SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3127-2019 Radicación n.° 62601 Acta 25 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto me alejo de la posición mayoritaria, por las siguientes razones: Mi distanciamiento obedece a la negativa de la Sala de estudiar de fondo el primer cargo, esto, cuando, lo involucró con el segundo y tercero y decidió resolverlos conjuntamente, sin explicar porque, cuando, a todas luces, se aprecia que lo pretendido en aquél, es diferente a lo de los dos últimos, pues lo reclamado allá es que se le tenga en cuenta un tiempo de servicio laborado entre el 6 de abril de 1959 y el 1º de enero de 1967 para efectos pensionales, y en los últimos, que trabajó en labores de alto riesgo.

Realmente no se entiende porqué se unieron los cargos, para luego desestimarlos, situación que se desprende de la Radicación n.° 62601 SCLAJPT-10 V.00 2 lectura que se le da a la introducción de las consideraciones, donde se dijo: Una vez analizados los cargos presentados, encuentra la Sala que, tal y como fue advertido por la entidad opositora, el recurso extraordinario de casación adolece de diversos errores de orden técnico que, siendo apreciados en su conjunto, configuran razón suficiente para desestimar su correspondiente estudio.

(Destaco). Ahora, desestimar el cargo primero porque no se indicó el sendero por el cual debía discurrir la acusación, es desconocer que cuando se acude a la interpretación errónea, es porque se pretende cuestionar la intelección que el juez de alzada le dio a la norma aplicable al caso, ello, al margen de cualquier cuestión fáctica o probatoria –discusión que jamás promovió el censor en este cargo–, por ende, al invocar esta modalidad o concepto de violación –interpretación errónea–, sin esfuerzo alguno habría que concluir que la vía escogida, fue la directa.

Sumado a lo anterior, debo recordar que el recurrente al desarrollar el cargo, dijo: «El Ad Quem al realizar la operación jurídica se fundamenta en la ratio decidendi de la sentencia T 784 de 2010, la cual adiciona con la sentencia T 712 de 2011 y por último sostiene la posición de la sala en la sentencia T 719 de septiembre 23 de 2011», es decir, muestra que la sentencia acusada, se funda en criterios jurisprudenciales, por lo tanto, el único camino a seguir por el censor, era el directo en la modalidad de interpretación errónea (CSJ SL2879-2019).

En lo atinente a lo dicho por la Corte, en el sentido de que, «Se tiene que en el primer cargo el recurrente esgrimió Radicación n.° 62601 SCLAJPT-10 V.00 3 apreciaciones que, por momentos, tuvieron más el cariz de alegaciones propias de instancia que, en su lugar, la intención de enrostrar con precisión los errores cometidos por el juez plural», conveniente hubiese sido que se explicaran cuales son esas apreciaciones que tienen la connotación de alegaciones, pues revisada la acusación, ello no se avista así, ya que el demandante dijo claramente: El Ad Quem al realizar la operación jurídica se fundamenta en la ratio decidendi de la sentencia T 784 de 2010, la cual adiciona con la sentencia T 712 de 2011 y por último sostiene la posición de la sala en la sentencia T 719 de septiembre 23 de 2011.

Esa norma, como se ve, no tiene relación directa con este caso porque el demandante no busca completar el tiempo de servicio exigido por la ley para pensionarse. Él ya reúne el tiempo de servicios establecido en la ley. El reclamo del demandante, según pruebas obrantes en el expediente, es entonces que se compute a su favor un determinado tiempo de servicios, y su caso no debe entenderse controlado por la sentencia C-506 de 2001, puesto que el contexto que regula es el de un apartado del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 periodo 26 años posterior.

Periodo a partir del 06 de abril de 1959 hasta el 01 de enero de 1967 y luego hasta el 31 de diciembre de 1989 todo ese tiempo - y esto no está en discusión- la compañía demandada se benefició del trabajo personal y subordinado del demandante, y sin embargo no hicieron ningún tipo de aprovisionamiento pensional por el periodo de transición en que se dio la subrogación legal.

El especio y el tiempo en que se desarrolló la relación laboral y particularmente la subrogación de la prestación que descansaba en cabeza del patrono primero en la Ley 90 de 1946 en su artículo 72 el cual dice: […] El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación, ya llamada pensión. […] Lo que pretende el señor Luis German Carvajal es, más bien, que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, a su parecer vulnerados por las empresas demandadas debido a su decisión de no hacer de una parte los aportes correspondientes por los servicios prestados por él en beneficio de aquellos y de otra parte la inactividad de su Radicación n.° 62601 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación legal de parte del Instituto de Seguros Sociales de cobrar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo trabajado; todo ese tiempo -y no está en discusión- la compañía demandada se benefició del trabajo personal y subordinado del demandante, y sin embargo no hicieron ningún tipo de aprovisionamiento pensional.

La Corte Suprema de Justicia sala laboral debe decidir entonces si esa omisión puede considerarse como una violación de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Y tampoco se extrae de allí ninguna mixtura de argumentos fácticos con jurídicos, como lo dice la Sala en su decisión, pero, si así lo avistó, por lo menos debió decir en qué consistió esa mezcla.

Así, insisto en que la Corte debió estudiar de fondo el primer cargo de la demanda de casación y, al abordar el tema materia de discusión allí planteado, llegaría a la misma conclusión a la que ha llegado esta Corporación en casos de similares particularidades, o sea, aquellos donde el empleador no afilió a su trabajador porque no había cobertura del otrora Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Para mejor entender esta cuestión, obsérvese como propuso el Tribunal el problema jurídico al respecto: […] i) Si debe tener en cuenta el tiempo laborado por el actor desde el 06 de abril de 1959 hasta el 1º de enero de 1967 para efectos de incrementar el número de semanas cotizadas al ISS de 1.154 a 1.567 de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, según lo señalado en la sentencia T-784 de 2010; […].

Sobre este punto esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse. Esto adoctrinó en la sentencia CSJ SL4917- 2020: Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su Radicación n.° 62601 SCLAJPT-10 V.00 5 inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente la providencia CSJ SL2879- 2020, resolviendo un caso de idénticos contornos e incluso mediando como parte la misma sociedad recurrente, afirmó que, Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Radicación n.° 62601 SCLAJPT-10 V.00 6 Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones (negrillas fuera del texto).

Corolario de lo dicho, era casar la sentencia en lo que concierne al primer cargo, y acceder a lo allí pretendido. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado