CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70458 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3121-2019 Radicación n.° 70458 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y a la COOPERATIVA DE YARUMAL – COOPEYARUMAL.
I.
ANTECEDENTES MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y a la COOPERATIVA DE YARUMAL – COOPEYARUMAL, para que, de manera principal, se condenara a la primera al reconocimiento de la pensión de vejez, conforme el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, junto con el retroactivo causado desde la última cotización, los intereses moratorios y las costas.
En subsidio, pidió que se condenara a COOPEYARUMAL, a reconocer y pagar al ISS el cálculo actuarial por el tiempo de servicio prestado del 9 de junio de 1981 al 30 de octubre de 1991 y, una vez obtenido dicho pago, se le incluya tales semanas de cotización en su historial laboral; que se condenara a la AFP demandada a pagarle la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, desde la última cotización, junto con los intereses moratorios y las costas.
Dijo, que el 3 de agosto de 2009, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión por vejez, que fue negada mediante Resolución n.° 026478 del 2009, notificada el 20 de enero de 2010; que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo remitidos a la dependencia competente el 27 de enero de 2010; que el 20 de septiembre de 2012, presentó derecho de petición, solicitando fotocopia de la resolución, mediante la cual le fue negada su pensión, sin que a la fecha se le haya dado respuesta; que a través de Resolución n.° « 2013680032576 » - GNR 045626 del 20 de marzo de 2013-, notificada el 15 de abril de 2013, el ISS negó nuevamente su reclamación pensional, bajo el argumento de que, a pesar de haber acreditado el requisitos de la edad, pues nació el 4 de septiembre de 1953, no satisfizo la densidad pensional requerida, porque había cotizado « 704 » semanas.
Afirmó, que laboró al servicio de COOPEYARUMAL del 9 de junio de 1981 al 30 de octubre de 1991, mediante contrato verbal de trabajo; que dicha entidad omitió afiliarla a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, pero le solicitó a la unidad de planeación y actuaría del ISS, información sobre el cálculo actuarial por el periodo en que le prestó servicios, porque tenía la intención de trasladarlo; que dicha dependencia solicitó el respectivo cálculo al departamento financiero, quien remitió a su ex empleador la información solicitada y la cuenta donde debía realizar su pago; que la cooperativa no ha cancelado el valor liquidado, lo cual ha imposibilitado el reconocimiento de su pensión. Narró, que nació el 4 de septiembre de 1953, por lo que, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad; que antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, sostuvo por más de 10 años un vínculo laboral con la cooperativa demandada; que cuenta con 717.00 semanas de cotización, entre el 20 de septiembre de 1994 y el 31 de agosto de 2009, de las cuales 670.91 fueron sufragadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que realizó su última aportación como independiente en agosto de 2009 y que agotó la reclamación administrativa (f.° 1 a 11 y 81 a 87, cuaderno principal).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó como ciertos la reclamación pensional que elevó la demandante; que mediante Resolución GNR 045626 del 20 de marzo de 2013, negó dicho pedimento; que realizó cálculo actuarial por los aportes en mora de la COOPERATIVA YARUMAL, pero por solicitud de la actora; que éste nació en la fecha señalada en el gestor y cotizó entre el 20 de septiembre de 1994 y el 31 de agosto de 2009, 717.00 semanas para pensión. Negó, que la demandante fuera beneficiara del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estaba afiliada al ISS.
De los demás afirmó que no le constaban, porque no se allegó prueba que los soporte. En su defensa, propuso las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez; improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios; imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.° 103 a 110, ibídem ).
La COOPERATIVA DE YARUMAL –, aceptó los hechos relativos al vínculo contractual laboral que sostuvo con la demandante, sus extremos y la ausencia de afiliación a los riesgos de vejez, invalidez o muerte, por cuanto no tenía obligación legal de hacerlo, toda vez que fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que haya solicitado al ISS el valor del cálculo actuarial por los aportes no realizados a favor de la actora, pero con la precisión de que correspondió a un error, porque al momento de elevar dicho pedimento, no se había percatado de la ausencia de obligación legal; que no pagó valor alguno por tal concepto.
Sostuvo, que no le constan los hechos relacionados con la de afiliación de la demandante con la AFP demandada, las reclamaciones y respuestas que obtuvo y la procedencia del derecho pensional reclamado. De los demás, dijo atenerse a lo probado. Propuso como excepciones perentorias, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho demandado y cobro de lo no debido, inexistencia del derecho demandado y consecuencialmente inexistencia de la obligación, temeridad – mala fe y abuso del derecho, ausencia de los requisitos formales para obtener la pensión de vejez y la genérica (f.° 142 a152, ib. ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 21 de mayo de 2014, resolvió:
PRIMERO. Se ABSUELVE a la COOPERATIVA DE YARUMAL, COOPEYARUMAL, de las pretensiones formuladas en su contra por la señora MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ.
SEGUNDO. Se DECLARA que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, como administradora del régimen de prima media con prestación definida, por las omisiones del Estado en perjuicio de la señora MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ y ser el Estado garante de dicho régimen pensional conforme al art. 138 de la Ley 100 de 1993, debe asumir el tiempo laborado por la señora MEJÍA HINCAPIÉ a la Cooperativa de Yarumal para computarlo a las semanas cotizadas al sistema general de pensión.
TERCERO. Se CONDENA de manera extra y ultra petita a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a que en un término no mayor de treinta (30) días hábiles a partir de que le sea formulada la solicitud de cumplimiento o cuenta de cobro de esta sentencia en firme, reconozca y ordene el pago de la pensión de vejez a la señora MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ, cc. 22.211.099, desde el 1° de septiembre de 2009, liquidada con el ingreso base que le resulte más favorable según el art. 21 de la Ley 100 de 1993, sobre 1.251 semanas y en el monto resultante conforme al art. 10 de la Ley 797 de 2003; con las mesadas adicionales de junio y diciembre, si el valor de la pensión es inferior a tres salarios mínimos legales vigentes al año 2009, y sin perjuicio de las deducciones con destino al sistema de salud.
CUARTO. Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a liquidar la pensión de vejez de la señora Mejía Hincapié teniendo en cuenta el tiempo laborados por ésta para la Cooperativa de Yarumal, sin cotizaciones ni pago de cálculo actuarial al Instituto de los Seguros Sociales, por causas imputables a esta entidad y al Estado, entre el 9 de junio de 1981 y el 30 de octubre de 1991, y con los siguientes y salarios: AÑO SALARIO 1981 $ 9.348 1982 $12.152 1983 $15.120 1984 $25.000 1985 $28.750 1986 $38.962 1987 $46.754 1988 $57.040 1989 $72.440 1990 $90.000 1991 $112.500 QUINTO. Si vencido el término dado para el reconocimiento y orden de pago de la pensión de vejez a la demandante COLPENSIONES no cumple con ello PAGARÁ desde entonces los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto del retroactivo causado y las mesadas que se sigan causando hasta cuando se cumpla con la sentencia.
SEXTO. Se ABSUELVE a COLPENSIONES de las pretensiones formuladas en la demanda.
SÉPTIMO. Las excepciones propuestas por las demandadas quedan resueltas implícitamente con las consideraciones para este proveído.
OCTAVO. No SE IMPONE costas (CD de f. ° 186, en relación con el acta de f. 187 a 190, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de COLPENSIONES, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de noviembre de 2014, resolvió: CONFIRMA la decisión recurrida, de fecha y procedencia indicadas, excepto los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto, los cuales se REVOCAN, absolviendo a la entidad codemandada Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.
Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante. Agencias en derecho se fijan en $300.000. Dijo, que entre folios 28 a 45 del cuaderno principal, se observan certificados y constancias, que dan cuenta de la relación laboral que sostuvo la demandante con COOPEYARUMAL, del 9 de junio de 1981 al 30 octubre de 1991, lapso en que no fue afiliada al sistema de seguridad social; que, sin embargo, ello se debió a que para esa fecha no existía cobertura del ISS en el municipio de Yarumal, pues, de conformidad con la Resolución n.° 4819 del 1° de septiembre de 1992, inició en el año 1992; que a folios 197 a 202, ibídem, también obra historia laboral de la reclamante, de la que se desprende que se afilió como independiente para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a partir del 20 de septiembre de 1994, cotizando en toda su vida « 711 semanas ».
Sostuvo, que el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, dispuso que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondería a los patronos la obligación de pagar las indemnizaciones o prestaciones de sus trabajadores; que la Ley 90 de 1946, creó el seguro social obligatorio y el ISS, entidad que, según el artículo 259 del CST y el Decreto 3041 de 1966, comenzó a asumir los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a partir del 1° de enero de 1967, tomando a su cargo la subrogación de las pensiones de jubilación patronal, de quienes estaban obligados a pagar seguridad social; que, sin embargo, dicha obligación y correlativa exoneración patronal, no fue automática, sino paulatina, en la medida en que estuvo sujeta a la cobertura del ISS, de acuerdo con la zona de prestación de servicio, conforme lo expuso la Corte en sentencia CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 36280; que, de acuerdo con la jurisprudencia, « si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna en razón de las cotizaciones que no sufragó, desde luego que actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico ».
