CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71743 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3119-2019 Radicación n.° 71743 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE HERNÁNDEZ CHÁVEZ contra la sentencia proferida por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. I.

ANTECEDENTES ENRIQUE HERNÁNDEZ CHÁVEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que se declarara que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento de las diferencias de sus mesadas ordinarias y adicionales, debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios, lo que se pruebe y las costas (f.° 89 a 90 del cuaderno principal).

Dijo, que nació el 25 de noviembre de 1937; que mediante Resolución n.° 003778 del 29 de abril de 1998, la demandada le reconoció pensión de vejez; que, inconforme con la liquidación de su ingreso base de liquidación, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación; que por medio de la Resolución n.° 4196 del 8 de marzo de 1999, el ISS reajustó el valor de su prestación a $2.122.400, a partir del 1° de diciembre de 1997.

Expuso que, previo estudio actuarial, el 31 de marzo de 2009, elevó nueva reclamación, tendiente a que se reliquidara su pensión, efectuando la indexación del IBL por los años 1988 y 1° de diciembre de 1997; que, a través de Resolución n.° 28871 del 27 de septiembre de 2010, notificada el 11 de noviembre del mismo año, se negó su pedimento; que cotizó como trabajador dependiente de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. del 1° de enero de 1976 al 9 de mayo de 1990, acumulando 1218 semanas; que cotizó del 20 de octubre de 1995 al 30 de septiembre de 1997, 109 semanas, en calidad de trabajador independiente; que acumuló en total 1327 semanas de aportes a pensión (f.° 86 a 101, ibídem ).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante; que le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 003778 del 29 de abril de 1998; que por la Resolución n.° 4196 del 8 de marzo de 1999, reajustó el valor de la pensión a $2.122.400, a partir del 1° de diciembre de 1997.

De los demás dijo no constarle, por lo que debían probarse. Propuso las excepciones de mérito de: carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, inexistencia de intereses moratorios e indexación, prescripción, compensación y la innominada o genérica (f.° 271 a 274, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de abril de 2014, absolvió a la demandada de las pretensiones, condenando en costas (CD de f.° 315, en relación con el acta de f.° 316, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2015, confirmó la primera, absteniéndose de imponer costas.

Dijo, que debía determinar si la decisión de primera instancia, que negó la reliquidación de la pensión del actor, con base en lo cotizado en el tiempo que le faltaba para pensionarse, atentaba o no contra el equilibrio financiero del sistema, por tratarse de cotizaciones « exageradas y no justificadas »; que, a pesar de que éste alegó que dicha temática no hizo parte de la fijación del litigio, se encontraba inmersa en el concepto de la reliquidación de la pensión de vejez.

Manifestó, que no existía controversia en torno a la calidad de beneficiario del régimen de transición del señor Hernández Chávez, pues al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años y 1200 semanas de aportes, conforme a las Resoluciones n.° 03778 de 1998 y n.° 028871 de 2010; que el « 25 de noviembre de 2007 cumplió 60 años de edad »; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, « le faltaban menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad previsto en el Acuerdo 049 de 1990 », por lo que su IBL pensional se regía por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, en consecuencia, en principio le asistía derecho a que su IBL se calculara con el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Afirmó que, lo anterior, sin embargo, no definía el asunto, puesto que no podía pasar por alto que, según el reporte de semanas cotizadas de folio 7 del cuaderno principal, el demandante realizó aportes como trabajador dependiente hasta el 9 de mayo de 1990, con un salario base de cotización de $372.030 y, posteriormente, como trabajador independiente, con los siguientes ingresos base de cotización (IBC): i) en el año de 1995 con $792.886 y $2.378.660; ii) para el año 1996, con $2.600.000 y iii) finalmente, para el año de 1997, con $3.382.500 y $3.383.000, con lo cual incrementó sus aportes para pensión en un 850 %.

