Radicación n.° 57566 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3122-2018 Radicación n.° 57566 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró en su contra GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA.
I.
ANTECEDENTES GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara que existió una relación contractual laboral, entre el 6 de julio de 1995 y el 31 de julio de 2008, que terminó unilateralmente por parte del empleador; en consecuencia, requirió se le reintegrara al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y el reintegro, más intereses a las cesantías, vacaciones, primas legales y extralegales, técnicas, de navidad y de vacaciones, así como de los incrementos por servicios generados durante toda la relación laboral, junto con el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS, como empleador, para la seguridad social, todo debidamente indexado.
Igualmente, solicitó que, a partir de enero de 2005, se le reconociera nivelación con el salario del bacteriólogo de planta del ISS y se efectuara el reajuste debido. En subsidio de la petición de reintegro, deprecó la indemnización convencional por despido, o la legal, de no ser procedente la primera, así como por el pago de las cesantías, la indemnización moratoria, de ser el caso, o la indexación de las sumas adeudadas (f.° 8 a 10, cuaderno principal).
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó sus servicios en forma personal y subordinada al ISS, entre el 6 de julio de 1995 y el 31 de julio de 2008, como profesional universitaria (bacterióloga), en el departamento de calidad de la EPS en Medellín y, a partir del 1° de abril de 2008, en el departamento de contratación en la sede administrativa de la misma ciudad; que la vinculación se dio formalmente a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que se le exigía cumplir horario, prestar el servicio con elementos e infraestructura que proporcionaba la entidad, así como acatar los reglamentos; que en el ISS existía personal de planta vinculado a través de contrato de trabajo, como en el caso del señor JORGE HUMBERTO QUIROZ ORTEGA (bacteriólogo), quien realizaba funciones idénticas a las suyas, en las mismas condiciones de eficiencia, jornada, y capacitación; que el ISS prescindió de sus servicios, configurándose un despido sin justa causa.
Agregó, que la demandada suscribió convención colectiva con los sindicatos mayoritarios, SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y con SINTRASEGURIDAD SOCIAL entre 2001-2004, la cual continuó prorrogándose, sucesivamente; que en los acuerdos colectivos mencionados se contempló el principio de igualdad de derechos, la estabilidad laboral con posibilidad de reintegro o indemnización por despido, superior a la legal, prima de servicios extralegal, intereses a las cesantías, prima técnica, de vacaciones e incrementos salariales por servicios, así como el aporte al sistema de seguridad social, sin descontar la cuota parte que le correspondía al trabajador; que el 11 de agosto de 2008, solicitó a la demandada el reconocimiento de los derechos legales y extralegales a los que creía tener derecho, en su calidad de trabajadora oficial (f.° 1 a 7, ibídem ).
Al contestar la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y negó los hechos, por considerar que no eran ciertos o que eran fundamentos jurídicos; explicó que la demandante celebró varios contratos de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, que eran ejecutados con independencia y autonomía; que para la época de la réplica, no requería personal de bacteriología, pues no tenía clínicas, ni hospitales, ni centros de atención; que no finalizó el vínculo contractual, pues lo ocurrido fue que la accionante, por su propia decisión, no suscribió nuevos contratos; que a ésta no le era aplicable la convención colectiva porque era contratista y no trabajadora de la entidad; que la remuneración otorgada correspondió a los honorarios pactados en cada uno de los contratos, los cuales fueron cancelados oportunamente.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, e improcedencia del reintegro» (f.° 428 a 436, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito, mediante fallo del 24 de noviembre de 2010, resolvió: Primero: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de prescripción e improcedencia del reintegro propuestas por la entidad demandada, y no demostradas las de inexistencia de la obligación, pago, compensación, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de reembolso de los aportes a seguridad social, conforme lo arriba expresado.
