $31.740.000. Manifestó que en el último reporte del negocio que conoció, tenía ventas por USD 11.859.176 de una meta de USD 12.000.000, lo que indica un cumplimiento por parte del equipo del 98%; que de esa cifra a él le corresponde $31.105.200 ($5.290.000*6*0.98%), suma que debió cancelarse en abril de 2010, junto con la reliquidación de sus prestaciones sociales que se hizo el 31 de enero de esa anualidad.

Por último, señaló que la empresa convocada a proceso vulneró el principio constitucional y legal de a trabajo igual salario igual; no deshabilitó su correo empresarial porque siempre siguió prestando servicios en forma continua y subordinada, y tampoco le canceló el salario de mayo de 2009 ni ese periodo se tuvo en cuenta en la liquidación final de prestaciones sociales.

Agregó que pese a que solicitó el pago de los salarios insolutos y la reliquidación correspondiente no obtuvo respuesta; que le liquidaron un bono por valor de $3.174.000 con base en la evaluación de rendimiento que realizó el jefe inmediato y no de acuerdo a los parámetros establecidos en el contrato de trabajo; que este debe ser proporcional al de sus compañeros de trabajo y teniendo en cuenta el salario que percibió; que en la liquidación de 31 de enero de 2010 la demandada dejó constancia de que adeudaba el salario variable «causado durante el periodo de junio de 2009 a diciembre de 2009», cuyo pago no recibió, y que nunca se le informó de alguna Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 6 consignación o depósito que efectuó Alcatel Lucent de Colombia S.A. en su favor (f.º 4 a 16, 42 a 51 y 97 a 104).

Al contestar el escrito inaugural y su reforma, la accionada se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos en que se fundamenta, admitió que el contrato de trabajo con la sociedad De la Espriella & Olaya y Cia. S. en C. estuvo vigente hasta el 30 de abril de 2009, el contrato de agencia comercial entre esta última empresa y Radio Frequency Systems (RFS) y que aquella recibía comisiones, pero señaló que dicha vinculación terminó. En relación con los demás, los negó o indicó que no tenían esa calidad.

Expuso que si bien el contrato que Alcatel Lucent de Colombia S.A. celebró con el actor fue a término indefinido, este inició el 1.º de junio de 2009 y se ejecutó hasta el 31 de enero de 2010; que esa vinculación no se inició en virtud del contrato entre el accionante y De la Espriella & Olaya y Cia. S. en C., por lo que no hubo sustitución de empleadores.

Aclaró que en la comunicación de 28 de abril de 2009 no hizo alusión a esa figura jurídica, sino que terminó el contrato de trabajo y planteó la posibilidad de celebrar uno nuevo y diferente con Alcatel S.A., lo cual se corrobora con la oferta de empleo que le hizo al demandante el 18 de mayo de 2009 y que él aceptó el 28 de mayo siguiente.

Agregó que si bien a través de correo electrónico Clara Marcela Olaya en representación de De La Espriella & Olaya indicó que se darían unas condiciones para una supuesta sustitución, la misma no se dio. Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que el cargo del actor era de Product Manager, no desarrolló actividades directas de ventas y devengó un salario fijo mensual equivalente a $5.290.000, más una compensación variable con un tope equivalente a 6 salarios; que la «compensación variable se calculaba de acuerdo con los procedimientos establecidos en las políticas de compensación variable de la empresa, de acuerdo con la oferta de empleo de fecha 18 de mayo de 2009, presentada por la demandada al demandante».

Igualmente, que Clara Marcela Olaya y María Angélica Pico Bernal tenían cargos distintos al del accionante, pues se desempeñaron como Sales Director y Key Account Manager, respectivamente, y eran las responsables de las ventas en la Región Andina. Igualmente, que la «fórmula para el cálculo de las compensaciones variables es igual al valor del salario anual por el target asignado según la posición y el cumplimiento de objetivos, razón por la cual, no es comparable la medida del variable de él con la de sus compañeras».

Arguyó que el actor no prestó servicios a Alcatel S.A. en mayo de 2009, por lo que no adeuda pago alguno por ese periodo y que aquel se negó a recibir el pago correspondiente, razón por la cual canceló las acreencias laborales a través de depósito judicial y así lo informó al actor. Asimismo, que así De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. no haya deshabilitado el correo electrónico del accionante luego de terminar su contrato de trabajo en dicha empresa, esto es, el 30 de abril de 2009, ello no implica que haya iniciado una relación Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 8 laboral con Alcatel Lucent de Colombia S.A. en la data que aquel indica.

En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, compensación, buena fe y la genérica. Y agregó que para efectos de la compensación, se debían tener en cuenta el depósito judicial n.º A 4616924 de 1.º de septiembre de 2010 y la transacción de 29 de enero de 2010 (f.º 55 a 65 y 139 a 143).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 31 de mayo de 2013, complementada el 19 de julio de ese año, el Juez Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 358 a 373 y 388 a 391):

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante CRISTIAN CAMILO BARRIOS ZARANTE como trabajador y la demandada ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. como empleador, existió un contrato de trabajo a término indefinido cuyos extremos temporales fueron el 1º de junio de 2009 y el 31 de enero de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. a reliquidar las prestaciones canceladas al trabajador con base en el salario aquí establecido y como se dijo en precedencia, cancelando por este concepto la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($1.962,31).

TERCERO: CONDENAR a la demandada ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. al pago de la sanción moratoria del artículo 65 C.S.T., a favor del demandante CRISTIAN CAMILO BARRIOS ZARANTE, a partir del día 1º de febrero de 2010 y hasta el día 6 de septiembre de 2010, es decir, doscientos dieciséis (216) días con base en el salario mensual devengado por el demandante, en cuantía de ciento ochenta y nueve mil quinientos cincuenta y ocho pesos con treinta y tres centavos diarios ($189.558,33), para un Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 9 total de CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($40.944.600.oo).

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. de las demás pretensiones de la demanda incoadas en su contra por el señor CRISTIAN CAMILO BARRIOS ZARANTE.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, a través de sentencia de 30 de abril de 2014, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas (f.º 17 a 31, cuaderno del Tribunal).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem indicó que no era objeto de debate que el demandante estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido, primero con la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. y posteriormente con la demandada, en el lapso comprendido entre el 1.º de julio de 2008 y el 31 de enero de 2010.

Así, señaló que los problemas jurídicos a resolver consistían en establecer si: (i) entre De la Espriella & Olaya Cía S. en C. y la demandada existió una sustitución de empleadores; (ii) se debía modificar el monto de la bonificación o compensación variable causada a favor del accionante y, por ende, la liquidación de prestaciones Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 10 sociales, y (iii) era procedente el pago de la indemnización moratoria.

En relación con el primer aspecto, el juez plural aludió a los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo y asentó que en este caso no se cumplían los presupuestos para acreditar la sustitución de empleadores porque el contrato de trabajo que el demandante celebró con De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. terminó y se liquidó el 30 de abril de 2009 y aquel suscribió nuevo contrato con la empresa Alcatel Lucent de Colombia S.A. a partir del 1.º de junio de 2009 (f.º 11, 12 y 26 al 30), de modo que no hubo continuidad en la relación de trabajo existente entre una y otra empresa.

