CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3124-2021 Radicación n.° 73881 Acta 24 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Procede la sala a proferir fallo de instancia, conforme a lo ordenado, en la sentencia CSJ SL804-2020, emitida por esta Corporación, dentro del proceso que RAFAEL EDUARDO PULIDO PATIÑO promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rafael Eduardo Pulido Patiño solicitó que se ordenara a Colpensiones cancelarle el retroactivo de su pensión de vejez, desde el mes de septiembre de 2011 hasta la fecha en que se empezó a pagarse su prestación; los valores dejados de percibir respecto de las mesadas pensionales y, el incremento de las mismas y los valores anuales correspondientes, esto Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 2 es, la diferencia entre lo pagado y los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En primera instancia, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2015, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la convocada a juicio consistente en PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD, COMPENSACIÓN, COSA JUZGADA, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y LA OBLIGACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y TITULO PARA PEDIR, COBRO DE LO NO DEBIDO, NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DEL IPC., NI INDEXACIÓN O REAJUSTE ALGUNO según las configuraciones (sic) efectuadas.

SEGUNDO. DECLARAR probada la excepción de NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS NI INDEMNIZACIÓN MORATORIA, atendiendo lo expuesto en el cuerpo de esta determinación.

TERCERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante señor RAFAEL EDUARDO PULIDO PATIÑO, el retroactivo pensional a que tiene derecho desde el 1° de septiembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2013 de la siguiente manera: Por un total de $124.196.619.00 CUARTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante señor RAFAEL EDUARDO PULIDO PATIÑO, las diferencias dinerarias que se han generado con relación al incremento que es objeto de reconocimiento desde la fecha precitada y cuyo cálculo se materializa hasta el día de hoy de acuerdo a lo expuesto en el cuerpo de esta determinación. Se materializa como condena en concreto la siguiente: Año 2011 $5.052.167.00 Año 2012 $5.175.440.00 Año 2013 $5.275.844.00 Año 2014 $5.468.940.00 Año 2015 $5.687.698.00 Por concepto de diferencias entre lo generado y lo recibido el despacho ordenará pagar a favor del demandante, la suma de $40.827.030.00 Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 3 QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la convocada a juicio a favor de la parte demandante.

Se dispone su liquidación por secretaría, ordenando incluir en ella la suma de $600.000.00 por concepto de agencias en derecho […] La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 3 de febrero de 2016 dispuso revocar parcialmente la condena por el retroactivo pensional y, en su lugar, fijó como fecha de disfrute de la pensión el 5 de abril de 2013, condenando a la demandada a pagar el retroactivo desde tal fecha y hasta el 30 de junio del mismo año, por valor de $10.961.630; además, revocó la condena por las diferencias pensionales.

Esta Corporación, en sentencia CSJ SL804-2020 casó parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en lo atinente a la decisión de haber considerado como fecha de causación de la mesada pensional la del 5 de abril de 2013, dispuso el para estimar que dicha calenda debía corresponder, como lo a quo, al 1.° de septiembre del año 2011, data a partir de la cual debió entenderse que había operado la desafiliación tácita del accionante al SGSSP, pues su último período de aportes figuró en el mes de agosto de la misma anualidad, a partir de lo cual le resultaba inane seguir cotizando para alcanzar su derecho, si es que este ya se encontraba consolidado en dicho momento.

Para mejor proveer, se ordenó que Colpensiones allegara la historia laboral completa y una relación detallada y, actualizada de los valores que se le habían venido pagando Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 4 al actor por concepto de mesadas pensionales, a lo cual dio cumplimiento la entidad como se observa en los documentos de folios 80 a 149 del cuaderno de la Corte.

En consecuencia, se procede a dictar la siguiente sentencia. II. CONSIDERACIONES Sea dable acotar en primer lugar que como Tribunal de instancia, esta Corte conoce del presente caso en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, teniendo en cuenta que la sentencia del a quo no fue apelada por ninguna de las partes y resultó ser adversa a la entidad estatal condenándola por todo lo pretendido por la parte actora.

Así pues, a la Corporación le basta con remitirse a las motivaciones que condujeron a la prosperidad del recurso extraordinario de casación y las limitaciones fijadas en el petitum del mismo, con lo cual se redujo el ámbito decisorio de esta Sala, exclusivamente, a establecer si el disfrute de la pensión debía ordenarse desde el 1.º de septiembre de 2011, como lo determinó el a quo, o desde la fecha en que el señor Rafael Eduardo Pulido Patiño hizo la solicitud pensional, esto es, 5 de abril de 2013.