Segundo: DECLARAR que entre la señora GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA identificada con cédula de ciudadanía N.° 43.011.264 en calidad de trabajadora, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente como quedó anotado en calidad de empleador, existió un contrato de trabajo entre el seis (6) de julio de 1995 y el treinta y uno (31) de julio de 2008, el cual terminó por despido sin justa causa por parte de su empleador, conforme arriba se expresó. Tercero: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que proceda a NIVELAR salarial y prestacionalmente a la señora GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA, a partir del mes de enero de 2005, con el señor Jorqe Humberto Quiroz Ortega y hasta la fecha de la terminación del contrato.
Cuarto: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA los siguientes conceptos y valores conforme se expresó en las consideraciones de esta sentencia: a) QUINCE MILLONES SETECIENTOS MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS ($ 15.700.714.93) por concepto de indemnización por despido injusto; b) SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($ 6.750.624) por concepto de devolución de aportes a Seguridad Social: c) Al pago de los REAJUSTES SALARIALES debidos desde el mes de enero de 2005, así como al pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios legales y convencionales, primas de navidad y primas de vacaciones primas técnicas a que hubiese lugar, teniendo en cuenta para ello el período de prescripción decretado anteriormente.
CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva del fallo.
QUINTO: Las COSTAS serán a cargo de la demandada. […] (subrayas y negrillas del texto original, f.° 463 a 479, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR, el literal a) del artículo CUARTO, de la sentencia N.° 242 proferida por el Juzgado Primero adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 24 de noviembre de 2010, en lo atinente al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, y en su lugar se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al REINTEGRO al cargo desempeñado por la trabajadora demandante, señora GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA, al 31 de julio de 2008, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales, causados desde la fecha indicada hasta el momento del reintegro efectivo.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE, el literal del artículo CUARTO, de la sentencia […], en relación con el reconocimiento y pago de la Prima Técnica, y en su lugar se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por este concepto, tal como se explicó en la parte motiva.
TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE, el artículo PRIMERO, de la sentencia […] en relación con La ocurrencia del fenómeno de la Prescripción respecto una fracción de los valores causados por auxilio de cesantía, y en su lugar se impone la consignación de su saldo, desde el 6 de julio de 1995, al fondo de ley al que esté afiliada la demandante o ésta elija, en los términos indicados en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago del incremento adicional sobre salarios básicos por servicios prestados al ISS, en suma de $6.415.828, tal como se explicó.
QUINTO: ACLARAR la sentencia […], en el sentido de CUANTIFICAR, los valores de condena impuestos en el fallo revisado, a cargo de la entidad demandada, según lo indicado en la parte motiva: a). - QUINCE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS ($15.632.408.00), por concepto de Reajuste salarial. b).- CUATRO MILLONES SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($4.074.596.00), por concepto de Vacaciones. c).- CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TREINTA Y OCHO PESOS ($5.978.038.00), por concepto de Prima de Vacaciones (Convencional). d).- SEIS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($6.088.747.00), por Prima de Servicios legal. e).- SEIS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($6.088.747.00), por Prima de Servicios (convencional). f).- SEIS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($6.088.747.00), por Prima de Navidad.
Para un total de CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($43.951.283).
SEXTO: ADICIONAR la sentencia […], en el sentido que la entidad demandada deberá pagar la INDEXACIÓN de las condenas, desde la exigibilidad de cada derecho y hasta el momento del pago efectivo de la misma. SÉPTIMO CONFIRMAR, en TODO LO DEMÁS, la sentencia n.° 242, revisada por vía de apelación, proferida por el Juzgado Primero adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, el 24 de noviembre de 2010.
OCTAVO: COSTAS en esta instancia a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Como agencias en derecho se fija la suma de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($535.600,00) […] (Subrayas y negrillas del texto original f.° 548 a 550, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal argumentó que, en aplicación del principio constitucional del artículo 53 superior, que otorga supremacía a la realidad sobre las formas, acertó el primer Juez al declarar la existencia entre las partes, de un contrato laboral de carácter indefinido, puesto que, de los 38 contratos de prestación de servicios suscritos y de la totalidad de la prueba, podía inferirse que estos ocultaban una verdadera relación laboral, debido a que no hubo de parte de la demandada una simple vigilancia o control de la labor, sino un ejercicio de poder subordinante; que, contrario a lo planteado por la demandada, el documento de folios 353 a 422, cumplía con las formalidades dispuestas en el artículo 469 CST, para tener por demostrada la existencia y depósito de la convención colectiva laboral.