Planteó que, por tanto, debido a que la vinculación de la demandante con COOPEYARUMAL fue anterior a la cobertura del ISS en ese municipio, no estaba obligada a asumir la cotización pensional que se reclama, como tampoco el ISS, el riesgo pensional por vejez, como lo ordenó el primer Juez, porque la primera no tenía la obligación legal de cotizar, por lo que « no [podía] imponerse obligación sin deber », en razón a que solo procedía en su contra el reconocimiento de la pensión de vejez, si la demandante hubiese acreditado los presupuestos del artículo 260 del CST, esto es, contar con 20 años de servicio para ese empleador y 55 años de edad, lo que no ocurrió, puesto que solo laboró 10 años y su retiro fue voluntario, circunstancia que también le impide acceder a la pensión sanción del artículo 267, ib.; la segunda, porque no puede asumir a nombre del Estado y como garante del régimen pensional, cotizaciones que no fueron realizadas.
Expuso que, en tal contexto, no podía tenerse en cuenta el tiempo laboral reclamado para el reconocimiento del derecho pensional, lo que conduce a que la actora no tuvo la calidad de beneficiaria del régimen de transición, toda vez que su primera cotización al ISS, se efectuó en el mes de septiembre de 1994, cuando había empezado a regir la Ley 100 de 1993, es decir, no contaba con una expectativa pensional que pudiese ser garantizada o protegida con el artículo 36, ibídem, por lo que no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990.
Resaltó que, para acceder a la pensión de vejez, la demandante debía acreditar presupuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, 55 años de edad y « 1000 semanas en cualquier tiempo, y a partir del 1° de enero de 2005 », una densidad mayor, aumentada 50 semanas, a partir del 1° de enero de 2006 y 25 en los años sucesivos hasta llegar a 1300 en el año 2015; que a pesar de que satisfizo el primer requisito, porque nació el 4 de septiembre de 1953, no lo hizo respecto del segundo, pues de la historia laboral de folio 197 a 202, ib., se desprende que hasta el 31 de agosto de 2009, cotizó 717 semanas, debiendo acreditar 1150 semanas (CD de f.° 204, en relación con el acta de f.° 205, ib. ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, confirme el primer fallo, proveyendo respecto de las costas (f.° 15, cuaderno de casación). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por las demandadas.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997; artículos 1° al 9° del Decreto 1887 de 1994; 5° del Decreto 813 de 1994; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 72 de la Ley 90 de 1946; 6° del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por Decreto 1824 de 1965); 1° y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por Decreto 3041 de 1966); 259 del CST; 48 y 53 de la Constitución. Dice, que el Colegiado incurrió en error de interpretación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, porque, a pesar de que exige la existencia de vínculo laboral a diciembre de 1993, « dicha norma debe interpretarse y aplicarse al tenor de lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997) », que previó en su artículo 6°, que si el empleador, por omisión, no afilió a sus trabajadores, a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a ella, estando obligado a hacerlo, deberá pagar la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994, con lo cual se eliminó el referido condicionamiento legal, como lo dijo la Corte en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL646-2013; CSJ SL5790-2014 y SL9856-2014, al adoctrinar que […] el inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 "amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1° del D. 1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha » agregando que « no era necesario la dicha exigencia, debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió para aquel, la obligación de afiliar al trabajador.
Afirma, que el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966, se debe armonizar con artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del CST, el cual dispuso que son sujetos del seguro social obligatorio para el riesgo de vejez, invalidez y muerte, los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por ese reglamento, razón por la cual, contrario a lo expuesto por el Colegiado, debe contabilizarse, para efectos pensionales, el tiempo de prestación de servicio en la cooperativa demandada, generándose un bono con título pensional, puesto que el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1956, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, impuso al empleador la obligación de pagar al ISS, el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, es decir, de los aportes omitidos.
Razona, que lo anterior es así, porque no puede aplicarse la normativa anterior, sin examinar la vigente a la fecha de consolidación del derecho; que la conclusión del segundo juzgador desconoce la finalidad del sistema de seguridad social, consistente en otorgar pensiones, ya que en el caso se estaría dejando desprotegida a quien, teniendo una vida laboral significativa, por razones ajenas a su voluntad, no pueden acceder al derecho.