En respaldo de su criterio, citó la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 35588. Expuso que si bien el demandante alegó haber prestado sus servicios en el mes de mayo de 2009 con fundamento en los correos electrónicos enviados, en especial el de 4 de mayo de 2009 dirigido a Ana Dolores Muñoz y Clara Marcela Olaya (f.º 109), estos documentos no eran determinantes para inferir que la relación con la demandada inició desde aquel mes, pues el actor lo suscribió como funcionario de Delatel Andino. Además, porque Clara Marcela Olaya Pardo en su declaración afirmó que fue la jefe del accionante y que este no prestó servicios a favor de esa empresa con posterioridad a la terminación del contrato con Delatel (f.º 287), toda vez que cerraron la oficina física el 30 de abril y que aquel se vinculó Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 11 posteriormente con la demandada y él le mencionó «que iba a aprovechar esos días para descansar y visitar a sus padres en la ciudad de Cartagena».

En todo caso, advirtió que la «prueba testimonial antes referida resulta contundente frente a los correos electrónicos allegados por la parte demandante y relacionados en precedencia para determinar que efectivamente en el mes de mayo el actor no prestó sus servicios personales a la empresa, sin embargo, se repite tal situación se torna irrelevante ante la circunstancia antes analizada, esto es que hubo finalización y liquidación del contrato con el anterior empleador y suscripción de un nuevo contrato con el nuevo, razón por la cual no puede colegirse la sustitución de empleadores alegada por el actor».

Ahora, en cuanto a la segunda problemática planteada, el Colegiado de instancia señaló que en el contrato de trabajo que suscribieron las partes se consignó como salario la suma de $5.290.000 y, además, el pago de una compensación variable –plan incentivo de ventas (SIP)- que equivalía a 6 veces el salario mensual. Agregó que pese a que esa compensación no estaba sujeta a condición alguna, era lógico entender que como incentivo de ventas estaba sujeta al logro de unas metas, es decir, a los resultados obtenidos por el trabajador, pues así también se desprendía de la lectura de la cláusula tercera del contrato aludido, que establecía que en los casos en que el trabajador devengue comisiones o cualquier otra modalidad Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 12 de salario variable, el 82.5% de dichos ingresos constituye remuneración de la labor realizada.

Y que ello también se infería del documento que contenía el ofrecimiento de empleo al accionante y en el que se consignó (f.º 24 y 25): Compensación Su compensación estará constituida por un salario básico ordinario de $5.290.000 mensuales y una compensación variable que corresponde a 6 veces su salario mensual (Sales Incentive Plan SIP), la cual es pagada acorde con las políticas de Compensación Variable que establece la empresa y que están sujetas a modificación, así como al cumplimiento de sus objetivos individuales y los objetivos globales que establezca la Compañía. Así, el Tribunal concluyó que «la bonificación variable estaba sujeta a la determinación de los resultados obtenidos por el actor y no como lo pretende hacer ver el apelante, en el sentido de manifestar que tal bonificación no estaba sujeta a condición alguna».

En cuanto al monto de la compensación, adujo que su monto máximo era 6 veces el salario del trabajador, esto es, $31.740.000, sin embargo, debía tenerse en cuenta la evaluación de desempeño. Al respecto, expuso que la última calificación fue del 15% y que si bien en el recurso el actor solicitó que aquella se desestimara y se tuviera en cuenta la realizada con anterioridad del 75%, no acreditó los motivos por los cuales debía dársele mayor crédito a esta última, cuando el documento de folio 31 daba cuenta que la última evaluación dependía de una serie de resultados que se recopilaron con posterioridad a la finalización del contrato.

Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 13 Por tanto, consideró que era pertinente entender que la calificación que arrojó 15% era la que influiría en el cálculo de la compensación final. En ese contexto, en relación a la cuantía de ese beneficio adujo: Entonces, si se tiene que el demandante devengó una asignación salarial que ascendió a $5.290.000.oo y que el valor máximo de la bonificación, con base en dicho salario asciende a $31.740.000,oo, se tiene que el monto de la bonificación ascendería a la suma de $4.761.000.

Y por lo tanto, el monto mensual arrojaría la suma de $396.750.oo, arrojando una diferencia con respecto a la liquidación obrante a folio 75 de $1.646,oo, suma esta que fue la encontrada por el a quo. También señaló que el salario para liquidar las prestaciones sociales del actor correspondía a $5.686.750 y que revisados los cálculos que realizó el a quo respecto a las prestaciones sociales (f.º 392), se establecía que las diferencias adeudadas a favor del demandante equivalían a $1.962,31, tal y como lo determinó dicho juez.

Por último, en relación con la indemnización moratoria, explicó que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que no procedía de forma automática, en este caso debía confirmarse su condena, toda vez que la demandada se comprometió a realizar los pagos insolutos el 30 de abril de 2010 (f.º 74), pero estos realmente los efectuó el 1.º de septiembre de 2010 a través de depósito judicial, sin que existiera justificación en la tardanza ni prueba respecto a la renuencia del actor a recibir el pago y, por el contrario, obraban correos electrónicos que daban cuenta de los requerimientos que en dicho sentido efectuó el trabajador.

Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto negó la sustitución de empleadores entre De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. y Alcatel Lucent de Colombia S.A. y estableció como fecha de ingreso el 1.º de junio de 2009 y absolvió por el pago de salario del mes de mayo de ese año; asimismo, respecto a que la reliquidación de las prestaciones sociales ascendió a la suma de $1.962,31 y que la indemnización moratoria era únicamente por 216 días y con un salario diario de $189.558,33.