Expuso, que no habiendo acreditado la demandada, la existencia de una justa causa para la finalización del contrato laboral y tampoco la imposibilidad de reintegrarla, pues la expiración del plazo no constituye aquella para el finiquito de uno indefinido, al no existir prueba sobre la supresión del cargo de la demandante, era del caso revocar la condena a la indemnización por despido injusto y ordenar el reintegro dispuesto en la convención, con el pago de salarios y prestaciones legales y extralegales causados a partir del 31 de julio de 2008.
Razonó, que por virtud de la orden de reintegro, no era posible declarar la prescripción parcial de las cesantías, pues, según la jurisprudencia, este término empieza a contabilizarse cuando finaliza el contrato de trabajo, razón por la cual ordenó su consignación por todo el tiempo laborado, a un fondo administrador de las mismas; que era válido ordenar al empleador que entregara a la trabajadora, el dinero con el que ésta cubrió la cuota que le correspondía a él aportar al sistema de seguridad social, en atención a que, tratándose de un contrato de trabajo, tal obligación era de origen patronal.
Posteriormente, dijo adicionar el fallo, en punto al reconocimiento del incremento del salario básico, para lo cual halló que, de conformidad con el artículo 40 CCT, la demandante tenía derecho a que se le reconociera tal incremento, equivalente al 9% del salario básico mensual, a partir del 11 de agosto de 2005, lo cual totaliza $6.415.828, teniendo en cuenta «los salarios relacionados a folios 442, sin inconformidad alguna de las partes» (f.° 542, ibídem ).
En relación con las liquidaciones económicas, aclaró las condenas por los conceptos de reajuste salarial, primas de servicio legal, convencional, de navidad, de vacaciones, y las vacaciones causadas en los años 2005 a 2008, en tanto el a quo, había proferido condena en abstracto, para lo cual tuvo en cuenta el tiempo de servicios afectado por la prescripción, es decir, excluyó las prestaciones que se causaron con anterioridad al 11 de agosto de 2005 y aplicó las correspondientes fórmulas aritméticas, teniendo como valores salariales los «[…] previstos en la sentencia objeto de análisis, esto es con los certificados a folios 442, para el señor JORGE HUMBERTO QUIROZ ORTEGA, con quien se equiparó a la actora, sin que ello le mereciere reparo o inconformidad alguna a las partes » (f.° 543, ibídem ) Precisó, que con fundamento en los artículos 41 A de la CCT, 2° y 3° de la Resolución n.° 0073 de 2002, no le asistía el derecho a la demandante por concepto de prima técnica; que no había sido desvirtuada la presunción de buena fe de que trata el artículo 83 CN, para imponer la indemnización moratoria y que era del caso ordenar expresamente la indexación de las condenas impuestas (f.° 528 a 550, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « CASE PARCIALMENTE » la sentencia impugnada, […] en cuanto […] dispuso el reintegro de Gloria Cecilia Zapata Herrera y el pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales causados desde el 31 de julio de 2008, condenó a la suma de $6.415.828 por concepto de incremento adicional sobre salarios básicos y cuantificó las condenas para aclarar el ordinal tercero y el literal c) del ordinal cuarto de la sentencia del a quo, para que en sede de instancia MODIFIQUE la proferida por el Juez Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar declare que la terminación del contrato de trabajo no fue producto de decisión unilateral e injusta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, absolviendo a la Entidad de la condena por indemnización por despido injusto y de los conceptos contenidos en el ordinal tercero y el literal c) del ordinal cuarto de la parte resolutiva el fallo de primer grado (f.° 30, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar de manera indirecta, en la modalidad aplicación indebida, los artículos 1°, 5°, 8°, 11 de la Ley 60 de 1.945; 1°, 2°, 3°, 4° del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 4°, 467, 470 y 492 CST;
Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 51, 54 A, 61 y 145 del CPTSS; 176, 177, 187, 226, 227, 228, 232, 251, 252, 254, 258, 269, 277, 279 y 304 del CPC, y 1494, 1495, 1502, 1602, 1603, 1604 y 1757 del Código Civil. Transgresión que, dice, tiene origen en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los derechos laborales surgidos de la relación ficta que ató a Gloria Cecilia Zapata Herrera con el Instituto de Seguros Sociales, deben liquidarse con la asignación del señor Jorge Humberto Quiroz Ortega. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que los derechos laborales surgidos de la relación ficta que unió a Gloria Cecilia Zapata Herrera con el Instituto de Seguros Sociales, deben liquidarse con la asignación pactada a título de "Honorarios" en los contratos suscritos por ella. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que ató a Gloria Cecilia Zapata Herrera terminó por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la relación que ató a Gloria Cecilia Zapata Herrera y al Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, terminó por acuerdo mutuo al vencerse el plazo contractual pactado, por virtud de lo cual no procede su reintegro al servicio o el pago subsidiario de indemnización por despido. Aduce, que a tales yerros arribó por la mala apreciación de las siguientes pruebas calificadas: · Confesión de la parte demandante (folios 2 a 18), · Comunicación suscrita por la demandante (folios 19 a 20), · Contratos de prestación de servicios profesionales que corren (folio 21 al 110), · Certificación expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional de Antioquia (folios 111 a 112), · Documentos obrantes a folios 113 al 131, contentivos de sendas comunicaciones cruzadas entre demandante y demandada, formularios de declaración mensual de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, · Comprobantes de pago (Folios 132 a 265), · Resolución N.° 0073 de 2002, producida por la demandada (folio 266 al 268), · Documentos relacionados con el reconocimiento académico de la demandante (folios 269 al 273), · Convención Colectiva de Trabajo (folios 274 al 423), · Diligencia judicial (folios 424 a 425), · Confesión de la parte demandada contenida en la contestación de la demanda (folios 428 al 436), · Certificación expedida por la demandada (folios 440 al 442), · Acta de liquidación de contrato de prestación de servicios (folio 443), · Propuesta de prestación de servicios profesionales formulada por la demandante (folios 444 a 445), · Certificación expedida por el Jefe del Departamento de Control de Calidad EPS (folios 446 a 447), · Confesión de la parte demandante en el interrogatorio formulado dentro del proceso (folios 457 y 457 vuelto).
Así como también por la indebida apreciación de la declaración de Alba Marina González (folios 453 a 454 vuelto), Diana Leticia Duque Rincón (folios 454 vuelto a 456) y Jorge Humberto Quiroz Ortega (folio 457 vuelto a 459). En el desarrollo del cargo, sobre los errores de hecho 1° y 2°, argumenta que, el Tribunal llegó a la conclusión, según la cual, para liquidar las condenas en favor de la demandante, debía estarse a lo consignado en el documento de folio 442; que, no obstante, en ese ejercicio de intelección, obvió que la prueba en referencia hacía parte de un documento de mayor extensión, que milita entre folios 440 y 442, con la que se acredita además: (i) que la vinculación de la demandante fue para prestar servicios al ISS, como bacterióloga, entre el 6 de julio de 1995 y el 31 de julio de 2008;
(ii) que no continuó haciéndolo después del 31 de julio de 2008, toda vez que el último contrato feneció por vencimiento del plazo contractual; (iii) que por la prestación de ese servicio le fueron cancelados unos conceptos a razón de honorarios; (iv) que Jorge Humberto Quiroz Ortega, estuvo vinculado a la entidad como profesional asistencial de apoyo, con una asignación salarial de acuerdo a sus funciones.