Agrega que, según el literal d) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, es válido « el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador »; que dicha conducta debe ser entendida en un sentido amplio; que antes de la subrogación del riesgo por parte del ISS, el empleador debía responder directamente por la pensión de jubilación y, a partir de su reglamentaciones, los intervinientes tienen otro tipo de obligaciones y derechos; que el Acuerdo 224 de 1966, vigente para cuando inició el vínculo laboral con COOPEYARUMAL, previó la afiliación como una obligación que sustituiría la pensión de jubilación patronal, por lo que ella está vigente desde diciembre de 1966; que si se acogiera la intelección del Juez de alzada, se admitiría la renuncia « del tiempo de servicio efectivamente laborado para un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de pensiones », lo que conduce a la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez a cargo del sistema, pues, como en el caso, se estaría excluyendo más de 10 años de prestación de servicios, es decir, el 50% del tiempo necesario para acceder a la pensión (f.° 15 a 19, cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de ser violatoria, por la […] vía directa, […] por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997); artículos 1° al 9° del Decreto 1887 de 1994; artículo 5° del Decreto 813/94; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 72 de la Ley 90 de 1946; artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por Decreto 1824 de 1965); artículos 1° y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por Decreto 3041 de 1966); artículo 259 del C.S.T.; 48 y 53 de la Constitución. Sustenta la acusación con base en los mismos argumentos del cargo anterior, pero aduciendo la aplicación indebida de la normativa censurada, en razón a que « se equivocó en el alcance » que les dio (f.° 19 a 23, ibídem ).
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por, […] vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 (modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997); artículos 1° al 9° del Decreto 1887 de 1994; 33 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; artículo 72 de la Ley 90 de 1946; artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por Decreto 1824 de 1965); artículo 5° del Decreto 813/94; artículos 1° y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por Decreto 3041 de 1966); artículo 259 del C.S.T.; 48 y 53 de la Constitución. Sostiene, que el Tribunal incurrió en el error jurídico de que se le acusa, pues antes de la Ley 100 de 1993, el único régimen pensional existente, era el de prima media con prestación definida, por lo que cualquier vínculo laboral anterior a la vigencia de esa ley, permite acceder al beneficio de transición, si, a pesar de no haberse realizado aportes, se sostuvo una relación de trabajo subordinado que dé lugar a la formación de la pensión de vejez, conforme lo indicó la Corte en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 20089, rad. 32922 y CSJ SL, 20 feb. 2007 rad. 29120.
Refiere que, en consecuencia, el tiempo de prestación de servicio a COOPYARUMAL, le permite beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990, para efectos pensionales, teniendo en cuenta, además, que los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, autorizan el cómputo de tiempos laborados y no cotizados anteriores a esa norma, liquidando y pagando el respectivo título pensional.
Finalmente, reitera los argumentos expuestos en el primer cargo (f.° 23 a 27, ib. ). RÉPLICA COOPEYARUMAL, dijo que el Colegiado no incurrió en los errores jurídicos de que se le acusa, puesto que no tenía obligación legal de afiliación y pago de aportes pensionales a la demandante, debido a que el ISS no tuvo cobertura en el municipio de prestación de servicios, dentro de los extremos laborales; que a la expedición de la Ley 100 de 1993, dicho contrato había fenecido, por lo que no se cumplen los presupuestos de su artículo 33, para acceder al pago pretendido; que tampoco hay lugar al pago de bono pensional, ante la « ausencia de OBLIGATORIEDAD en la afiliación, ya que no OMITIÓ SU OBLIGACIÓN, SINO QUE NO EXISTA OBLIGATORIEDAD ALGUNA », atendiendo, además, el principio de irretroactividad de la ley.
Agrega, que la decisión del Tribunal se ajusta a la jurisprudencia de la Corte, entre ellas, las « sentencias No 21925 del año 2005 », CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 29180 y CSJ SL, 20 de oct. 2005, rad. 25142 (f.° 45 a 54, ibídem ). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, dijo que el recurso no debe prosperar, porque si el empleador, según lo aducido por el sentenciador, no estaba obligado a constituir un cálculo actuarial por el periodo en el que no hubo cobertura, tampoco estaba obligado a validar tales tiempos, en razón a que la seguridad social se implementó, a través de una cobertura progresiva y participativa de los empleadores y afiliados; que, según el artículo 269 del CST, son aquellos los obligados al pago de la pensión que no ha sido financiada por el sistema, por lo que el primer fallo fue exótico y no encuentra soporte en la reglamentación de la seguridad social (f.° 65 a 68, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por explicar que analizará de manera conjunta los cargos del recurso, pues están dirigidos por la misma vía, comparten básicamente las normas de su proposición jurídica, así como varios argumentos de sustentación y persiguen igual objetivo. De ahí que, dada la vía escogida para formularlos, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos que halló acreditados el Tribunal: i) que entre la demandante y COOPYARUMAL, existió un contrato de trabajo del 9 de junio de 1981 al 30 de octubre de 1991, en virtud del cual no se efectuaron afiliación y aportes en el ISS, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; ii) que dicha entidad pensional inició cobertura en el municipio de Yarumal, el 1° de septiembre de 1992, conforme la Resolución n.° 4819 del año; iii) que la demandante cotizó al régimen de prima media con prestación definida, con posterioridad a la entrada en vigencia a la Ley 100 de 1993 y, para el 31 de agosto de 2009, contaba 717 semanas.