En sede de instancia, requiere que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, se declare que existió la sustitución que alega; que se tengan como extremos temporales del contrato de trabajo el 1.º de julio de 2008 y el 31 de enero de 2010; que se condene a la demandada al pago del salario del mes de mayo de 2009 y a la reliquidación de las prestaciones sociales por todo el tiempo que realmente laboró y con el salario que devengó, así como la indemnización moratoria hasta la fecha en que se Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 15 satisfaga la obligación. En lo demás, solicita que se confirme la decisión del a quo y se provea en costas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 13, 14, 22, 23 (artículo 1.º de la Ley 50 de 1990), 24 (artículo 2.º de la Ley 50 de 1990), 55, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 67, 68, 69, 70, 127 (artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 132 (artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 134, 142, 144, 149, 158, 186, 193, 249, 253, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1.º de la Ley 52 de 1975, 2.º del Decreto 116 de 1976, 8.º de la Ley 153 de 1887, 1603 y 1614 del Código Civil, 1.º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 4.º, 6.º, 174, 177, 187, 195, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Asegura que tal infracción obedeció a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante no laboró en el mes de mayo de 2009. 2. No dar por demostrado estándolo, que el demandante continuó prestando sus servicios a la sociedad demandada ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A., en las mismas actividades que venía desarrollando para el antiguo empleador De la Espriella y Olaya CIA S. en C. Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 16 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante ingresó a laboral (sic) con la sociedad demandada el 1º de junio de 2009. 4. No dar por demostrado estándolo, que el actor al haber prestado sus servicios en el mes de mayo de 2009, continuó laborando con el nuevo empleador ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A., sin interrupción alguna. 5. No dar por demostrado estándolo, que en relación con el demandante, se presentó sustitución patronal por cambio de empleador, siendo los extremos de su contrato de trabajo el 1º de julio de 2008 hasta el 31 de enero de 2010. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que la compensación variable equivalente a seis veces el salario mensual, que hace parte del salario devengado, está sujeta para su liquidación y pago al logro de metas o resultados. 7. No dar por probado estándolo, que la compensación variable al momento de suscribirse el contrato de trabajo entre las partes y acordarse el salario devengado, no quedó supeditada a ninguna condición o requisito adicional. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que la compensación variable que le corresponde al demandante debe obtenerse aplicando el 15% de la evaluación sobre el monto máximo al que podía ascender tal compensación equivalente a seis veces el salario básico o fijo. 9. No dar por demostrado estándolo, que al demandante se le debe reconocer y pagar el 100% de lo acordado por compensación variable, o en su defecto aplicando el 75% de la evaluación sobre el monto máximo al que podía ascender tal compensación. 10.

Dar por demostrado sin estarlo, que el promedio mensual de la compensación variable arroja la suma de $396.750,oo y que el salario base para liquidar las prestaciones sociales es por valor de $5.686.750,oo 11. No dar por demostrado estándolo, que el promedio mensual de la compensación variable arroja la suma de $2.645.000,oo y que el salario base para liquidar las prestaciones sociales asciende al valor de $7.935.000,oo. 12.

No dar por probado estándolo, que de llegarse a aplicar el 75% de la evaluación para obtener el valor de la compensación variable, el promedio mensual de la compensación variable arroja la suma de $1.983.750,oo y que el salario base para liquidar las prestaciones sociales asciende al valor de $7.273.750,oo 13. No dar por demostrado estándolo, que la sociedad demandada no reliquidó al demandante las prestaciones sociales, incluyendo Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 17 todo el tiempo servido y la compensación variable que hace parte del salario devengado por el demandante. 14.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada al no haber cancelado el mes de salario del mes de mayo de 2009, ni haber efectuado el pago completo de la compensación variable, como tampoco haber sufragado al demandante la reliquidación de prestaciones sociales, actuó de mala fe. 15. No dar por demostrado estándolo, que la indemnización moratoria que ha de extenderse hasta cuando la demandada cancele al demandante la totalidad de salarios o prestaciones sociales adeudados al demandante, se debe liquidar con el salario diario que se obtiene de tomar el monto total de la remuneración, conformada por la suma fija mensual de $5.290.000,oo más la compensación variable.

Aduce que los anteriores yerros se originaron en la valoración equivocada de los siguientes medios de convicción: 1. Documentos de folios 21, 22, 23 (que el Tribunal citó erróneamente como de folios 11 y 12), el primero es la carta dirigida por el antiguo empleador al demandante el 28 de abril de 2009 y el segundo la liquidación de prestaciones sociales practicada hasta la fecha de la sustitución patronal. 2.

Documentos que contienen los correos electrónicos de folio 105- 106, 109, 110 a 116. 3. Evaluación de desempeño o metas cumplidas de folios 37-38, 85-86. 4. Contrato de trabajo folios 26 a 30. 5. Pago por consignación título de depósito judicial folios 76 y 77. 6. Documentos de folios 39 y 40 sin firma del trabajador demandante. 7. Liquidación definitiva de prestaciones sociales folios 31 y 74. 8.

Proyecto o borrador de liquidación de prestaciones sociales de folio 75. 9. Documento de folios 24 y 25 ofrecimiento de empleo. Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 18 10. Documentos de folios 144 a 148. 11. Testimonio de Clara Marcela Olaya Pardo (folios 287-295). En la sustentación del cargo, el recurrente aduce que pese a la orientación fáctica del cargo no controvierte que: (i) la relación laboral se dio primero con De la Espriella y Olaya Cía. S. en C. y posteriormente, con la demandada Alcatel Lucent de Colombia S.A. entre el 1.º de junio de 2009 hasta el 31 de enero de 2010;

(ii) su salario estaba compuesto por una asignación básica de $5.290.000 y una compensación variable –plan de incentivos de ventas-, última que no fue incluida en la liquidación final de prestaciones sociales y por ello se dejó una constancia de obligaciones pendientes, y (iii) la demandada actuó de mala fe al consignar la compensación variable solo hasta el 1.º de septiembre de 2010 sin justificación alguna para tal demora.

En lo que se refiere a la sustitución de empleadores advierte que el Tribunal apreció erróneamente los medios de convicción señalados, por las siguientes razones: 1. Explica que el documento de folio 21, aunque da cuenta que el contrato de trabajo con De la Espriella & Olaya y Cía S en C. terminó el 30 de abril de 2009, también indicaba claramente que la operación de la región Andina continuaría en cabeza de Alcatel Lucent S.A. a partir del mes de mayo de 2009 y que en el contrato de trabajo que se celebraría con esta última se mantendrían las mismas funciones y cargo que venía desempeñando, a fin de darle continuidad a la Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 19 operación. Señala que de este documento el ad quem no podía inferir que en el mes de mayo de 2009 quedó cesante, pues, por el contrario, reitera, demostraba que continuó prestando sus servicios en el mismo cargo y funciones para mantener la operación de la Región Andina. 2.

Respecto del documento (f.º 22 y 23), indica que corresponde a la liquidación de salarios y prestaciones sociales de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C., en el que se especifica que el motivo de terminación del contrato de trabajo es la sustitución del empleador, de modo que da cuenta que continuó prestando sus servicios en el mes de mayo de 2009 con el nuevo empleador.

Agrega que lo anterior se corrobora con el correo electrónico de 4 de mayo de 2009 (f.º 109), en el que pese a identificarse como funcionario de Delatel Andino, se refería a la operación de Radio Frequency Systems (RFS) Andino, para la cual también trabajó con Alcatel Lucent de Colombia S.A.; así como con los correos electrónicos de folios 105 a 106 y 110 a 116, en los que su jefe inmediata de la operación RFS Andino le informaba que continuaría prestando sus servicios a Alcatel Lucent S.A. a través de la figura de la sustitución de empleadores. 3.

Asevera que los anteriores yerros fácticos en que incurrió el juez plural al abordar las pruebas permiten el análisis de la declaración de Clara Marcela Olaya Pardo (f.º Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 20 287 a 295), quien afirmó que no laboró en mayo 2009, pero que dicho hecho que quedó desvirtuado con los documentos y correos electrónicos referidos.

