CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3122-2022 Radicación n.° 88175 Acta 32 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró NERYS GARCÍA MEZA en nombre propio y en representación de sus hijos menores CARLOS ANDRÉS y LEYANIS OSPINO GARCÍA, contra la sociedad recurrente; trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a ARNOL OSPINO GARCÍA. I.
ANTECEDENTES Nerys García Meza llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 2 que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en un 50% en calidad de compañera permanente, y el restante 50% en partes iguales, entre sus hijos menores, Carlos Andrés y Leyanis Ospino García, dada la muerte del afiliado Arnol Ospino Hernández; el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió por más de 25 años de manera ininterrumpida y bajo el mismo techo con el señor Arnol Ospino Hernández en condición de compañera; que fruto de esa unión nacieron los menores Carlos Andrés y Leyanis Ospino García; que el causante se encontraba afiliado al RAIS desde el 17 de febrero de 1999 y cotizó 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.
Adujo que el deceso del afiliado se produjo el 5 de junio de 2014, momento para el cual, la actora contaba con 46 años de edad; que el 12 de noviembre de 2014 solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por la AFP el 9 de enero de 2015, al considerar que no se cumplió con el requisito de semanas cotizadas, ordenando la devolución de los saldos de dineros de la cuenta individual, en una proporción de 50% a la demandante y 25% para Carlos Andrés Ospino García y 25% para Leyanis Ospino García. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
Frente a los hechos, aceptó la afiliación del causante al RAIS; la fecha del deceso; la Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 3 solicitud de pensión de sobrevivientes y la respuesta negativa; la devolución de los dineros de la cuenta individual en los porcentajes mencionados; el nacimiento de los hijos de la pareja; y la edad de la actora.
De los demás supuestos fácticos, manifestó que no era cierto que el accionante satisfacía la densidad de semanas para acceder al derecho pensional y que los restantes no le constaban. En su defensa, arguyó que el causante no cumplió con las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su muerte, ya que en total reunió 790,86 semanas, de las cuales, solo 47,76 se dieron en ese lapso.
Añadió, que sus beneficiarios recibieron la devolución de los dineros que se encontraban en la cuenta de ahorro individual en cuantía de $42´665.508. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación solicitada y carencia de derecho para pedir, prescripción, pago, compensación y la innominada. La actora reformó la demanda inicial para adicionar que, fruto de la unión marital de hecho con el causante, también nació Arnold Ospino García, quien, al momento del fallecimiento de su padre era mayor de edad y no trabajaba ni estudiaba.
Al dar respuesta Protección S.A. indicó que este hecho no le constaba. Por lo anterior, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena el 17 de junio de 2016 vinculó al señor Arnold Ospino García como litisconsorte necesario, quien contestó Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 4 la demanda aceptando todos los hechos y coadyuvando las pretensiones a favor de su progenitora y sus hermanos menores.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de febrero del 2018 (f.° 120), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de mérito denominada COMPENSACIÓN y no probadas las restantes de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN SOLICITADA Y CARENCIA EL DERECHO PARA PEDIR, PAGO, PRESCRIPCIÓN, GENÉRICA, propuestas por la parte demandada, por la expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada AFP Protección S.A., a reconocer y pagar a favor de la señora NERYS GARCIA MEZA, en calidad de compañera permanente del finado Arnal Ospina Hernández, (q.e.p.d.), la pensión de sobreviviente en cuantía del 50% de la pensión mínima para el año 2014, la cual equivale a $615.000, es decir en la suma equivalente a $308.000 a partir del día 6 de junio de 2014, con los respectivos aumentos legales y mesadas adicionales, en los términos del literal c) del art. 74 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR a la demandada AFP Protección S.A. a reconocer y pagar a favor de los menores Carlos Andrés Ospino García y LEYANIS OSPINO GARCÍA, representados por la señora NERYS GARCIA MEZA en calidad de hijos permanentes del finado ARNOL OSPINO HERNÁNDEZ (q.e.p.d.), pensión de sobreviviente en cuantía del 25 % para cada uno del 50% de la pensión mínima para el año 2014, la cual equivale a $616.000, es decir en la suma de $154.000 para cada uno, a partir del día 6 de junio de 2014, con los respectivos aumentos legales y mesadas adicionales, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada AFP PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a la demandante NERYS GARCIA MEZA y a CARLOS ANDRÉS OSPINO GARCÍA y LEYANIS OSPINO GARCIA, representados por la señora NERYS GARCÍA MEZA, el retroactivo pensional causado y dejado de cancelar, a partir del día 6 de Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 5 Junio de 2014, hasta la fecha de la presente sentencia y las que se sigan causando incluidas las mesadas adicionales y reajustes de ley, hasta el pago efectivo de la obligación, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia y siempre que subsistan las causas que dieron origen.