En tal contexto, debe determinar la Corte si incurrió el Tribunal en error de interpretación o, en aplicación indebida, de las normas enlistadas en la proposición jurídica, al colegir que no había lugar al reconocimiento y pago de la reserva actuarial a cargo de la cooperativa demandada, por el tiempo de vinculación laboral de la demandante, debido a la carencia de cobertura del régimen administrado por el ISS en el lugar de prestación del servicio; así como establecer si incurrió en error intelectivo, al imponer como condición para el beneficio de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la existencia de afiliación y aporte previo a dicha entidad, no empece a que la impugnante sostuvo una relación laboral por más de 10 años con la cooperativa codemandada.
En relación con lo primero, de entrada advierte la Corte, que el Colegiado incurrió en aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues a pesar de examinar el derecho pensional de la actora en perspectiva de esa disposición, restringió su alcance y contenido, en cuanto al derecho a la reserva actuarial, por el tiempo de prestación de servicios a COOPEYARUMAL, que examinó, únicamente con base en los artículos 12 de la Ley 6ª de 1945, 260 y 259 del CST, respecto de los cuales, se advierte, incurrió en interpretación errónea, teniendo en cuenta que debieron ser analizados en forma sistemática y contextualizada, con el primer precepto.
Así se dice, porque, como se ha indicado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo en los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que resulta perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate de legalidad del segundo fallo, planteado por la impugnante, teniendo en cuenta que cumplió la edad pensional el 4 de septiembre de 2008, realizando su último aporte el 31 de agosto de 2009.
Así lo expuso la Corte en la sentencia CSJ SL1169-2018, en la que, al examinar un caso de características similares al presente, expresó: “Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta Sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.
Ahora, conforme el literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta « El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 », condicionamientos últimos respecto de los cuales la Corte precisó, que deben ser interpretados en «[…]consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados », es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional », dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como es el presente caso, y los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que, al reiterar la regla de la sentencia CSJ SL, 22 de jul. 2009, rad. 32922, señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
De donde se colige que, contrario a lo concluido por el Tribunal, los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos que no se efectuaron los aportes para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, los cuales, se itera, no pueden depender de que la relación laboral hubiere estado vigente para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto ese presupuesto resulta contrario a los principios de integralidad y universalidad de los artículos 48 de la CN y 2° de citada ley.
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la sentencia CSJ SL14215-2017, la Sala adoctrinó que « el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones». Además, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corporación explicó que bajo cualquier hipótesis, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación, respecto de sus trabajadores, gravamen que se concreta en los casos en los que «[…] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez » y requiere que se « consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social ».
Y, posteriormente, en la ya mencionada sentencia CSJ SL1169-2018, resaltó: […] el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada. En torno a este punto, esta sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial.
Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «[…] la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época […]». También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «[…] el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «[…] la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 […]» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «[…] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta Sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi.
Por tanto, no se atuvo a la legalidad el fallo de segunda instancia, como se lo increpa el recurrente, al liberar a la empleadora, por las razones que expuso, de los efectos de su no afiliación al riesgo de IVM, por falta de cobertura del ISS en el Municipio de Yarumal, donde aquélla le prestó sus servicios, razón por la cual se quebrará dicho proveído, en tanto que se incurrió, se insiste, en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, así como en la interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 6ª de 1945, 260 y 259 del CST, que debían ser analizados teniendo en consideración el primer precepto, lo que no ocurrió en el caso, según se indicó en precedencia. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, haciéndose innecesario determinar la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que se fundó, principalmente, sobre el cuestionamiento de legalidad que es objeto de quiebre.