Agrega, que del material documental arrimado al proceso, el cual tiene pleno valor probatorio, a la luz de los artículos 252, 254 y 279 CPC y 54 A CPTSS, cuyo contenido, goza de presunción de indivisibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258 CPC, era dable colegir que las funciones de la señora Zapata Herrera y Jorge Humberto Quiroz Ortega, eran diferentes, pues de la probanza que corre de folio 440 a 442 se colige que, […] mientras Gloria Cecilia Zapata Ortega ejecutaba un trabajo concreto, relacionado con su profesión de calidad de bacterióloga, Jorge Humberto Quiroz Ortega se dedicaba a desarrollar actividades atinentes al manejo de políticas de orden general, abstractas […].
Aduce, que efectivamente, los documentos obrantes a folios 21 a 110, 111 y 112, corroboran la suscripción de 37 contratos, por un valor determinado, en el que se expresa la fecha de iniciación y terminación; que los que militan a folios 90 a 110, también demuestran que la demandante se desempeñó como bacterióloga, lo cual se repitió en 16 oportunidades entre el 25 de julio de 2005 y el 28 de marzo de 2008; que los 13 primeros contratos, de folios 90 a 106, en la cláusula primera señalan las funciones asignadas a la demandante y la programación de metas a cumplir; que las labores encomendadas fueron modificadas en la forma que se lee en los 3 últimos contratos de folio 107 a 111; que los documentos de folios 121 a 129 y 446 a 447, consistentes en certificaciones suscritas por el jefe del departamento de calidad de la seccional de Antioquia, las comunicaciones de la demandante y las planillas de «ASISTENCIA EQUIPOS DE TRABAJO PLAN DE CONTINGENCIA AUDITORIA CUENTAS NEGOCIO EPS», acreditan que ésta cumplió con las actividades pactadas en las clausulas primeras de los contratos de prestación de servicios.
Reflexiona, que realizado un cuadro comparativo entre las funciones de la demandante y las del empleado a cuyo cargo se niveló, se evidencian diferencias funcionales, entre las cuales se destacan las siguientes: • Las labores desempeñadas por Zapata Herrera son concretas; dicen relación única y exclusivamente con actividades relacionadas con la bacteriología en la ESE Rafael Uribe Uribe, los proveedores de servicios, las IPS, los laboratorios clínicos, tales como control de calidad de laboratorios, muestras, transfusiones sanguíneas, terapias, resolución de reclamos de los usuarios de laboratorios, etc., mientras que las encomendadas a Quiroz Ortega hacen referencia al estudio, creación y mantenimiento de políticas generales de asistencia y procedimientos del Instituto, son de perfil macro, no particular. • Dentro de las labores desarrolladas por Quiroz Ortega están las de coordinar, supervisar y evaluar las actividades y las labores del personal bajo su inmediata responsabilidad, mientras que Zapata Herrera no tenía personal bajo su mando. • Zapata Herrera debía elaborar pliegos de condiciones, invitaciones para ofertar, participar en procesos de apertura y realización de actas, notificar adjudicaciones, elaborar resoluciones de rechazo de propuestas y declararlas desiertas, elaborar contratos, en tanto que la labor de Quiroz Ortega consistía en promover y tramitar asuntos de diferente índole en representación del Instituto por delegación de autoridad competente, realizar investigaciones y preparar informes (f.° 38, ibídem).
Finalmente, para la demostración de los yerros 1° y 2°, concluye que, […] los documentos analizados constituyen verdad meridiana que mal puede ser desvirtuada por la declaración de los compañeros de trabajo de la demandante (Folios 453 a 456 y 457 a 459), quienes no dan fe de que Zapata Herrera hubiera desempeñado funciones diferentes a las que ella misma confiesa haber desarrollado y que, en estricto derecho, mal podría la prueba testimonial suplir la aceptación expresa efectuada por la demandante.
Y de haber entonces apreciado correctamente el voluminoso haz probatorio, el Tribunal habría concluido que no era procedente ordenar la nivelación salarial deprecada, toda vez que las funciones desempeñadas por Gloria Cecilia Zapata Herrera como Bacterióloga, no eran exactamente las mismas asignadas y realizadas por Jorge Humberto Quiroz Ortega en el cargo de Profesional Asistencial de Apoyo.