QUINTO: CONDENAR A LA DEMANDADA AFP PROTECCION S.A. A RECONOCER Y PAGAR A LA DEMANDANTE NERYS GARCIA MEZA, CARLOS ANDRÉS OSPINO GARCÍA y LEYANIS OSPING GARCÍA estos dos últimos REPRESENTADOS POR LA SEÑORA NERYS GARCÍA MEZA, a pagar los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100/93 sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas, a partir de la fecha 12 de MAYO de 2015, hasta cuando se verifique el pago, por lo expuesto en la parte motivos de esta providencia.
SEXTO: AUTORIZAR a la demandada AFP PROTECCIÓN S.A., para que haga los respectivos descuentos para aportes en salud, y de igual manera descuente la suma por concepto de devolución de saldos reconocida a los demandantes en la suma de $42.665,508.
SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada AFP PROTECCIÓN SA. del resto de pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Costas a cargo de la parte demandada AFP PROTECCIÓN S.A. Para tales efectos, se señala como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV para cada uno de los demandantes. (Las negrillas y las mayúsculas son del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia 10 de septiembre de 2019, decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 13 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena dentro del proceso Ordinario Laboral promovido NERYS GARCÍA MEZA en nombre propio y en representación de los menores CARLOS ANDRÉS OSPINO GARCÍA Y LEYANIS OSPINO GARCÍA contra PROTECCIÓN S.A, por las razones anteriormente esbozadas.
Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: Costas en esta instancia, a cargo de la parte demandada, se tasan agencias en derecho en cuantía de un SMLMV. El Tribunal comenzó por indicar que el problema jurídico consistía en determinar si el causante cotizó 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, a efectos de causar la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios; y, en caso afirmativo, «si los hijos menores del causante» tenían derecho al reconocimiento de tal prestación pensional.
Señaló el fallador de segundo grado que, dada la fecha del deceso del afiliado, 5 de junio de 2014, la normativa aplicable y que regía el número de semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente en dicho momento, ello en armonía con la sentencia CSJ con radicado «42548» de 2012, aclarando que «la excepción, como se ha repetido innumerables veces por esta Sala, es aquellos casos en que se permite la jurisprudencia, la aplicación ultractiva de la norma en virtud del principio de condición más beneficiosa».
En seguida, estableció que no era objeto de debate: i) la calidad de compañera permanente de la demandante, respecto del afiliado fallecido; ii) la convivencia de ésta con el causante en los últimos cinco años anteriores a su muerte; y iii) la condición de hijos menores de Carlos Andrés y Leyanis Ospino García; por tanto, fijó como único motivo de Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 7 controversia, «la cotización de las 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado y la calidad de estudiante de los hijos de este».
El ad quem refirió que en aplicación del artículo 12 de la Ley 797 del 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, debía examinar si el causante cotizó «por lo menos 50 semanas, o lo que es igual, 350 días» entre el 5 de junio del 2011 y el 5 de junio del 2014, correspondiente a los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Para ello, expuso que el estado de cuenta del afiliado (f.° 18 a 24), la historia laboral (f.° 25 a 36) y la constancia de aportes (f.° 112 a 115), daban cuenta que el asegurado reunió 863 semanas, de las cuales, 51,42 semanas, «o lo que es igual 360 días» fueron aportadas dentro de los últimos tres años anteriores a la muerte, por tanto, se cumplió con el requisito de densidad de semanas establecida en dicha ley.
Frente al reparo de la acreditación de estudios de los entonces menores Carlos Andrés Ospina García y Leyanis Ospino García, que se echa de menos, sustentado en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la 797 de 2003, aclaró que este requisito solo se exigía para los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, «encontrándose relevado de dicha probanza los hijos menores de 18 años y los inválidos que dependían económicamente del causante y mientras perdure esa invalidez»; y, en ese orden, como Leyanis Ospino García había nacido el 23 de octubre de 2007 y Carlos Andrés Ospino García el 13 de febrero del 2003, para el momento de la Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 8 decisión de segunda instancia, aún eran menores de 18 años, eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., en lo que concierne a Nerys García Meza en nombre propio y en calidad de compañera, le fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, dado que respecto de los hijos menores se le negó por no tener la AFP interés económico para recurrir frente a éstos, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absuelva a la accionada de las pretensiones incoadas en la demanda inicial. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por la demandante Nerys García Meza.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 46, 47, 48, 74, 141 de la Ley 100 de 1993, modificados los dos primeros por los artículos 12 y 13 Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 9 de la Ley 797 de 2003; 48 (A.L. 1 de 2005) de la Constitución».
Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado en contra de lo que muestra la evidencia, que el Sr. Arnol Ospino Hernández cotizó 51,42 semanas para el riesgo de muerte al Sistema General de Pensiones, en los 3 años anteriores su fallecimiento. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Sr. Arnol Ospino Hernández, no hizo cotizaciones en el mes de julio de 2013. 3.
No recabar, pese a ser evidente, en que, en el mes de junio de 2014, solo se pueden contabilizar cotizaciones por cinco días y no todo mes. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Sr. Arnol Ospino Hernández no alcanzó a cotizar para la pensión de sobrevivencia en los 3 últimos años de vida, las 50 semanas exigidas por la ley. Afirma que tales errores fueron producto de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: 1.
Registro de las cotizaciones efectuadas por el Sr. Arnol Ospino Hernández durante todo el tiempo de su afiliación a Protección S.A (Fs. 18 a 24). 2 Extracto del fondo de pensiones obligatorias correspondiente al Sr. Ospina Hernández (fs. 25 a 36-en particular el folio 35). 3. Constancia de aportes expedida por Protección S.A. (s. 112 a 115 en particular el folio 115).
En la sustentación del cargo, la AFP demandada aduce que el juez plural afirmó que el causante cotizó 360 días o 51,42 semanas en los tres años anteriores a su deceso, sin embargo, «no aclara cómo hace la sumatoria». Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 10 Refiere que el ad quem, a efectos de tener por cumplidas las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no tuvo en cuenta: i) que el señor Ospino Hernández falleció el 5 de junio de 2014, por tanto, solo se podían contabilizar cinco días y no la totalidad de días de ese mes, lo que equivaldría a restar algo más de tres semanas; ii) que el afiliado no cotizó entre agosto de 2010 y mayo del 2013, «lo que significa que solamente se le pueden contabilizar cotizaciones a partir de ese mes de 2013 y eso fue lo que al parecer llevó al Tribunal a considerar que el citado señor había alcanzado a cotizar 360 días equivalentes a 51,42 semanas»; y iii) que el señor Arnol Ospino Hernandez no registró cotización alguna en el ciclo de julio de 2013, lo que lleva a restar, a la suma del Tribunal, otras cuatro semanas y media; todo lo cual, confirma que no reunió las 50 semanas exigidas en la Ley.
Expone que en las pruebas denunciadas como mal apreciadas, obrantes a folios 35 y 115, se evidencian los aportes efectuados por el causante y los periodos en que no cotizó, especialmente entre agosto de 2010 a mayo de 2013 y julio de igual año; así como la cotización de julio de 2014, de la cual ha debido tener en cuenta solo cinco días. De modo que, «Las cuentas finales, solamente teniendo en cuenta que no se contabiliza todo el mes de junio de 2014, ya es suficiente para que de las 51,42 semanas que tuvo por demostradas el Ad quem, quede una cifra inferior a 50 semanas cotizadas por el Sr. Ospino en los tres últimos años de su vida».
Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 11 Agrega que el documento de folio 24, que invocó el Tribunal como soporte de sus conclusiones: […] curiosamente muestra un periodo extenso entre 2013 y 2014 en el que no aparecen cotizaciones hechas por el Sr. Ospino. Es decir, no sirve de apoyo a la conclusión del Tribunal y, al contrario, de su apreciación insular, resultaría todavía un número inferior de semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la muerte del Sr. Ospino. Por lo anterior, solicita quebrar la sentencia y proceder conforme al alcance de la impugnación. VII.
LA RÉPLICA La demandante Nerys García Meza se opone al cargo, indicando que no hay lugar a casar la decisión de segundo grado, dado que se cumple el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que, las cuentas del Tribunal estuvieron acordes con la historia laboral y la fecha del deceso del causante, así como con los periodos aportados y los no sufragados.