Sin costas, porque el recurso extraordinario salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juez de primer grado, en sentencia del 21 de mayo de 2014, condenó al ISS a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, tras considerar que, como administradora de pensiones del Estado, debía responder por la tardanza en que éste incurrió en la cobertura de seguridad social en el municipio de Yarumal, dentro de los extremos del contrato de trabajo que indiscutidamente sostuvo la señora MEJÍA HINCAPIÉ y COOPYARUMAL; además, porque al expedirse la última ley, dejó desprotegidos a un grupo de trabajadores que, pese a contar con un vínculo laboral previo, no habían sido afiliados a los riesgos de vejez, invalidez y muerte por parte de empleador, por ausencia de norma que lo impusiera (CD de f.° 196, cuaderno principal).
Inconforme con la anterior decisión, el ISS, hoy COLPENSIONES, presentó recurso de apelación, bajo el argumento de que la demandante no cumple con la densidad exigida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, porque solo cuenta con 717 semanas de aportes en toda su vida laboral, las cuales fueron cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social y, por tanto, como se concluyó en el proveído, son insuficientes, teniendo en cuenta que no es beneficiaria del régimen de transición; que conforme el artículo 33 de la primer ley, el presupuesto de densidad, solo puede ser integrado por las cotizaciones efectivamente realizadas a cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, por el tiempo de servicio como servidores públicos, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y el de aquellos que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, o por los periodos de cotización a cajas previsionales del sector privado, « siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional »; que en el caso existió omisión en el pago de los aportes por la cooperativa codemandada (h1.15´20¨a h1. 22´30¨, del CD de f.° 196, ibídem ).
La Sala resolverá la apelación con estricta sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS. Al respecto, de entrada advierte la Corte que la asiste razón a la recurrente en las críticas que hace al primer fallo, puesto que, como se indicó en sede extraordinaria, COOPEYARUMAL, como indiscutible ex empleadora de la demandante, es la responsable de los aportes a pensión por el tiempo de prestación de servicio, independiente de que la causa de su omisión hubiese sido la inexistencia de la obligación legal, pues no puede desligarse de sus compromisos frente al sistema pensional y al derecho a la seguridad social, particularmente la pensión, de que gozaba su trabajadora.
De ahí, que sean suficientes las consideraciones que se hicieron en sede casación, para revocar los ordinales primero y segundo de la sentencia de primera de instancia, en cuanto absolvió a la COOPERATIVA DE YARUMAL, COOPEYARUMAL, de las pretensiones formuladas en su contra y declaró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, como garante y responsable de asumir el tiempo laborado, no cotizado por la citada Cooperativa a favor de la señora Mejía Hincapié, para en su lugar, condenar a la ex empleadora, a trasladar a la referida AFP, el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones pensionales, por el período comprendido entre el 9 de junio de 1981 y el 30 de octubre de 1991.
Lo expuesto, daría lugar a la confirmación del reconocimiento pensional objeto de condena, toda vez que la demandante, con el pago de la reserva actuarial en comento, acumularía más de 1252 semanas de aportes, de las cuales 717 corresponderían a cotizaciones efectuadas al ISS y 535 semanas de tiempo de servicio a COOPEYARUMAL. Asimismo, porque los criterios de liquidación dispuestos por la primera Juez, se ajustan a lo dispuesto en el artículo 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003 y el parágrafo 6° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Lo último, trae de suyo la modificación del ordinal séptimo de la referida sentencia, que declaró resueltas implícitamente las excepciones propuestas por las demandadas, para en su lugar, declarar no probadas las de falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia el derecho demandado y cobro de lo no debido, inexistencia del derecho demandado y consecuencialmente inexistencia de la obligación, temeridad – mala fe y abuso del derecho, ausencia de los requisitos formales para obtener la pensión de vejez y la genérica, propuestas por la Cooperativa demandada (f.° 143 a 145, ib. ) y, como no probada, la excepción de inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, propuesta por el ISS, hoy COLPENSIONES (f.° 106 a 107, ibídem ).
Lo anterior, sin embargo, no define por si solo el presente asunto, porque de conformidad con el artículo 69 del CPTSS, con la modificación del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, es procedente la consulta a favor de COLPENSIONES, como se ha expuesto, por ejemplo, en la sentencia CSJ STL7382-2015, ya que según los artículos 16 y 17, en relación con el Acuerdo PSAA11-9006 de Consejo Superior de la Judicatura, dicha reforma empezó a regir en Medellín, a partir del 1° de enero de 2012 y la demanda se presentó el 26 de junio de 2013.