Insiste en que los anteriores medios de convicción demuestran que existió sustitución de empleadores y que su contrato de trabajo se prolongó desde el 1.º de julio de 2008 hasta el 31 de enero de 2010 sin interrupción alguna. En cuanto a la compensación variable señaló que el Tribunal valoró equivocadamente las siguientes pruebas: 1. La cláusula tercera del contrato de trabajo.

Expone que Tribunal erró en la apreciación de este aparte del documento, pues de su contenido no se desprende que la compensación variable estuviera sujeta a los resultados obtenidos. Igualmente, que no obstante que en la cláusula se especificara que la remuneración en descansos dominicales y festivos estaba incluida en el salario variable, ello no significa que se condicionara ese rubro a los resultados de la labor. 2.

El ofrecimiento de empleo de folios 24 y 25. Aduce que si bien en dicho documento se menciona el cumplimiento de objetivos globales e individuales, lo cierto es que en el contrato de trabajo las partes estipularon una compensación variable de 6 veces su salario mensual. En esta primera hipótesis, señala que la compensación pactada equivale a $31.740.000, esto es, $2.645.000 mensuales, para un salario base de liquidación de $7.935.000 y no la suma que Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 21 determinó el ad quem.

Expone que si en gracia de discusión se entendiera que si la compensación en comento estaba atada a los resultados laborales obtenidos, el Tribunal erró en la apreciación de la evaluación del desempeño del 15% (f.º 39 y 40) y de la evaluación del 75% (f.º 37, 38, 85 y 86), pues la que debió tener en cuenta fue esta última, en la medida que se elaboró en vigencia del contrato de trabajo y él la suscribió; asimismo, que bajo la segunda hipótesis, el monto de compensación variable sería de $23.805.000 (75% de $31.740.000), cuyo promedio mensual arrojaba la cantidad de $1.983.750 ($23.805.000/12), para un salario base de $7.273.750.

Indica que, en cualquiera de los dos supuestos, el Tribunal erró al señalar que con la suma que la accionada depositó judicialmente ($3.130.483) se pagaba la totalidad de la compensación y de la reliquidación de las prestaciones sociales, pues con tal valor se pretendió pagar el primer concepto. Agrega que el Colegiado de instancia también apreció mal la liquidación de folio 31 o 74 porque solo tomó como salario para liquidar las prestaciones la suma fija de $5.290.000, pero no incluyó el promedio de la compensación variable, pese a ser parte integral del salario.

Asevera que no podía tomarse en cuenta la liquidación de prestaciones de folio 75 porque esta fue un borrador que realizó la empresa, en el que se tuvo «por bonificación por Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 22 resultados» una suma irrisoria de $395.104, que no estaba acorde con lo que pactaron las partes; y, además, con ella no estuvo de acuerdo y por tanto no la firmó. Por último, en relación con la indemnización moratoria arguye que el Colegiado de instancia erró al confirmar y ordenar su pago de forma parcial, esto es, solo por 216 días, comprendidos entre la fecha de desvinculación y el depósito del título judicial, pues debía extenderse hasta cuando se pagara la totalidad de los salarios y las prestaciones adeudadas.

VII. RÉPLICA La opositora señala que el recurrente trata de imponer su visión particular y acomodada de los documentos de folios 21 y 22 para argumentar una sustitución de empleadores que no existió, por cuanto el primero de los contratos de trabajo celebrado con la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. finalizó el 30 de abril de 2009 y esta asumió los pagos laborales hasta esa data; mientras que con la demandada se celebró un nuevo contrato con posterioridad.

Aduce que los correos electrónicos que se denuncian no son más que comunicaciones apócrifas, que se dirigen a una dirección que no pertenece a la demandada y en los que Clara Olaya expresa una visión personal de lo que ocurrió con las empresas, pero no acreditan una sustitución de empleadores, máxime cuando la fecha del correo es anterior a la terminación del contrato y no se demostró que el actor Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 23 hubiera laborado en mayo de 2009.

Refiere que el Tribunal no erró al valorar el contrato de trabajo y la oferta de remuneración para determinar que la compensación variable estaba atada a los resultados individuales. Advierte que pretender una valoración separada de ambos instrumentos atenta contra el principio de buena fe de las partes. Agrega que en este asunto el Tribunal no incurrió en errores protuberantes y manifiestos en la apreciación de las evaluaciones de desempeño. Asimismo, que la censura no atacó todos los argumentos en los que el juez plural soportó su decisión, en especial, en aquellos en los que adujo incumplimiento de la carga probatoria por parte del demandante.

Por último, señala que el reproche respecto de la indemnización moratoria carece de fundamento fáctico y jurídico y no precisa el yerro específico en el que incurrió el Colegiado de instancia. VIII. CONSIDERACIONES En sede casacional no se discute que: (i) la relación laboral que existió entre el accionante y Alcatel Lucent de Colombia S.A. finalizó el 31 de enero de 2010 por mutuo acuerdo entre las partes;

(ii) en la liquidación final de prestaciones sociales quedó pendiente el pago de la compensación variable por el tiempo laborado, que las partes Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 24 acordaron que se pagaría a más tardar el 30 de abril de 2010, y (iii) el 1.º de septiembre de 2010 la demandada realizó depósito judicial en favor del actor por valor de $3.130.483.

Así, Sala debe determinar si el Tribunal erró al establecer que: (i) en este caso no hubo sustitución de empleadores y el actor no acreditó que prestó servicios para la accionada entre el 1.º y el 31 de mayo de 2009; (ii) el monto de la compensación variable se sujetó a los resultados individuales del demandante y se tuvo en cuenta en la reliquidación final de prestaciones sociales, y (iii) la indemnización moratoria no debía extenderse más allá del 6 de septiembre de 2010, fecha en que se puso a disposición el depósito judicial que se constituyó de 1.º de septiembre de ese año. En ese orden la Corte abordará cada uno de los problemas planteados. 1.

Vigencia de la relación laboral y la sustitución de empleadores Pues bien, en este asunto el Colegiado de instancia estimó que la vinculación laboral que el accionante tuvo con la empresa De la Espriella y Olaya & Cia. S. en C. terminó y fue liquidada el 30 de abril de 2009 (f.º 11 y 12). Asimismo, que el actor posteriormente suscribió un nuevo contrato con la sociedad demandada a partir del 1.º de junio de 2009 (f.º 26 a 30), por lo que «no podía establecerse que en este caso hubo Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 25 sustitución de empleadores, pues en efecto, no hubo continuidad en la relación».

