República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sal de Casas» [SS StO IleseensitlY 111: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 512121-2020 Radicación n.° 78915 Acta 31 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2017, en el proceso que en su contra adelantó LUIS FREDDY SOSSA CARDONA.

I.

ANTECEDENTES Luis Freddy Sossa Cardona, llamó a juicio a la Compañía de Galletas Noel S.A.S., con el fin de que se declarara la ineficacia del su despido, consecuentemente, se ordenara el pago de salarios con los aumentos a que hubiera SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 78915 lugar y las prestaciones sociales legales y extralegales, todo debidamente indexado.

Subsidiariamente, demandó el pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, indexada al momento del pago y las costas. Como fundamento de las peticiones expuso que: ingresó al servicio de la demanda, inicialmente como trabajador en misión, el 6 de junio de 1988, y de manera directa partir del 21 de marzo de 2007 para desempeñar el cargo de operario, hasta el 17 de febrero de 2011 cuando fue despedido sin justa causa, sin autorización del Ministerio del Trabajo.

Relató que el 21 de julio de 2006 sufrió accidente de trabajo que le ocasionó la amputación de la falange distal derecha, y a partir 6 de junio de 2007 empezó a sufrir neuroma en el muñón, razón por la cual fue intervenido quirúrgicamente y luego la ARP Colmena le calificó pérdida de capacidad laboral del 14.72%. Expuso que, desde el mes de octubre de 2009, debió consultar por dolencias que empezó a padecer en el brazo derecho, que condujeron al diagnostico de «epicondilitis media y bursitis» por las que fue incapacitado constantemente.

Refirió que interpuso acción de tutela, que fue conocida en segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Medellín, que en fallo del 11 de mayo de 2011 protegió, de SCLAJP1-10 V.00 2 Radicación n.° 78915 manera transitoria, sus derechos fundamentales y ordenó su reintegro. COMPAÑIA DE GALLETAS NOEL S.A.S., al dar respuesta a la demanda (11°155 a 165), se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: la vinculación laboral sus extremos temporales, el cargo desempeñado, la ocurrencia del accidente de trabajo y la terminación del contrato de trabajo sin justa, causa con el pago de la indemnización. En su defensa, explicó que al no tener una calificación de perdida de la capacidad laboral del 15% o más no estaba obligada a solicitar previa autorización al Ministerio de la Protección Social, pues no gozaba del amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, y la que llamó, inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 27 de junio de 2014 (f.° 350 a 357), en el que absolvió a la demandada e impuso costas a cargo del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5010 PT-10 V.00 3 Radicación n.° 78915 En grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 31 de mayo de 2017 (f.°373 a 385) en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 2014-025 del 27 de junio de 2014, proferida por el JUZGADO SEXTO LABORAL DE DESCONGESTIÓN DE CIRCUIITO DE MEDELLÍN, en el presente proceso adelantado por el señor LUIS FREDDY SOSSA CARDONA, contra la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A.S., para en su lugar DECLARAR que el despido del trabajo del que fue objeto el actor es ineficaz y en consecuencia ordenar el reintegro al trabajo.

Las pretensiones del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión del despido, del pago de la indemnización por despido del Art. 64 del CST, e indemnización del Art. 26 de la Ley 361 de 1997, no prosperan por las razones explicadas en la parte motiva. Igualmente se declara no probada la excepción de prescripción formulada por la parte demandada.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada y a favor del actor; las agencias en derecho en esta instancia se fijan [en la] suma de $300.000. Las costas de primera instancia serán y (sic) liquidadas por el a quo. (Negrillas en el original). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se concretaba a resolver «si el despido del que fue objeto el demandante por parte de la demandada, debe declararse nulo, ineficaz o injusto y si consecuencialmente hay lugar a ordenar su reintegro al trabajo, o subsidiariamente el pago de la indemnización por despido injusto y [la] del artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Para resolverlo, empezó por dejar fuera de controversia los siguientes hechos: i) La relación laboral que terminó el 17 de febrero de 2011, por decisión unilateral e injusta de la demandada; ü) El último cargo del actor fue el de operario, SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 78915 con un salario básico de $1.247.314.00; üi) el accidente de trabajo que sufrió y le ocasionó la pérdida "del falange distal del dedo pulgar derecho" de la mano; iv) la ARP Colmena, el 5 de mayo de 2007 le determinó una merma de la capacidad laboral del 14.72% de origen profesional; y y) la existencia de la acción de tutela que fue favorable al trabajador.

Luego se refirió, en su orden, a las sentencias CSJ SL 15 jul, 2008, rad. 32532, CC C-377-2012, CC C-824 de 2011 y, CC T-190 de 2012, para señalar que el a quo, aplicando la jurisprudencia de esta Sala, concluyó que el demandante no era beneficiario de la protección laboral reforzada, pues no había prueba en el proceso de que, para la fecha del despido, tuviera una pérdida de la capacidad laboral calificada igual o superior al 15%.

Resalió: A pesar que en principio la apreciación de la sentencia consultada es correcta, la juez no tuvo en cuenta que con posterioridad a la fecha del dictamen antes referido, el actor adicionalmente empezó a tener problemas de salud consistentes en epicondilitis de codo de brazo derecho, de la que fue atendido por dolor persistente, al menos desde el 01 de octubre de 2009 y en la que se hace mención igualmente de bursitis del hombro derecho del que ya había sido atendido por dolor el 18 de diciembre de 2008 (Fol. 59-61), con atención posteriormente el 29 de diciembre de 2009, en la EPS COMFENALCO (Fol. 26-27) en la que se mencionan la epicondilitis con etiología sobreuso con tiempo de evolución de 6 meses con infiltración hace 3 o 4 meses y se recomienda no levantar peso mayor a 15 kg y reubicación laboral transitoria.

Igualmente se puede apreciar que el demandante recibió atención médica por el problema de la epicondilitis el 01 de octubre de 2009 (Fol. 140), 05 de octubre de 2009 (Fol. 128), el 18 de noviembre de 2009 (Fol. 134), 05 de febrero de 2010 (Fol. 135), el 03 de junio de 2200 (sic) (Fol. 134), el 27 de julio de 2010 (Fol. 137), el 26 de agosto de 2010 en la que se menciona infiltraciones hace 3 o 4 meses (Fol. 29-30).

SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.° 78915 Destacó que el actor, con posterioridad al despido, siguió recibiendo periódicamente tratamiento médico por las patologías relacionadas con la epicondilits del codo derecho y bursitis del hombro derecho, con la anotación en la historia clínica de folios 214 y siguientes, de que el cuadro de epicondilits tenía una evolución de 1 o 2 arios, manejado con terapias e infiltraciones.

A continuación señaló. Acorde con lo anterior, precisa destacar, que si el demandante antes de ser atendido por la enfermedad de epicondilitis presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 14.72% y a ello se le adiciona esta nueva enfermedad de la epicondilits del codo derecho e incluso la bursitis del hombro derecho, ello nos lleva razonadamente a concluir que para la fecha que la sociedad demandada decidió terminarle la relación laboral, presentaba una pérdida de la capacidad laboral superior al 15%, sin que importe si la misma había sido calificada o no conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional e incluso se podría decir de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues si bien esta Corte ha sostenido que la protección laboral reforzada opera cuando el trabajador presenta una pérdida de la capacidad laboral superior del 15%, no ha manifestado que la misma tuviera que estar positivamente calificada al momento del despido, lo cual es entendible, pues de sostenerse lo contrario ello conduciría a que advertido el empleador que un trabajador sufrió una enfermedad o accidente antes que prestarle auxilio primario requerido, corra a despedirlo antes que los organismos correspondientes le valoren la perdida de la capacidad laboral. [ ] Ahora, si se aplicara la jurisprudencia del (sic) Corte Constitucional referida a que la protección laboral reforzada de la Ley 361 de 1997 aplica cuando el operario presente un estado de salud que el impida o dificulte sustancialmente al trabajador el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, es evidente que el problema del actor de la amputación del (sic) falange del dedo pulgar derecho que ya le había ocasionado una pérdida de capacidad laboral del 14.72%, adicionado a sus problemas de epicondilitis del codo del brazo derecho y la bursitis del hombro derecho, que le generaban un SCUUPT-10 V.00 6 Radicación n.° 78915 dolor persistente al actor como lo muestra su historia clínica, al momento del despido le impedía o dificultaban sustancialmente al demandante laborar en condiciones regulares en el oficio de operario [que] desempeñaba, por lo que a juicio de la Sala, era beneficiario de la aludida protección laboral reforzada.