De suerte que la conclusión del fallador no tiene arraigo probatorio, toda vez que como quedó sentado atrás, las pruebas demuestran que la demandante desempeñó funciones diferentes y por ninguna parte los medios demuestran, acreditan, prueban, que las funciones, en la hipótesis de haber sido las mismas, las hubiera desempeñado con el grado de eficiencia, cantidad y similitud que la jurisprudencia exige para derivar consecuencias económicas por razón de la aplicación del principio a trabajo igual salario igual. […] En este orden de ideas, ha de acotarse que de no haber incurrido en tamaño error fáctico, tampoco hubiera mal aplicado las normas sustanciales que regulan el régimen prestacional de los trabajadores del estado, referidos en la proposición jurídica, en particular el artículo 5 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, en referencia derechos convencionales ordenados, normas que resultaron torcidas al ser aplicadas a una situación fáctica mendaz (f.° 30 a 39, ibídem ).
Refiere, que la orden de reintegro otorgada en la sentencia de segunda instancia, tuvo su fundamento en que, tratándose de una vinculación de naturaleza laboral en modalidad de indefinida, solo podía culminarse por una de las causas previstas en la ley, sin que el vencimiento del plazo fuere una justa causa del finiquito contractual; que, sin pretender discutir la naturaleza de la relación o la conclusión sobre la preeminencia del principio de primacía de la realidad, era claro, en razón al contenido del contrato de folio 110, que las partes contratantes acordaron voluntariamente que la vinculación terminaría el 31 de julio de 2008, lo que, a su juicio, implica que «la realidad probatoria demostró que el fenecimiento obedeció al acuerdo de los contratantes estampado al momento de su suscripción » (f.° 40, ibídem ) Recuerda que, […] en tratándose de incoar condena por concepto de reintegro o indemnización por despido, la inveterada jurisprudencia tiene sentado que, en desarrollo del reglado del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde al trabajador demostrar la existencia del contrato y el hecho del despido; al patrono la causa justa para exonerarse de la sanción. Y al agente judicial solo le corresponde valorar objetivamente los medios de prueba, al margen de cualquier consideración de carácter personal o subjetiva, como ocurrió en el sub judice en donde, atenido a la conclusión judicial sobre la existencia del contrato laboral sobre la formalidad del contrato civil, concluyó que la terminación del vínculo era consecuencia de decisión unilateral del Instituto, no obstante que la realidad probatoria demostró que el fenecimiento obedeció al acuerdo de los contratantes estampado al momento de su suscripción. De consiguiente, no hubiera mal aplicado el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945, cuya preceptiva tiene vigencia frente a hechos consolidados con motivo del comportamiento del empleador, constituyendo éste la causa generadora de la indemnización de perjuicios; no cuando la definición del vínculo obedece a causas ajenas a la declaración de voluntad del empleador (f.° 39 a 41, ibídem ).
RÉPLICA Manifiesta, que la argumentación tendiente a demostrar un error en la nivelación salarial es inane, pues el Tribunal no se ocupó de revisar la condena impuesta en primera instancia por ese concepto, al estimar que ésta no mereció «reparo o inconformidad alguna de las partes», por lo cual era esa la consideración que debía derruirse con el recurso y no la disimilitud funcional entre la demandante y el señor Quiroz Ortega; que tal pretensión fue reconocida con base en la prueba testimonial, la cual evidenció las condiciones de igualdad en la prestación de su servicio con las del señor Jorge Humberto Quiroz.
Expone, que la conclusión según la cual el contrato de trabajo fue uno de carácter indefinido, no fue cuestionada por la censura, con lo cual resulta insostenible la argumentación del ataque, que tiene por objeto acreditar que la finalización del mismo obedeció al vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios, conforme lo ha orientado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32.547 (f.° 58 a 61, ibídem ).
CONSIDERACIONES En la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el Tribunal, esencialmente, asentó que no erró el a quo al declarar la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, como tampoco lo hizo, cuando ordenó el reconocimiento del dinero que por concepto de aportes al sistema de seguridad social había realizado la demandante, pero que se equivocó, al negar el reintegro, el cual, concedió, junto con el pago de los derechos salariales y prestacionales pertinentes, pues consideró que la terminación del contrato había sido injusta y que no se había probado la imposibilidad de reintegrar a la accionante.