Agregó que en esas circunstancias era irrelevante determinar si el actor prestó servicios o no en el mes de mayo de 2009, «al haber operado la finalización del contrato con De la Espriella y Olaya y haberse suscrito un nuevo contrato con la empresa demandada». Ahora, pese a la orientación del cargo, previamente al análisis de las pruebas denunciadas, para una mejor comprensión del asunto, la Sala hará algunas precisiones jurídicas en relación con la figura de la sustitución de empleadores, conforme a lo previsto en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo y en la jurisprudencia de esta Corporación. Esta disposición establece: Art. 67.- Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

En relación con los requisitos para que opere la sustitución de empleadores, en la sentencia CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529, la Corporación señaló: (…) Y ello es así porque, tal como surge, entre muchas otras, de la sentencia de esta Sala proferida el 16 de abril de 1956, antes aludida y que el censor cita en su apoyo, el entendimiento que de tiempo atrás le ha dado la jurisprudencia de esta Sala al artículo 67 que se denuncia como violado, es, sin desconocer su tenor Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 26 literal, que uno de los requisitos para que opere la sustitución de empleadores es la continuidad de la ‘empresa’, entendida esta en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, como una unidad de explotación económica; de ahí que esa norma aluda al giro de las actividades o negocios.

Así se desprende de lo que explicó en la sentencia del 24 de julio de 1987, a la que pertenecen los siguientes apartes: “Según el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, hay sustitución de patronos cuando se produce el fenómeno de cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Sobre esta institución dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que “para que la sustitución exista se requiere que se opere un cambio de patrón por cualquier causa, principalmente por mutación del dominio de la empresa o de su administración; que haya continuidad en el desarrollo de las operaciones del establecimiento y también en los servicios que presten los asalariados.

Es decir, que continúe el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que los trabajadores sigan laborando después del cambio como lo venían haciendo con anterioridad a él. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo así se entiende que existía continuidad también de la relación de trabajo”.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la “transmisión de dominio de la empresa de un patrón a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una de las causas del fenómeno, pero no exclusiva, ya que no sólo la enajenación de la empresa conduce a la sustitución, sino cualquier otro título, como el simple cambio en el régimen de administración”.

Y en la del 13 de febrero de 1991, radicación 4101, adoctrinó: “No incurrió tampoco en error el Tribunal al determinar con acierto la ocurrencia del fenómeno de la sustitución patronal, porque estos documentos, cuales son la escritura pública y el certificado del registrador corroboran en todo el significado de esta figura, ya que su característica esencial es que subsista la identidad del establecimiento en donde el trabajador presta sus servicios, y la continuidad en el giro ordinario de los negocios de la empresa.

Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1. El cambio de un patrono por otro. Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 27 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”.

No cabe duda de que si el Tribunal encontró que el objeto social de los diferentes empleadores fue el mismo, fuerza concluir que se presentó una continuidad en la empresa, esto es, en la actividad económica que se realizaba, que es lo que interesa para que se presenten las consecuencias jurídicas de la sustitución de empleadores. Por otra parte, como surge incluso de la propia norma del Código de Comercio que cita el censor (Artículo 90), en estricto sentido no puede considerarse que, respecto de un establecimiento, entendido como un conjunto de bienes organizados, se pueda predicar la existencia de un “giro de actividades o negocios”; y de ahí la comprensión que le ha dado esta Sala de la Corte al señalado artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, pues de no ser así, la sustitución de empleadores sólo podría predicarse de aquellos empleadores que organizaran su actividad económica a través de establecimientos, lo que, obviamente, iría en contra de la finalidad de la figura jurídica bajo análisis.

Conforme el anterior precedente judicial, para que opere la figura jurídica de sustitución de empleadores es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: (i) cambio de empleador, (ii) continuidad de empresa o identidad de establecimiento, y (iii) continuidad en los servicios que presta el trabajador. Así, la Corte procede a analizar objetivamente los medios de prueba que denuncia la censura: 1.

El documento de folio 21 contiene una comunicación de 28 de abril de 2009 que Clara Marcela Olaya Pardo, en condición de Gerente General y Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 28 Representante Legal de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía. S. en C. envió al accionante y dice textualmente: Señor CRISTIAN CAMILO BARRIOS ZARANTE Ciudad REF: SUSTITUCION EMPLEADOR Respetado Cristian Barrios: Como usted sabe, RFS compañía del grupo Alcatel Lucent, no puede continuar a nivel mundial con los agentes comerciales, por tanto, el contrato actual que tiene con De la Espriella Olaya & compañía, debe ser cancelado el día 30 de abril del presente año. En consecuencia, y con el fin de continuar con la operación de la Región Andina, RFS me ha solicitado hacer un cambio en la contratación de los empleados y servicios que atienden la operación. Los cuales serán asumidos, después de esta fecha por la compañía Alcatel Lucent.

Queremos informarle que en los próximos días, su contrato laboral pasará en cabeza del empleador Alcatel Lucent, quien será el encargado de asumir, a partir del mes de Mayo, todos los costos de la operación actual de RFS Andino. En su contrato con Alcatel Lucent mantendrá las mismas funciones y cargo que viene desempeñando hasta el día de hoy, con el fin de darle continuidad a la operación. Para esto, hemos acordado, junto con RFS y Alcatel Lucent, que su contrato con De la Espriella Olaya & Cia. será hasta el día 30 de abril del presente año. De la Espriella & Olaya, asume pago de sus cesantías, primas y vacaciones hasta abril 30 de 2009.

En los próximos 10 días, usted recibirá el contrato formal de parte de Alcatel Lucent. Adjunto la liquidación correspondiente para su revisión. La cual será pagada antes del día 10 de Mayo del presente año y la carta Autorización para el retiro Total de sus Cesantías. Del contenido de esta comunicación no se extrae con la claridad que estima la censura que el actor prestó servicios a la empresa Alcatel Lucent S.A. en mayo de 2009, ni Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 29 tampoco que esta empresa sustituyó como empleador a De la Espriella Olaya & Cía S. en C. en los términos precisos del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo y de la jurisprudencia referida, para concluir que hubo identidad del establecimiento o unidad de empresa con esta compañía. Nótese que en el escrito en comento se expresa que «Alcatel Lucent, quien será el encargado de asumir, a partir del mes de Mayo, todos los costos de la operación actual de RFS Andino» y que en ese mes se pondrá en contacto con el actor para formalizar el nuevo contrato de trabajo, como en efecto sucedió. Pero ello no prueba contundentemente que en efecto dicho contrato se hubiere celebrado en ese mes. 2.

En los documentos a folios 22 y 23 se aprecia que la liquidación final de prestaciones sociales que realizó De la Espriella & Olaya y Cía. en S. en C. y que firmó Clara Marcela Olaya Pardo en calidad de representante legal, se registró como fecha de ingreso «01/07/2008» y fecha de retiro «30/04/2009», lo que es indicativo de que la relación laboral durante este lapso temporal fue con la citada empresa y no con Alcatel Lucent S.A. y que tal vínculo terminó el 30 de abril de 2009.

De modo que no se acredita un yerro fáctico evidente por parte del juez plural en el análisis de este elemento de juicio. Ahora, pese a que en el citado documento y en la carta de 28 de abril de 2009 se consignó que la terminación del contrato laboral con De la Espriella & Olaya y Cía. en S. en C. se dio por sustitución de empleador, dichos textos se Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 30 refieren a los posibles detalles de dicha figura, pero no son claros o contundentes en acreditar que efectivamente esta se configuró o finalmente se realizó. 3.