(Negrillas en el original) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte, case la sentencia atacada, en sede de instancia confirme la de primer grado y se provea sobre costas como corresponda Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Se dirige la acusación por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; 1 de la Ley 762 de 2002; 48 y 53 de la CN y 7 del Decreto 2463 de 2001. Inicia por trascribir apartes de la sentencia recurrida y asevera que la hermenéutica del Tribunal es manifiestamente equivocada pues, es claro que con arreglo a la normatividad aplicable y a la jurisprudencia, la prohibición de la SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78915 terminación del contrato de trabajo en relación con el llamado fuero de salud se da: i) cuando el estado de discapacidad le impide o dificulta sustancialmente al trabajador desempeñar sus labores en condiciones regulares; ii) cuando el despido es motivado única y exclusivamente en la limitación física, sensorial o psíquica del trabajador y, iii) cuando en el trabajador se presenta una pérdida de la capacidad laboral moderada, severa o profunda.

Afirma que la jurisprudencia de esta Sala ha adoctrinado que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción en favor del trabajador incapacitado que es despedido, sino que su propósito fue el de proporcionar una adecuada protección a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Explica que en la medida en que el despido del demandante obedeció al uso de la facultad que tiene el empleador de terminar la relación laboral, sin que para ese momento se encontrara incapacitado o calificado, no era necesario solicitar la autorización del Ministerio del Trabajo, que las normas acusadas no consagran una protección ciega y automática pues, lo que prohíben es la terminación del contrato, sin autorización del inspector del trabajo, siempre que el despido sea motivado única y exclusivamente en la limitación que padece el trabajador y no, cuando obedece a razones objetivas y ni cuando la pérdida de la capacidad laboral es inferior al 15%.

SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 78915 Aduce que en este caso, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, los antecedentes médicos del actor reconocidos por el Tribunal no son por si solos generadores de la especial protección que emana del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues no es cualquier tipo de afectación de la salud la que acredite que una persona tiene una limitación física dentro de la connotación de severa o profunda que exige la ley, pues para ello se requiere de una prueba científica que el legislador ha denomina «dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral», que en el caso del demandante se determinó en un 14.72% según lo dio por acreditado el juez de la alzada.

Manifiesta que el simple conocimiento del estado de salud de un trabajador que tiene una patología no genera inmunidad frente al despido sin autorización del inspector del trabajo, y lo contrario implicaría una protección reforzada generalizada no consagrada por el legislador, por lo que la tesis del Tribunal conduce a la imposibilidad de terminar el contrato de trabajo de un trabajador que se vea afectado con cualquier tipo de enfermedad. 1711.

RÉPLICA Afirma el demandante que el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de las disposiciones acusadas por la censura, pues su decisión se fundó en antecedentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como de esta Sala, que reforzó con elementos fácticos que no fueron rebatidos en el cargo y que lo llevaron a determinar que el SCLAIPT-10 V.00 9 Radicación n.° 78915 demandante tenía una merma de la capacidad laboral del 15% que le impedía o dificultaba sustancialmente trabajar en condiciones regulares en el oficio que desempeñaba.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, quedan al margen de controversia las siguientes premisas fácticas del Tribunal, que se entiende aceptadas por la recurrente: i) la relación laboral terminó el 17 de febrero de 2011 por decisión unilateral e injusta de la demandada; ji) el último cargo del actor fue el de operario, con un salario básico de $1.247.314.00; iii) el accidente de trabajo le ocasionó al demandante una pérdida de la capacidad laboral inicial del 14.72% calificada por la ARP Colmena el 5 de mayo de 2007; iv) con posterioridad a la fecha del dictamen, el actor padeció problemas de salud consistentes en epicondilitis de codo de brazo derecho y bursitis del hombro derecho por los que debió ser atendido y le generaban un dolor persistente que al momento del despido le impedía o dificultaban sustancialmente laborar en condiciones regulares en el oficio de operario que desempeñaba; y, u) para la fecha en la que la sociedad demandada decidió terminar la relación laboral, el trabajador presentaba una pérdida de la capacidad laboral superior al 15%.