Sostuvo, que la anterior situación no era ajena a la normatividad vigente para el momento en que se realizaron las cotizaciones, porque el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, estableció que « los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo como servidores públicos, cotizaran sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien y serán responsables por la totalidad de la cotización» y, el artículo 23 del Decreto 326 de 1996, que organizó el régimen de recaudación de cotizaciones, impuso la obligación a los trabajadores independientes de presentar una declaración anual, en la cual informaran a la AFP, de manera anticipada, el ingreso base de cotización que se tendría en cuenta para liquidar sus aportes, a partir del mes de febrero de cada año hasta enero del año siguiente; que según dicho precepto, si el trabajador no presentaba dicha declaración, el IBC sería « el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al de la inflación esperada para ese año, siempre que dicho IBC no sea inferior a la base mínima legal que corresponda »; que esa normativa, aunque permitió la modificación de la declaración IBC, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, también previó que, transcurrido este término por el año de vigencia de la declaración, no podía ser variado, aun en el evento de trasladarse de entidad administradora o de ingreso; que, además, según el parágrafo 2°, ibídem, […] de acuerdo con lo previsto en los articulo 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, el trabajador independiente podrá cotizar para el sistema general de pensiones, un valor diferente al inicialmente liquidado a partir del ingreso IBC declarado, en tal caso, la entidad administradora determinara el IBC a partir del aporte efectivamente pagado por el trabajador, las variaciones en el IBC que excedan anualmente del 40 % no serán tenidas en consideración en la parte que exceda este porcentaje para efectos de liquidación de incapacidades por enfermedad general y licencia de maternidad, si la cotización recaudada corresponde a un ingreso base inferior a un SMLMV se tendrán como abono a futuras cotizaciones Agregó que, a pesar de que la anterior norma fue modificada en el parágrafo 2° por el Decreto 1818 de 1996 y, posteriormente, por el Decreto 1156 del mismo año, los mismos no son « relevantes » para solucionar el caso, por lo que el demandante tenía la obligación legal de declarar con anticipación el IBC sobre el que realizaría sus aportes; que en el expediente no se observa el cumplimiento de esa carga y, aún si obviara, « lo que no resulta posible evadir », lo que aquel pretende es que se tengan en cuenta para promediar los IBC y obtener el IBL de su pensión de vejez, las cotizaciones de los años 1995 a 1997, es decir, el periodo que le faltaba para adquirir el derecho según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que son precisamente sobre las cuales se presentó el incremento exagerado de su aporte, respecto de su última cotización en el año de 1990.

Indicó que, en el contexto descrito, le correspondía al demandante « probar que dichos aportes guardaban concordancia con los ingresos ciertos recibidos y declarados en la administradora », como lo ha señalado la Corte en la « providencia 24136 de 2005 », de la que se extrae, que la posibilidad del trabajador independiente de cotizar una suma diferente al IBC declarado, « debe ser entendida dentro de un marco de razonabilidad y en armonía con los principios que rigen el sistema de seguridad social en pensiones », pues no puede dejarse al arbitrio del afiliado « inflar de manera desmesurada el IBC sin ninguna consonancia con los ingresos efectivamente recibidos, con el único fin de incrementar el monto de la pensión de vejez ».

De ahí que, para que los aportes efectuados por el demandante fueran tenidos en cuenta, era necesario que probara que efectivamente los recibió, sin que lo hubiese hecho; que no podía extender la regla de la sentencia « con radicación 37.361 del 2 de agosto del 2011 », pues en el caso no se declaró el ingreso base de cotización; que aplicando el Decreto 1818 de 1996, el IBC del señor Hernández Chávez, correspondería al declarado en el año inmediatamente anterior, reajustado por el IPC, por lo que, hechas las operaciones aritméticas de rigor, su mesada sería incluso menor a la reconocida por el ISS, […] ya que el ingreso reportado para el año de 1995 fue de $792.000, el IPC correspondió al 31.24 %, lo que arrojaría una mesada $1.040.584 para el año 2006, al aplicarle el IPC del 38 % arrojaría la suma de $1.134.709, lo que a simple vista sería más desfavorable si tenemos en cuenta que con la Resolución 001496 de 1999, se le reliquidó la pensión […] en cuantía de $2.122.400, con base en el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.

(CD de f.° 333, en relación con el acta de f.° 334, ibídem ) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el primer Juez y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 12 a 13 del cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló dos cargos, por las causales primera y segunda de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violación medio de los artículos 174, 187 y 305 del CPC; 61 del CPTSS y 29 de la CN, lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 23 del Decreto 326 de 1996; 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 1818 de 1996, lo que llevó a la falta de aplicación de los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2°, 6°, 13, 48 y 53 de la CN.

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo, que en los FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO de la demanda, la única queja del demandante fue que el ISS no liquidó el IBL- conforme a las normas establecidas en el inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993. b) No dar por demostrado, estándolo, que el tema de los requisitos que la ley exige para las cotizaciones efectuadas al ISS, no fue materia del proceso. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que los requisitos que la ley exige para las cotizaciones efectuadas al ISS, fueron materia del proceso. d) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS al liquidar la pensión del demandante, al determinar el IBL, tomó como base 1.327 semanas cotizadas. e) Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS no tomó en cuenta algunas de las semanas cotizadas por el demandante. f) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante Sr. Hernández no cumplió con los requisitos establecidos en la ley relativos a informar previamente al ISS, los ingresos base de sus cotizaciones como trabajador independiente.