Respeto al correo electrónico de folios 105 a 106 de fecha 18 de abril de 2009, que se dirige a María Pico y a Cristian Barrios y que titula NOTICIAS DEFINITIVAS RFS debe indicarse que son las apreciaciones personales de Clara Marcela Olaya Pardo sobre el futuro de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel), en la época en que ella perteneció a esa empresa.

En efecto, el correo lo suscribe como: Clara Marcela Olaya Pardo DELATEL ANDINO Sales Agent for Andean Region RFS-Radio Frequency Systems Carrera 7 N. 115-60 Zona D Oficina En su contenido hizo alusión a que va a darse un cambio en la contratación porque Alcatel Lucent S.A. prohibió la figura de agente comercial a nivel mundial y pasarán a la nómina de esa entidad, que continuará la operación y que se hará una sustitución de empleador, puesto que mantendrán sus funciones y contrato laboral con mejores beneficios.

Más adelante asevera: Les pido no bajemos el ritmo de trabajo, hemos tenido días muy tensionantes por la no definición de los puntos, pero ya ahora que tenemos un panorama claro y acordado con RFS y Alcatel Lucent, continuaremos trabajando de la misma manera como lo hemos hecho hasta hoy, porque gracias a ese buen trabajo es que podemos realizar este gran cambio.

Adelante!!! Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 31 De modo que lo expuesto en ese elemento de juicio no acredita con claridad que sí se dio realmente la sustitución patronal y entre qué empresas, pues ninguno de ellos da cuenta de los términos de la negociación que hicieron las compañías para determinar si se cumplieron los requisitos legales de esa figura. 4.

En los folios 24 y 25 obra la carta de ofrecimiento de empleo de fecha 18 de mayo de 2009 dirigida al accionante y suscrita por la supervisora de Alcatel Lucent Colombia S.A. en la que se consignó que: Por medio de esta comunicación deseamos formalizar nuestro ofrecimiento de empleo para el cargo de Product Manager, en Alcatel Lucent de Colombia S.A., efectivo desde el 1.º de junio de 2009.

En dicho documento también se indican las condiciones generales de contratación, la remuneración y otros beneficios; y fue firmado por el accionante el 28 de mayo de 2009 y arriba de la rúbrica se registró: ACEPTACIÓN. Yo Acepto los términos, condiciones y beneficios que se mencionan en la presente oferta de empleo. Lo anterior da cuenta, como en efecto se corrobora con otro medio de convicción, que el contrato de trabajo entre Alcatel Lucent Colombia S.A. y Barrios Zarante se firmó el 1.º de junio de 2009, que el cargo a desempeñar era de Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 32 «PRODUCT MANAGER RFS» y que la fecha de inicio de labores fue «1 DE JUNIO DE 2009» (f.º 26 a 30).

Así, está exenta de error manifiesto de hecho la conclusión del juez plural en el sentido que el contrato de trabajo entre el demandante y Alcatel Lucent Colombia S.A. fue un nuevo contrato e independiente del suscrito con De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) y que tuvo vigencia a partir del 1.º de junio de 2009. 5. Respecto de la prestación del servicio del accionante a Alcatel Lucent Colombia S.A. en mayo de 2009 y que la censura pretende derivar de varios correos electrónicos (f.º 109 y 110 a 116), es oportuno precisar lo siguiente.

Los correos electrónicos de 4 de mayo de 2009 (f.º 109) y de folios 111 a 113 fueron enviados por el mismo accionante a unos supuestos clientes para Cotización y Actualización listas Comcel Fase 3; pero los suscribió como: Cristian Barrios DELATEL Andino Product Manager Andean Region RFS-Radio Frecuency Systems Con fundamento en esos mensajes de datos no se puede estructurar un yerro manifiesto de apreciación probatoria, por tratarse de medios demostrativos provenientes del mismo interesado; y, además, los envió como empleado de la empresa De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) y no de la convocada a proceso.

Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 33 Ahora, el correo a folio 110 no se trata de un documento auténtico, pues carece de firma y no hay claridad respecto a quién se envió ni su fecha. Y en cuanto a los otros correos electrónicos que recibió de quien firmó como «Pilar López», la remitente no se identificó como empleada de la empresa demandada y al final de sus mensajes se leen las siglas de RFS.

En esa perspectiva, serían a lo sumo documentos provenientes de terceros que no son prueba calificada en casación porque se asemejan a un testimonio. En este punto, la Sala advierte que el Tribunal afirmó que en el proceso el actor no demostró que prestó servicios a Alcatel Lucent S.A. en el mes de mayo de 2009, para lo cual se apoyó en la declaración de Clara Marcela Olaya Pardo (f.º 287), quien fue su jefe en Delatel.

No obstante, esa prueba por ser testimonial no es apta en casación y su estudio solo se habilitaría si se hubiera demostrado previamente error en medio calificado, lo que no ocurrió. En el anterior contexto, en el proceso no se acreditó que Barrios Zarante trabajó para la empresa Lucent de Colombia S.A. entre el 1.º y el 31 de mayo de 2009, pues no acreditó prestación de servicios por ese periodo, ni que recibió salario.

De modo que, se reitera, permanece incólume el fundamento de la decisión del ad quem relativo a que el actor suscribió un nuevo contrato de trabajo con la empresa mencionada e independiente del que existió con De la Espriella & Olaya y Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 34 Cía S. en C., y que tuvo como extremos temporales el 1.º de junio de 2009 y el 31 de enero de 2010.

En síntesis, para la Sala si bien en algunos de los documentos censurados se hace alusión a la sustitución de empleador y a que el nuevo contrato con el accionante una vez finalizara el que tenía con Delatel comenzaría en mayo, ninguno de ellos acredita claramente que en efecto tal situación aconteció así, ni son determinantes para poder inferir que la relación laboral del accionante con Alcatel S.A. comenzó desde una fecha anterior a la que consta en el contrato de trabajo que suscribieron las partes.

Además, la Corte advierte que en la reforma a la demanda el actor indicó que la sociedad De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel) era agente comercial de Radio Frequency Systems (RFS) para la Región Andina, por tanto, la primera recibía comisiones de la segunda por las ventas que realizaba y que RFS es una empresa del grupo Alcatel Lucent –ALU-, el cual decidió no continuar con las agencias comerciales a nivel mundial y terminó el contrato con Delatel.

Y como ya se explicó respecto de la comunicación de 28 de abril de 2009, en ella se indicó que «Alcatel Lucent, quien será el encargado de asumir, a partir del mes de Mayo, todos los costos de la operación actual de RFS Andino». En todo caso, debe indicarse que no hay ningún medio de convicción que indique que la accionada asumió en los términos del artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo la posición de Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 35 empresario que antes tenía De la Espriella & Olaya y Cía S. en C. (Delatel).