Luego de adelantar un detallado estudio de las documentales aportadas al proceso, el cimiento jurídico del Tribuna para el fallo fue, que el trabajador: SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 78915 [ ] para la fecha que la sociedad demandada decidió terminarle la relación laboral, presentaba una pérdida de la capacidad laboral superior al 15%, sin que importe si la misma había sido calificada o no conforme, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional e incluso se podría decir de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues si bien esta Corte ha sostenido que la protección laboral reforzada opera cuando el trabajador presenta una pérdida de la capacidad laboral superior del 15%, no ha manifestado que la misma tuviera que estar positivamente calificada al momento del despido, lo cual es entendible, pues de sostenerse lo contrario ello conduciría a que advertido el empleador que un trabajador sufrió una enfermedad o accidente antes que prestarle auxilio primario requerido, corra a despedirlo antes que los organismos correspondientes le valoren la perdida de la capacidad laboral.

De entrada, no avisora la Sala yerro hermenéutico en el colegiado, por el contrario, se aprecia que su razonamiento se ajusta, no solo al texto legal sino, al entendimiento que del mismo ha enseriado esta Sala de la Corte y, también la Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos, entre otros los que le sirvieron de soporte a la decisión. Se recuerda que, la garantía de estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no está destinada a trabajadores con cualquier tipo de enfermedad o discapacidad, sino a los que padezcan una lesión o patología que disminuya significativamente su capacidad de trabajo, esto es, una limitación igual o superior al 15%, «con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda», condición que el empleador debe conocer al terminar la relación laboral, sin autorización previa del Ministerio del Trabajo, lo que conduce a la ineficacia del despido, «con las consecuencias previstas en el propio texto legal».

(CSJ SL 2797-2020). SCLAIPT-10 V.00 11 Radicación n.° 78915 Además, ha explicado esta Corporación que la acreditación de la pérdida de capacidad laboral no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, así lo dijo la Sala entre otras, en la sentencia CSJ 5L5181- 2019: En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

(Destaca la Sala) En el caso bajo análisis el Colegiado, luego de valorar la historia clínica del demandante, concluyó que, al momento de la terminación del contrato de trabajo, además del trauma ocasionado en su mano derecha por la pérdida del dedo pulgar, padecía de otras patologías que le generaban dolor persistente y le dificultaban sustancialmente laborar en condiciones regulares en el oficio de operario que desempeñaba, así lo expuso: [ ] es evidente que el problema del actor de la amputación del (sic) falange del dedo pulgar derecho que ya le había ocasionado una pérdida de capacidad laboral del 14.72%, adicionado a sus problemas de epicondilitis del codo del brazo derecho y la bursitis del hombro derecho, que le generaban un dolor persistente al actor como lo muestra su historia clínica, al momento del despido SCIAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 78915 le impedía o dificultaban sustancialmente al demandante laborar en condiciones regulares en el oficio de operario [que] desempeñaba, por lo que a juicio de la Sala, era beneficiario de la aludida protección laboral reforzada.

De lo expuesto resulta que, el argumento que plantea la censura, atinente a que de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 los antecedentes médicos del actor reconocidos por el Tribunal, no son por sí solos generadores de la especial protección que emana del inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solo comporta una discusión fáctica inapropiada y ajena a la vía seleccionada para el ataque, sino que, no logra derruir el principal soporte jurídico del fallo recurrido, según el cual, razonadamente entendió que para la fecha del despido injustificado el trabajador presentaba una pérdida de capacidad laboral superior al 15% sin que importara si había sido calificada o no, que lo hacía beneficiario de la protección laboral reforzada, conclusión que apoyó en las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación que señaló. Bajo ese horizonte, el Tribunal no erró, por el contrario, su decisión se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala entre otras en la sentencia CSJ SL5181-2019 antes referida, y reiterada más recientemente en la CSJ, 5L2797-2020.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. Las costas en el trámite extraordinario estarán a cargo de la recurrente dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de 88.480.000,00, que se incluirán SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 78915 en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FREDDY SOSSA CARDONA contra COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A.S. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. D NALD JOSÉ DIX P NNEFZ tr - C JIMENA ISA-BEL-00330Y---FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 14