De donde, en el marco del grado jurisdiccional en comento, la Corte analizará las condenas que no fueron objeto de alzada por dicha entidad, esto es, lo concerniente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el retroactivo causado y las mesadas sucesivas, « a partir de los 30 días hábiles de que sea presentada por la parte demandante, en debida forma, solicitud de cumplimiento de la sentencia en firme o cuenta de cobro » y hasta su pago, así como frente a las excepciones no decididas en primera instancia. En cuanto a los intereses moratorios, se revocará el primer proveído, en razón a que cuando la actora solicitó del ISS, hoy COLPENSONES, el reconocimiento de su pensión de vejez, no tenía cotizados para el sistema de seguridad social la densidad suficiente de semanas para obtener el derecho pensional, pues como se dejó establecido, únicamente acreditaba un total de 717 semanas y solo con el tiempo laborado y no cotizado a la otrora ISS por parte de COOPEYARUMAL, es que se cumple con el requisito de densidad de semanas suficientes para obtener el derecho deprecado, por lo que las actuaciones desplegadas por esa entidad se hallan amparadas por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por parte del afiliado.
El criterio precedente, encuentra sustento en la sentencia CSJ SL5569-2018, que reiteró a su vez, lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en las providencias CSJ SL10637-2014; CSJ SL6326-2016; CSJ SL8552-2016; CSJ SL4948-2017 y CSJ SL072-2018, donde se dijo: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
Lo anterior, además, porque la condena impuesta por la primera Juez fue sobre un hecho incierto, futuro y, conforme a la decisión de la Corte, sujeto a condición no imputable a la demandada, en razón a que, contrario a lo expuesto en el primer proveído, dicha entidad responderá por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, una vez reciba a satisfacción el cálculo actuarial por el periodo mencionado, de la empresa codemandada, teniendo en cuenta lo devengado por la actora durante el tiempo que laboró para ella y sobre el monto en que realizó cotizaciones al ISS.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de « IMPROCEDENCIA DE SANCIÓN POR EL NO PAGO OPORTUNO O INTERESES MORATORIOS ». También se desestimará la excepción de compensación, teniendo en cuenta que no existe hecho, ni prueba, que dé cuenta de algún pago que haya efectuado la demandada a la demandante o de la existencia de crédito a su favor, que pueda ser compensado.
Ahora, en cuanto a la excepción de prescripción, debe indicarse que tampoco saldrá avante, en vista de que la acción para reclamar el pago de cotizaciones pensionales, no está impactado por el efecto extintivo de esa figura, toda vez que las aportaciones son constitutivas de la prestación económica en sí misma, cuyo derecho no se afecta por el trascurso del tiempo.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL2944-2016, la Sala dijo: Esta Sala de la Corte ha sostenido de manera consistente que el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción. Dicha orientación puede verse plasmada, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 42530.
En tal sentido, la consideración del juzgador de primer grado de que la pretensión de pago de los aportes estaba afectada por el fenómeno de prescripción resulta abiertamente equivocada. Además, porque teniendo en cuenta la diferencia entre causación del derecho y disfrute del mismo, la demandante, como se dispuso en el primer proveído, tiene derecho a disfrutar de su pensión, a partir del mes de septiembre de 2009, en razón a que dejó de hacer cotizaciones al sistema el 31 de agosto del mismo (f.° 120, ibídem ) e interrumpió la prescripción el día 3 de ese mismo mes y año, cuando presentó reclamación administrativa, cuyos términos no se reanudaron, porque, no empece a ser resuelta negativamente mediante Resolución n.° 026478 del 26 de septiembre de 2009 (f.° 36, ib.), de acuerdo con la documental de folio 159 a 160, ibídem, la afiliada radicó « recurso de reposición y subsidiario el de apelación », sin que exista constancia o alegación de la demandada, en torno a su resolución, por lo que conforme al artículo 6° del CPTSS, los mismos estuvieron suspendidos hasta la presentación de la demanda, cuando la actora dio por surtida la citada reclamación. Lo anterior, porque el artículo 151 del CPTSS, establece que el simple reclamo escrito del trabajador u afiliado « sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual », lo que significa que es la primera reclamación la que surte tales efectos y no las subsiguientes.
Sin embargo, en razón a la naturaleza jurídica de la demandada, dicho precepto debe ser analizado en concordancia con el artículo 6° del mismo compendio normativo, según la cual mientras esté pendiente el agotamiento de la reclamación administrativa, se suspende el término de prescripción, figura jurídico – procesal que difiere de la interrupción, en tanto no permite que los términos prescriptivos continúen su contabilización hasta que se dé respuesta al requerimiento.
En relación con la citada figura, la Sala explicó, en la sentencia CSJ SL1819-2018, que reiteró la CSJ SL, del 7 de feb. 2012, rad. 37251, que: El artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001, señala como requisito de procedibilidad para las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública, la previa reclamación administrativa consistente en el simple reclamo escrito del pretendiente sobre el derecho, la cual se entiende agotada cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no haya sido resuelta.