Téngase presente, además, que el Tribunal aseveró que la testigo Clara Marcela Olaya Pardo, quien fue la jefa del accionante en «RFS» aseveró que «con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo que vinculó al demandante con la sociedad De la Espriella & Olaya S. en C. no continuó prestando servicios a favor de dicha empresa comoquiera que “De hecho cerramos la oficina física que estaba en el centro Comercial Hacienda Santa Bárbara, la cerramos el 30 de abril” y que el actor se vinculó con la empresa demandada en la misma fecha que la testigo, para posteriormente expresar que el demandante le mencionó que iba a aprovechar esos días para descansar y visitar a sus padres en la ciudad de Cartagena».

Ese razonamiento del fallo no fue desvirtuado por el censor a través de medio calificado. Por último, y aún si se entendiera que Delatel afirmó que hubo sustitución empresarial con Alcatel Lucent Colombia S.A., sería la manifestación unilateral de aquella empresa que la accionada no aceptó. Y en todo caso no tendría efecto sino se acreditan las exigencias legales para que opere esa figura en el derecho laboral.

Así, el Tribunal no incurrió en un error ostensible de hecho al concluir que no se acreditaron los elementos para que se configurara la sustitución de empleadores, en los Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 36 términos previstos en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, ni que el actor no laboró para la accionada en el mes de mayo de 2010. 2.

La compensación variable y la reliquidación de prestaciones variables. El Tribunal asentó que en virtud del contrato de trabajo celebrado con Alcatel Lucent de Colombia S.A. y a título de salario el actor recibía un monto fijo mensual de $5.290.000 y una compensación variable. El recurrente señala que dicho juez se equivocó al considerar que el rubro por compensación variable tenía como parámetro para su cálculo los objetivos individuales obtenidos por el trabajador, pues este condicionamiento no quedó plasmado en el contrato en referencia. No obstante, la Sala estima que el Colegiado de instancia no incurrió en el yerro probatorio que se le endilga y, por el contrario, su conclusión es el resultado de un ejercicio integral de la carta de ofrecimiento de empleo (f.º 24 y 25), el contrato de trabajo celebrado con Alcatel Lucent de Colombia S.A. (f.º 26 a 30) y los datos que se registraron en la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 31).

En efecto, la comunicación para oferta de empleo de 18 de mayo de 2009 (f.º 24), en relación con la compensación variable, señala: Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 37 Apreciado (a) Cristian: Por medio de esta comunicación deseamos formalizar nuestro ofrecimiento de empleo para el cargo de Product Manager, en Alcatel Lucent de Colombia S.A., efectivo desde el 1 de junio de 2009 I. Condiciones generales de contratación (…) ➢ COMPENSACIÓN Su compensación estará constituida por un salario básico ordinario de $5.290.000 mensuales y una compensación variable que corresponde a 6 veces su salario mensual (Sales Incentive Plan SIP), la cual es pagada acorde con las políticas de compensación variable que establece la empresa y que están sujetas a modificación, así como al cumplimiento de sus objetivos individuales y los objetivos globales que establezca la Compañía (negrita fuera del texto).

A su vez, aunque el encabezado del contrato de trabajo indica que la compensación variable equivale a «Sales Incentive Plan (SIP) que corresponde a 6 veces su salario mensual», en la cláusula tercera de ese mismo documento se consignó: TERCERA: REMUNERACIÓN. EL EMPLEADOR pagará al TRABAJADOR por la prestación de sus servicios al salario indicado, pagadero en las oportunidades también señaladas arriba.

Dentro de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que tratan los capítulos I, II y III del Título VII del C.S.T. Se aclara y se conviene que en los casos en los que EL TRABAJADOR devengue comisiones o cualquiera otra modalidad de salario variable, el 82.5% de dichos ingresos, constituye remuneración de la labor realizada, y el 17.5% restante está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos de que tratan los Capítulos I y II del Título VIII del C.S.T. Por otra parte, en la liquidación de prestaciones sociales (f.º 74) se dejó constancia, suscrita por las partes, en relación Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 38 con el aplazamiento del pago de la compensación variable lo siguiente: Obligaciones pendientes: La única obligación pendiente que queda entre las partes consiste en el pago que debe hacer el empleador al ex trabajador, de lo que corresponda su Salario variable causada (sic) durante el periodo de junio de 2009 a diciembre de 2009.

De acuerdo con los procedimientos del EMPLEADOR, en el mes de abril de 2010, se producirán y darán a conocer los resultados de ventas y órdenes, con base en los cuales se calculará el monto de la remuneración variable que corresponde al EXTRABAJADOR. Posteriormente, y a más tardar el 30 de abril de 2010, se hará entrega al trabajador, en las instalaciones del EMPLEADOR, de la liquidación de su remuneración variable y del cheque respectivo.

Así, la Sala considera que no existió el yerro manifiesto que denuncia el censor en relación con las pruebas enunciadas, toda vez que la multicitada compensación, además de constituir salario y, por tanto, retribuir directamente el servicio del demandante, estaba sujeta a ciertos parámetros para su cuantificación, como lo eran los objetivos individuales alcanzados por el actor en el desarrollo de sus labores.

Lo anterior se evidencia con mayor fuerza si se tiene en cuenta la comunicación de folio 24 -oferta de empleo-, ya citada, en la cual claramente se consigna que la compensación variable está sujeta a modificación, así como «al cumplimiento de sus objetivos individuales y los objetivos globales que establezca la Compañía». En esa perspectiva, la naturaleza variable de dicho rubro descarta el argumento del recurrente de corresponder a una suma fija equivalente a 6 Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 39 veces el salario fijo mensual vigente, pues esta cifra es el tope máximo fijado, que es diferente.

Ahora, en lo que atañe a la evaluación de desempeño o calificación que se tuvo en cuenta para cuantificar la compensación, tampoco se percibe un yerro manifiesto del Tribunal, pues pese a que el censor señala que debía escogerse la evaluación que le otorgó 75% de calificación (f.º 37 y 38) y no la de 15% (f.º 39 y 40), la Sala advierte que no se trata de evaluaciones diferentes.

En efecto, la primera es parcial, pues solo registró los criterios de «autoevaluación» y «% alcanzado según peso del objetivo» que el mismo accionante tenía que diligenciar; pero eso no era suficiente, porque faltaba la «evaluación del jefe inmediato» y «observaciones» que debía hacer el superior jerárquico y que se registran en el documento de folios 39 y 40 y, por tanto, era el que debía tenerse en cuenta por estar diligenciado en forma completa y contener todos los datos que eran requeridos.

En cuanto al cuestionamiento a ese documento porque el accionante no lo firmó, precisa la Sala que, como se explicó, es un instrumento cuya preparación se surte en diversas etapas y que se nutre con la información que suministran tanto el trabajador como el jefe inmediato, pero cuya versión final una vez está completo lo suscribe la empresa y en esa medida es un documento que proviene de ella.

Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 40 Ahora, es lógico que la evaluación se completara por la jefe inmediata con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 27 de abril de 2010, pues el resultado final quedó sujeto a la fecha en que se conocieran «los resultados de ventas y órdenes» del periodo de junio a diciembre de 2009, lo cual ocurrió en el mes de abril de 2010.