Además, adujo que también erró el Juez de primer grado, al declarar parcialmente prescrito el auxilio a las cesantías, ya que, dada la vigencia actual del vínculo, éstas debían consignarse; así como también, al no fulminar condena por el pago de la prima técnica en favor de la demandante, en tanto no le asistía ese derecho y, al no hacerlo, respecto del incremento adicional por servicios prestados al ISS, caso en el que sí lo tenía. Finalmente, liquidó las condenas que el a quo impuso de manera abstracta por concepto de reajuste salarial, vacaciones, prima de servicios legal y convencional, prima de navidad y de vacaciones, teniendo en cuenta la nivelación salarial declarada en favor de la demandante, por no haber sido confutada por la impugnación, con base en los salarios certificados a folio 442 del expediente, que devengaba el señor Jorge Humberto Quiroz Ortega.
En contraste, el extremo recurrente acusa la sentencia, de haber infringido la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, porque: i) dio por probado, sin estarlo, que los derechos de la señora Gloria Cecilia Zapata Herrera, debían liquidarse con la asignación del señor Jorge Humberto Quiroz Ortega, pues cumplían funciones diferentes, y ii) no dio por demostrado, estándolo, que la relación contractual entre las partes terminó por acuerdo mutuo, al vencerse el plazo contractual pactado, por virtud de lo cual, no procedía su reintegro al servicio o el pago subsidiario de la indemnización por despido sin justa causa.
Decanta la Sala el contenido esencial del fallo confutado, así como el de la acusación, porque advierte que tiene razón la opositora cuando argumenta que el ad quem no pudo incurrir en ninguno de los yerros fácticos que le atribuye la censura y, por ende, en la trasgresión normativa que le enrostra, por lo siguiente: 1.- El Tribunal no se pronunció sobre la nivelación salarial declarada en favor de la demandante con la asignación que tenía el señor JORGE HUMBERTO QUIROZ, pues, para liquidar las condenas, tan solo consideró que tal equiparación no mereció reparo o inconformidad de alguna de las partes (f.° 542 y 543, ibídem ), a pesar de que su competencia decisoria en la alzada, sí fue convocada para ese efecto por la demandada, como se constata en el escrito de apelación de folios 498 a 502, en el que se lee: […] En cuanto a la nivelación salarial, la jurisprudencia reiterada de jueces laborales […] viene sosteniendo que no procede toda vez que n (sic) se prueba que efectivamente exista el cargo, y que se realicen las mismas actividades, y que además en una entidad pueden existir diferencias salariales, atendiendo a factores familiares, de antigüedad, de formación profesional, entre otros; motivo por el cual me opongo a dicha condena y solicito que el ISS sea absuelto.
Así las cosas, pareciera que la recurrente pretende que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, en lo que atañe con la valoración de la prueba para encontrar la procedencia de la nivelación pretendida, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en las instancias, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (art. 311 del CPC en relación con el art. 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso ordinario.
En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 2.- Acusa el recurrente la infracción indirecta de la ley, por aplicación indebida de las disposiciones normativas que enlista; sin embargo, halla la Sala que por parte alguna el colegiado que decidió la alzada, se refiere en su proveído a los artículos 1°, 5°, 8°, 11 de la Ley 6ª de 1945, 1°, 2°, 3°, 4° D 2127 de 1945, 1° D 797 de 1949, 4, y 495 CST, D 3135 de 1968 o D 1848 de 1969 (enlistados estos últimos impropiamente, por hacerlo de manera genérica), para definir la terminación sin justa causa del vínculo contractual entre las partes, de donde deviene potísimo que no los aplicó, contexto en el que resulta notorio que la censura le adjudica al ad quem un yerro que, por sustracción de materia, no pudo cometer. 3.- La proposición jurídica del cargo acusa como infringidos los artículos de las normas adjetivas que enlista, sin acudir, como debía, a alegar la trasgresión del precepto jurídico de carácter sustancial, como consecuencia de la violación de la norma procesal, a través de la figura de la «violación medio», la cual ha sido explicada con suficiencia por la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada en la CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, así: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.