Recordó la Sala en sede de casación, que de acuerdo con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la pensión de vejez se causa una vez que se reúnen las exigencias mínimas establecidas en tal disposición, siendo necesaria la desafiliación al régimen para Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 5 acceder a ese disfrute y teniendo en cuenta para su liquidación hasta la última semana efectivamente cotizada.

La desafiliación, se ha repetido, acaece cuando el asegurado exterioriza su voluntad de no seguir amparado por el sistema pensional, bien sea reportando la novedad de retiro, ora en forma tácita, como aquí ocurrió, mediante actos que demuestren esa intencionalidad de manera clara. Siguiendo esta línea, el Juzgado de primer grado, para tomar su decisión, se apoyó en la historia laboral del accionante, en la que se observa que la última cotización al SGSSP la hizo en el mes de agosto de 2011, con lo cual quedó clara su voluntad de abandonar el sistema, de suerte pues que es a partir del 1.º de septiembre de dicha anualidad y no del 5 de abril de 2013 cuando elevó la petición prestacional, que se debe tomar como causado en su favor el derecho de disfrutar la pensión, y es en este sentido que se confirmará la sentencia consultada.

Ahora bien, el fallador de primera instancia partió del hecho no cuestionado de que el IBC para el año 2011 correspondía a la suma de $5.613.519, a la cual aplicó una tasa de remplazo del 90 % para una mesada pensional de $5.052.167 con la cual obtuvo un retroactivo por valor de $124.196.619 como se muestra en el siguiente cuadro: Retroactivo pensional a partir del 1.º de septiembre de 2011 Año Valor # Mesadas Subtotal mesada Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 6 2011 $ 5.052.167 5 $ 25.260.835 2012 $ 5.175.440 13 $ 67.280.720 2013 $ 5.275.844 6 $ 31.655.064 $ 124.196.619 Sin embargo, efectuado el correspondiente cálculo actuarial por esta Corte, se observa que se genera una diferencia en el valor de las mesadas en lo que corresponde a los años 2012 y 2013, arrojando por dicho concepto un valor superior al deducido por el a – quo, como se observa en el cuadro que sigue: En este orden de ideas, en principio cabría entonces considerar la modificación de la condena impuesta en la sentencia de primer grado, aumentando el valor de lo decidido respecto del retroactivo pensional causado en favor del accionante; no empece, lo cierto es que ésta Colegiatura conoce el sub lite como Tribunal de instancia en grado jurisdiccional de consulta, en términos del artículo 69 del CPTSS, modificado por la Ley 1149 de 2011, al no haberse presentado recurso alguno por ninguna de las partes y ser condenatorio el fallo en contra de la entidad estatal.

VALOR VALOR Nº VR. TOTAL DEL MESADA CON EL DE DIFERENCIAS I B L 90,00% PAGOS ADEUDADAS 1/09/2011 31/12/2011 5.613.519$ 5.052.167$ 5,00 25.260.836$ 1/01/2012 31/12/2012 5.240.613$ 13 68.127.968$ 1/01/2013 30/06/2013 5.368.484$ 6 32.210.903$ 125.599.707$ FECHAS INICIO FIN Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 7 Así pues, por la naturaleza misma de esta figura, y conforme lo ha sentenciado la Corte en nutridos pronunciamientos, verbi gratia: la sentencia CSJ SL2583- 2020, no es posible que el juez de segunda instancia agrave la situación definida en la decisión de primer grado cuando se trata de un apelante único o sujeto procesal respecto de quien proceda el grado jurisdiccional de consulta.

Así mismo, en sentencia CSJ SL1704-2021, se dijo que, […] dicho principio, el de non reformatio in pejus, consiste en que el juez de segundo grado no puede hacer más gravosa la situación del único apelante, y se constituye en un límite al poder jurisdiccional del juez de alzada, como garantía del derecho fundamental al debido proceso; sin embargo, en el ámbito laboral este debe armonizarse con el grado jurisdiccional de consulta y el principio de consonancia. […] Conforme al anterior precedente judicial, la concreción del principio de la non reformatio in pejus consiste en impedir que en segunda instancia el juez agrave, empeore o desmejore la situación que en la sentencia de primer grado hubiere sido definida al apelante único o parte beneficiaria de la consulta.

Y por tanto, el superior debe dejar y mantener incólumes aquellos aspectos del fallo impugnado que no resulten desfavorables a la parte que se vea favorecida por tal garantía. Al tenor literal de la jurisprudencia precitada, resulta inexpugnable que la divergencia evidenciada no tiene la virtualidad de variar la condena impuesta en contra de la entidad en cuyo favor opera la consulta en el sub judice, máxime que en todo caso, tal aspecto ni siquiera fue objeto de discusión en la apelación, razón por la cual respecto de este tópico, también habrá de confirmarse el fallo objeto de consulta.

Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente, considera la Sala que es menester referirse al cálculo de las diferencias pensionales que se han venido causando, puesto que si bien, el juzgador de primer grado realizó sendas operaciones al respecto, lo cierto es que desde que se profirió del fallo de primer grado hasta esta providencia han pasado más de siete años, durante los cuales, por supuesto, la mesada pensional del aquí demandante ha debido sufrir una variación que, año a año, la ha acrecentado.

En efecto, en primera instancia el juez, además del retroactivo reclamado por el lapso comprendido entre la fecha de causación de la prestación hasta su reconocimiento (septiembre de 2011 hasta junio de 2013), computó las diferencias pensionales que se generaron producto del reajuste ordenado; este cálculo se efectuó por el período transcurrido entre julio de 2013 hasta septiembre de 2015, fecha de expedición de la correspondiente sentencia. En este sentido, y por no haber sido objeto de discusión tal liquidación, la Corte dejará incólume lo decidido en torno a este punto por la primera instancia, no obstante, en atención a que se solicitó a la entidad demandada remitir una relación detallada y actualizada de los valores que ha pagado al demandante por concepto de mesadas y como se mencionó antes, se reportaron estos datos hasta el año 2020, se actualizarán las diferencias causadas desde octubre de 2015 (mes inmediatamente posterior al fallo consultado) hasta diciembre de 2020, como se enseña en el cuadro que se anexa enseguida: Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 9 FECHAS VALOR MESADA CON EL 90 % VALOR MESADA RECIBIDA VALOR DIFERENCIA MESADAS NO. DE PAGOS VALOR TOTAL DIFERENCIAS ADEUDADAS INICIO FIN 01/10/2015 31/12/2015 $5.687.698 $4.136.880 $1.550.818 4 $6.203.272 01/01/2016 31/12/2016 $6.056.988 $4.416.947 $1.640.041 13 $21.320.536 01/01/2017 31/12/2017 $6.405.265 $4.670.921 $1.734.344 13 $22.546.473 01/01/2018 31/12/2018 $6.667.240 $4.861.962 $1.805.278 13 $23.468.619 01/01/2019 31/12/2019 $6.879.259 $5.016.572 $1.862.687 13 $24.214.926 01/01/2020 31/12/2020 $7.140.670 $5.207.202 $1.933.468 13 $25.135.090 TOTAL DIFERENCIAS $122.888.916 Como quiera que no se conoce el valor de las mesadas pensionales correspondientes al año 2021, se dispondrá que a partir del mes de enero del hogaño y hasta el momento del pago de la obligación, el cómputo que corresponda se efectúe por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones con base en idénticos parámetros a los enseñados en esta sentencia, es decir, tomando las diferencias generadas entre el valor pagado por la mesada pensional y el que le correspondería al accionante con la actualización del IPC.

En consecuencia, se adicionará únicamente el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el 25 de septiembre de 2015, disponiéndose que, respecto del valor correspondiente a las diferencias pensionales actualizadas desde el 1.º de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, éste cálculo permanecerá intacto, aunque, en lo que se refiere al cómputo de estas por el lapso comprendido entre el 1.° de octubre de 2015 al 31 de diciembre de 2020, la entidad deberá pagar la suma liquidada en la parte motiva de esta providencia y se ordenará, además, a Colpensiones actualizar las mismas hasta la fecha efectiva de pago de la mesada, como se expuso Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 10 en párrafos precedentes.

En todo lo demás, se confirmará el fallo analizado en sede de consulta. Sin costas en esta instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, DISPONE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el 25 de septiembre de 2015, así: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante señor RAFAEL EDUARDO PULIDO PATIÑO, las diferencias dinerarias que se han generado con relación al incremento que es objeto de reconocimiento desde el mes de julio de 2013 hasta septiembre del año 2015 en la suma de $40.827.030.00 Por el mismo concepto, empero por el período comprendido entre octubre de 2015 a diciembre de 2020, CONDENAR a la entidad a reconocer y pagar al accionante la suma de $122.888.916, conforme fue liquidado en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, ORDENAR al ente la actualización de tales diferencias, a partir del 1.° de enero de Radicación n.° 73881 SCLAJPT-10 V.00 11 2021 y hasta la fecha efectiva de pago de la mesada.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia consultada.

TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.