Como se observa, para que se entienda la eficacia de la reclamación, la ley procesal laboral ha dispuesto dos momentos claramente diferenciables, el primero, cuando se haya decidido, es decir cuando la Administración responde la reclamación, evento que supone, si el pronunciamiento contempla la posibilidad de impugnarlo a través de los recursos de la llamada vía gubernativa, que esa decisión quede en suspenso hasta cuando tales recursos sean decididos definitivamente, instante desde el cual puede afirmarse que se ha agotado la reclamación. El segundo, que se materializa cuando transcurrido un mes desde la presentación, la reclamación no ha sido resuelta.
Naturalmente, como dicha figura tiene como actor a quien pretenda el derecho, debe ser el mismo quien tenga la opción de escoger uno de los dos eventos reseñados, es decir, que puede esperar a que la Administración se pronuncie, recurrir esa decisión cuando ello sea posible y esperar que los recursos sean resueltos definitivamente, o bien esperar que transcurra el mes.
Ahora, en los términos del inciso 2º del precepto instrumental reseñado, mientras esté pendiente la reclamación administrativa, el término de prescripción de la acción queda suspendido. Por tanto, si el interesado, en caso de pronunciamiento, opta por recurrirlo, no puede afirmarse que la prescripción, como uno de los modos de extinguir las obligaciones, ha seguido su curso normal, pues de acuerdo con el mandato legal, el efecto no es otro que el de su suspensión, ya que mientras estén pendientes de resolverse los medios impugnativos, no puede decirse que la reclamación administrativa está agotada.
Y no puede verse afectado el interesado en esta hipótesis, por la demora o tardanza de la Administración para resolver las inconformidades interpuestas, pues obviamente no puede responder por la culpa de la entidad pública, quien debe obrar diligentemente y dentro de los términos de ley. Naturalmente, si el interesado, una vez transcurre el mes de presentada la reclamación sin que haya habido pronunciamiento, inicia la acción judicial, debe entenderse que dio por agotado su reclamo y desde ese momento cesa la suspensión del término prescriptivo, así la Administración se pronuncie con posterioridad.
Así, ante la ausencia de respuesta a los recursos interpuestos por la demandante, no podía volver a contabilizase el término prescriptivo hasta que, trascurrido un mes, la señora Mejía Hincapié hubiese dado por agotada la reclamación administra, presentando la demandada ordinaria o, como ocurrió en el caso, fuera resuelto dicho pedimento, presupuesto que, se itera, no se probó. Sin costas procesales de segunda instancia, porque el recurso de apelación del ISS salió parcialmente avante.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y a la COOPERATIVA DE YARUMAL – COOPEYARUMAL.
Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. En sede instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 21 de mayo de 2014, en cuanto ABSOLVIÓ a la COOPERATIVA DE YARUMAL – COOPEYARUMAL, de las pretensiones incoadas en su contra y declaró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, como garante y responsable de asumir el tiempo laborado, no cotizado, a favor de la señora MARINA DEL SOCORRO MEJÍA HINCAPIÉ, para en su lugar, CONDENAR a la citada cooperativa, en calidad de ex empleadora, a trasladar a la AFP demandada, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de ésta, las cotizaciones correspondientes al período laborado por la afiliada entre el 9 de junio de 1981 y el 30 de octubre de 1991.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal quinto de la primera sentencia, en cuanto condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto del retroactivo causado y las mesadas que se sigan causando hasta cuando se cumpla con la sentencia, « si vencido el término dado para el reconocimiento y orden de pago de la pensión de vejez […] no cumple con ello », para en su lugar, ABSOLVERLA de dicho pedimento.
TERCERO: MODIFICAR el ordinal séptimo del citado proveído, que declaró resueltas implícitamente las excepciones propuestas por las demandadas, para en su lugar, DECLARAR NO PROBADAS las de falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia el derecho demandado y cobro de lo no debido, inexistencia del derecho demandado y consecuencialmente inexistencia de la obligación, temeridad – mala fe y abuso del derecho, ausencia de los requisitos formales para obtener la pensión de vejez y la genérica, propuestas por la COOPERATIVA DE YARUMAL, así como las de inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, prescripción y compensación propuesta por el ISS, hoy COLPENSIONES.
Así como PROBADA la de improcedencia de sanción por no paga oportuno o intereses moratorios, de la última entidad.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo.
QUINTO: Costas como se indicó en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00