Y de todos modos esa fecha es razonable como lo consignaron los propios contratantes en la liquidación de prestaciones sociales, en la que dejaron constancia en el sentido que: «OBLIGACIONES PENDIENTES: La única obligación pendiente que queda entre las partes consiste en el pago que debe hacer el EMPLEADOR, al EXTRABAJADOR, de lo que corresponda a su Salario Variable causada (sic) durante el periodo de Junio de 2009 a Diciembre de 2009.

De acuerdo con los procedimientos del EMPLEADOR, en el mes de Abril de 2010, se producirán y darán a conocer los resultados de Ventas y Órdenes, con base en los cuales se calculará el monto de la remuneración variable que corresponde al EXTRABAJADOR. Posteriormente, y a más tardar el día 30 de Abril de 2010, se hará entrega al EXTRABAJADOR, en las instalaciones de el (sic) EMPLEADOR, de la liquidación de su remuneración variable y del cheque respectivo».

Ese documento lo firmó el trabajador. Por otra parte, hechas las cuentas por la Sala con los parámetros que se infieren de la pluricitada comunicación de oferta de empleo (f.º 24), la calificación para bonificación (f.º 39) y la reliquidación de prestaciones sociales, (f.º 75), pues no Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 41 se aportaron reglas diferentes en relación con el denominado Sales Incentive Plan (SIP), se tiene el siguiente resultado: En este punto, se advierte que al efectuar el cálculo se tuvo en cuenta que el actor no trabajó el año completo, sino solo 8 meses entre el 1.º de junio de 2009 y el 31 de enero de 2010.

Por tanto, la compensación variable se liquidó en forma proporcional y arrojó como resultado mensual la suma de $396.750, que multiplicada por 8 meses ascendió a $3.174.000. Ese valor coincide con el que se consignó a folio 75 por concepto de «bonificación por resultados». Sin embargo, según consta en el mismo documento, a ese valor se agregó por concepto de reliquidación de prestaciones sociales la suma de $471.193, para un total devengado de $3.645.193.

A ese monto se le descontó la cantidad de $514.710 por concepto de aportes a la seguridad en salud y pensiones, y la retención en la fuente, de modo quedó un saldo a favor del accionante de $3.130.483. Así, en lo referente a la incidencia de la compensación variable en la liquidación final de prestaciones sociales, el ad quem coligió que el depósito judicial por valor de $3.130.483 que se consignó en favor del demandante (f.º 77), sufragó el valor total por compensación variable por el tiempo que duró la relación laboral y la reliquidación final de las prestaciones No. VALOR VALOR ANUAL VALOR MENSUAL TOTAL DESDE HASTA MESES LABORADOS MÁXIMO DE LA COMPENSACIÓN VARIABLE- 6 VECES EL SALARIO COMPENSACIÓN VARIABLE COMPENSACIÓN VARIABLE = VALOR ANUAL / 12 MESES COMPENSACIÓN VARIABLE = VALOR MENSUAL X 8 MESES LABORADOS 01/06/2009 31/01/2010 8 5.290.000,00$ $ 31.740.000,00 15% $ 4.761.000,00 $ 396.750,00 $ 3.174.000,00 FECHAS SALARIO - FLS 24 Y 75 "TOTAL CALIFICACIÓN PARA BONIFICACIÓN "- FL 39 Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 42 sociales, con base en la porción mensual de esa compensación, salvo en la diferencia de $1.962,31 la cual aún estaba insoluta a favor de aquel.

No obstante, como se explicó en las cuentas que realizó la Corte, no se verificó ese saldo a favor del accionante, pero en todo caso por ser este el único recurrente, ese valor queda tal como lo estableció el Tribunal, que avaló las operaciones aritméticas que realizó el a quo (f.º 392). Por lo demás, en cuanto a la acusación por errónea apreciación del folio 74 que contiene la liquidación parcial de prestaciones sociales de fecha 31 de enero de 2010, no acierta el censor, pues fue precisamente uno de los documentos de los que el Juez Plural derivó que la compensación variable, así como su incidencia en la liquidación final del contrato, quedó pendiente de pago.

Ahora, en lo relativo a la queja del impugnante consistente en que el documento que contiene la reliquidación de prestaciones sociales (f.º 75) el ad quem no lo podía tener en cuenta porque el actor no lo firmó, lo cierto es que ese documento proviene es de la empresa y el único efecto que tiene la circunstancia relativa a que Barrios Zarante no lo suscribió, es que evidencia su inconformidad con la liquidación que le hizo la accionada.

En todo caso, el censor no demostró que respecto de su contenido el Tribunal incurrió en un yerro de valoración, que es el contexto en que se puede analizar ese medio de prueba dada la orientación fáctica del ataque. Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 43 3. De la indemnización moratoria Conviene aclarar que el Tribunal no encontró justificación para la tardanza en el pago de la compensación variable y la reliquidación de las prestaciones sociales finales más allá del plazo que convinieron las partes, esto es, del 30 de abril de 2010.

Y en esa dirección estimó que la indemnización moratoria operó desde la desvinculación del actor hasta el momento en el que se puso a disposición el título de depósito judicial -6 de septiembre de 2010. Ahora, la Corte estima que el monto del depósito judicial cubrió la obligación, pues se realizó por $3.130.483 que corresponde a las sumas adeudadas, con una diferencia mínima de $1.962,31 a favor del actor, según lo estimó el Colegiado de instancia. De modo que no se equivocó el ad quem al considerar que el depósito judicial paró la contabilización de la indemnización moratoria, en los términos del inciso 2.º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues al no existir acuerdo en relación con el valor de lo adeudado por la bonificación por resultados y la consecuente reliquidación final de prestaciones sociales, la demandada procedió a efectuar un depósito judicial ante el juez del trabajo por lo que creyó deber.

Y aunque el Tribunal concluyó que existe una suma insoluta por concepto de reliquidación de salarios y Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 44 prestaciones sociales finales de $1.962,31, teniendo en cuenta el valor mismo de la diferencia que pudo obedecer a la aproximación de las cifras, no es posible derivar de ahí una renuencia o mala fe del demandado que justifique la prolongación de la indemnización moratoria hasta la verificación de su pago.

Por el contrario, lo que depositó la demandada es indicativo de que el empleador quiso cubrir la totalidad de lo que consideró que era su obligación, lo que descarta alguna actuación de mala fe de su parte. Así, no se equivocó el Colegiado de instancia al señalar que no se justificaba la extensión de la condena a la indemnización moratoria más allá del 6 de septiembre de 2010.

En síntesis, el ad quem no incurrió en los yerros que la censura le endilga. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de Cuatro Millones Cuatrocientos Mil Pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 45 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que CRISTIAN CAMILO BARRIOS ZARANTE promovió contra ALCATEL LUCENT DE COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 71526 SCLAJPT-10 V.00 46