Agrega que, en todo caso, teniendo en cuenta el certificado laboral que obra en el expediente, para los ciclos en que no se hicieron aportes, la AFP demandada debió haber ejercido las acciones de cobro coactivo. VIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa, el Tribunal en su decisión, indicó Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 12 que solo era motivo de controversia la cotización de las 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado, de cara a la pensión de sobreviviente que reclama la demandante en calidad de compañera permanente; y en ese orden, al analizar si el causante «cotizó por lo menos 50 semanas o lo que es igual 350 días entre el 5 de junio del 2011 y el 5 de junio del 2014, fecha en que según su deceso» encontró que «al examinar el estado de cuenta del afiliado visible a folios 18 y 24, así como la historia laboral de pensionados folios 25 al 36 y constancia de aportes folios 112- 115, se vislumbra que cotizó un total de 863 semanas de las cuales 51,42 o lo que es igual 360 días fueron cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a la muerte», por tanto, concluyó que se reunía la densidad suficiente y en consecuencia, confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. La censura, por su parte, radica su inconformidad en que el ad quem apreció con error las pruebas denunciadas, pues en sus cálculos no tuvo en cuenta, dentro de los tres años anteriores al deceso, los periodos en que el causante no cotizó, puntualmente entre agosto de 2010 y mayo del 2013 y el ciclo de julio de 2013; además resalta que, dado que la muerte ocurrió el 5 de junio de 2014, para ese mes solo se podían contar 5 días, por tanto, restados esos lapsos, el afiliado no reunió las 50 semanas exigidas en la ley a efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente que reclama la actora.
Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo primero que debe advertir esta Sala, es que la demandada en sede de casación, no controvierte lo relativo a que: i) el causante Arnol Ospino Hernández era afiliado a Protección S.A.; ii) que convivió con su compañera Nerys García Meza, de cuya unión se procrearon tres hijos Carlos Andrés, Leyanis y Arnol Ospino García, de los cuales dos eran menores; y iii) que dicho asegurado falleció el 5 de junio de 2014.
Así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar como problema jurídico, si la colegiatura se equivocó desde el punto de vista probatorio, al inferir que el señor Arnol Ospino Hernández había cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a su muerte, esto es, entre el 5 de junio de 2011 y el mismo día y mes de 2014, que le permite a su compañera demandante obtener el derecho pensional implorado.
En este punto, debe recordarse que para acceder a las pensiones del Sistema de Prima media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a las semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» y que «la facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período».
De las documentales obrantes a folios 18 a 24, 25 a 36 y 112 a 115 del cuaderno principal, que corresponden al reporte detallado del estado de cuenta del afiliado, al extracto Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 14 del Fondo de pensiones obligatorias y a la constancia de aportes expedida por Protección S.A., se observa que son coincidentes en consignar la misma información respecto de la historia laboral del fallecido, y en las cuales se registran los periodos que cotizó, el IBC y los días aportados, de los cuales se extrae la siguiente información: Lo que reflejan las citadas documentales es que el afiliado fallecido aportó 52,14 semanas o 365 días en el lapso comprendido entre el 5 de junio de 2011 y el 5 de junio de 2014, que corresponde a los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, de modo que, no hubo ningún error de apreciación por parte del Tribunal al concluir que el causante cotizó más de 50 semanas en ese periodo, pues inclusive los cálculos elaborados por la Sala reflejan una diferencia a su favor de 0,72 semanas más de las establecidas por el sentenciador de alzada, quien dio por N° N° DESDE HASTA DIAS SEMANAS 5/06/2011 30/04/2013 0 0,00 1/05/2013 31/05/2013 30 4,29 1/06/2013 30/06/2013 30 4,29 1/07/2013 31/07/2013 0 0,00 1/08/2013 31/08/2013 30 4,29 1/09/2013 30/09/2013 30 4,29 1/10/2013 31/10/2013 30 4,29 1/11/2013 30/11/2013 30 4,29 1/12/2013 31/12/2013 30 4,29 1/01/2014 31/01/2014 30 4,29 1/02/2014 28/02/2014 30 4,29 1/03/2014 31/03/2014 30 4,29 1/04/2014 30/04/2014 30 4,29 1/05/2014 31/05/2014 30 4,29 1/06/2014 5/06/2014 5 0,71 365 52,14TOTAL FECHA Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 15 acreditadas «51,42 o lo que es igual 360 días».
Aquí, es importante destacar que, tal contabilización se efectuó sin tener en cuenta los periodos en que la cotización se registra en cero (0), esto es, los ciclos del 5 de junio de 2011 a abril de 2013 y el mes de julio de 2013; además que solo se tomó cinco días para junio de 2014, lapsos sobre los cuales la censura edifica los errores fácticos que le endilga al ad quem, pero que no se cometieron.
Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en yerro fáctico alguno en la contabilización de las semanas cotizadas, que se insiste superan las 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor de la demandante opositora.
En su liquidación, fíjese como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2019, por el Radicación n.° 88175 SCLAJPT-10 V.00 16 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NERYS GARCÍA MEZA, en nombre propio y en representación de CARLOS ANDRÉS y LEYANIS OSPINO GARCÍA, contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a ARNOL OSPINO GARCÍA. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.