Por lo que, aunque la jurisprudencia ha permitido la acusación de la violación medio por la vía indirecta, según lo consideró la Corte en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35.283, reiterada en la sentencia CSJ SL11153-2017, la censura debe invitar al Juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas, para determinar la violación de las normas adjetivas que conduzca a la transgresión de un precepto sustantivo, cuestión que no abarca la recurrente en el desarrollo del cargo, no obstante, la alusión que realiza sobre la disposición normativa consagrada en los artículos 51, 54 A, 61 y 145 del CPTSS, 176, 177, 187, 226, 227, 228, 232, 251, 252, 254, 258, 269, 277, 279 y 304 del CPC. 4.- Al hilo de lo anterior, sobre la finalización del contrato sin justa causa, al que la censura ata los yerros fácticos 3° y 4°, en perspectiva de los cuales, argumenta que se infringió la ley nacional, específicamente, los artículos 467 y 470 CST, por el reconocimiento del reintegro convencional, encuentra la Corte que, aquella no confuta, debiendo hacerlo, los asertos cardinales de la sentencia sobre el tópico, que atañen a la modalidad del contrato, la no justeza de la terminación de un vínculo indefinido, por la finalización de un tiempo predeterminado y la falta de acreditación de la imposibilidad del reintegro, en atención al incumplimiento de la carga probatoria de la parte demandada.
En efecto, dijo el ad quem: […] en el presente asunto, es plenamente viable el reintegro de la actora al cargo de profesional universitaria (bacterióloga), ya que era carga procesal de la entidad demandada, demostrar, no solo la existencia de una justa causa de terminación del vínculo contractual, lo cual no se acreditó, sino adicionalmente, que el mentado cargo desapareció de la plana de personal de la entidad, situación que no aconteció. Se afirma, por la demandada, que en el presente asunto no existe una justa causa de terminación del contrato, lo cual, soporta, en la terminación del plazo previsto por las partes, circunstancia que se evidencia equivocada, dada la declaratoria de existencia del contrato realidad, que ha llevado a la estructuración de una vinculación de naturaleza laboral, en modalidad indefinida, que solo puede culminarse por una de las causas previstas por la ley, para tales efectos, y sin que el predicado vencimiento del plazo, sea una justa causa del finiquito contractual.
Consecuente con lo anterior, y al no evidenciarse la enunciada imposibilidad del reintegro, dada la pertenencia de la demandante a la planta administrativa de la entidad demandada, siendo un beneficio convencional aplicable a la reclamante, la posibilidad de ser reintegrada al cargo y en las condiciones que tenía al momento de la terminación del nexo laboral.
Mientras que el ataque, alude, únicamente, a que el finiquito obedeció a la mutua declaración de voluntad de las partes contratantes de culminar el vínculo en julio de 2008, dejando de lado, y con ello indemnes y arropados con la doble presunción de legalidad y acierto que cobija las sentencias de los jueces, los argumentos expuestos sobre la calificación que sobre la justa causa realizó el Tribunal, al concluir que, la ocurrencia de un término previamente establecido, no era una causal enlistada por la ley como tal, para el finiquito de un contrato de modalidad indefinida, y el incumplimiento de la carga de la prueba que sobre el punto endilgó el ad quem, argumento que, por lo demás, es jurídico, por lo que debió ser cuestionado por la vía directa o del puro derecho, como lo ha orientado la Corporación, por ejemplo en la sentencia CSJ SL2186-2018, en la que dijo: Ahora bien, la inconformidad del recurrente en torno a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre con el primer cargo, pues el posible error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley.
Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, en la que se razonó: “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del “onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.) Además, en torno a la operancia de la presunción en comento, para sostener la segunda sentencia de instancia, ha explicado la Corte, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, que: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas a cargo de la demandada, pues la acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral que instauró GLORIA CECILIA ZAPATA HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se explicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00