Los cuales fueron consecuencia de la errónea apreciación de la demanda (f.° 86 a 101, cuaderno principal), el reporte de semanas cotizadas (f.° 71, ibídem ) y la Resolución n.° 004196 de marzo 8 de 1999 (f.° 65 y 66, ib. ); así como de la no apreciación de la Resolución n.° 028871 de septiembre 29 de 2010 (f.° 67 y 68, ibídem ). Argumenta, que no existe discusión en torno a que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución n.° 003778 de 29 de abril de 1998, la cual fue objeto de recursos de reposición y apelación; que, en virtud de éstos, dicha entidad reajustó su prestación mediante Resolución n.° 004196 del 8 de marzo de 1999, en cuantía de $2.122.400 y señaló, que nuevamente estudiaría su historia laboral y la autoliquidación expedida por la gerencia nacional de historia laboral, constatando que « el afiliado ha cotizado al ISS 1.327 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y dejó de cotizar al sistema de I.V.M. el 30 de noviembre de 1997 »; así como que la liquidación de su prestación « se basó en 1.327 semanas cotizadas con un ingreso base de liquidación de $2.358.222 el cual se cancelará a partir del mes de mayo de 1999 a través de la misma entidad pagadora »; que, en consecuencia, la demandada realizó dos investigaciones sobre su historia laboral y no rechazó ni objetó ninguna de las cotizaciones, razón por la cual liquidó su IBL con base en todos los aportes efectuados.

Aduce, que « resulta curioso que el Cuerpo Colegiado reconociendo como lo hizo que “el ingreso base de liquidación de la pensión del Sr. Enrique Hernández Chávez se rige por las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3° », esto es, teniendo en cuenta el IBC que la hacía falta para acceder a la prestación, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no aplicara sus efectos, pues, «transitando por el sendero de las suposiciones, […] avocó el estudio de las cotizaciones efectuadas […], tema que no fue materia del proceso y por lo tanto, no discutido en el plenario (lo cual está vedado a los operadores judiciales)».

Afirma, que el Colegiado fundó su decisión en sentencias de la Corte que no eran aplicables al caso, pues, por una parte, « la única pretensión [de la demanda] era que se le reliquidara su pensión conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con las consecuencias de tipo económico que ello genera (folios 89 a 98)», sin que pudiese adentrarse en un estudio de legalidad, que no fue objeto de debate, atendiendo al principio de congruencia del artículo 305 del CPC, respecto del cual se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL, 19 feb. 1999, rad. 5099 y, por otra, los referidos precedentes tuvieron como supuesto fáctico, que el ISS, en la etapa de investigación administraba, previa al reconocimiento del derecho, excluyó las semanas de cotizaciones exageradas, lo que no ocurrió en el caso.

Agrega, que la segunda instancia apreció con error la historia laboral de folio 71, ib., en la que el ISS le reconoció sin reparo la totalidad de las semanas cotizadas durante su vida laboral: l327, lo que también dejó « plasmado en la Resolución n.° 0041 96 de marzo de 1999 »; que, en consecuencia, se acreditó: 1. Que el señor Hernández en su condición de trabajador dependiente de la Flota Mercante Gran Colombiana en el periodo comprendido entre 1967/01/01 a 1990/05/09 cotizó 1.218,57 semanas y que como trabajador independiente en el periodo comprendido entre 1995/10/01 a 1997/07/01 cotizó 102,86 semanas, que el ISS ajustó a 1.327 semanas. 2.

Que la cotización que tanto llamó la atención del Tribunal, efectuada con una base salarial de $792.886 en el periodo comprendido al 1995/10/01 a 1995/10/31 corresponde a un poco más de una semana de cotización (1.43). Como información me permito manifestar que ésta semana de cotización se hizo por exigencia de la entidad contratante como condición para proceder a pagar los servicios prestados por el Sr. Hernández en éste periodo. 3.

Que el ISS al liquidar la pensión del actor, calculó el IBL con base en la totalidad de las semanas cotizadas durante su vida laboral (1327). 4. Que el ISS al tomar la totalidad de las semanas lo hizo por haber verificado que dichas cotizaciones se efectuaron de conformidad con los requisitos establecidos en la ley, verificación que le correspondió a la Gerencia Nacional de Historia Laboral del ISS dentro de la investigación administrativa previa al reconocimiento de la pensión. 5.

Que como quiera que el actor se encontraba amparado por el Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 el cálculo del IBL- debe efectuarse conforme a lo establecido en el inciso 3° del art. 36 de la citada ley. Sostiene, que cumplió con el requisito de comunicar al ISS el IBC que el Juez de segundo grado echó de menos, lo que podría corroborarse en el expediente administrativo; que éste no apreció la Resolución n.° 028871 del 27 de septiembre de 2010, en la que el ISS negó su pedimento reliquidatorio, por un concepto de la dirección jurídica nacional, respecto a la sentencia CC C-862-2006, « que según su decir se refirió única y exclusivamente sobre el art. 260 del CST » (f.° 13 a 28 del cuaderno de casación).

LA RÉPLICA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy COLPENSIONES, confrontó indistintamente los dos cargos diciendo que no deben prosperar, porque el error de hecho requiere que sea evidente y grosero, presupuesto que no se cumple en la interpretación que hizo el Colegiado de las pruebas y las piezas procesales; que aunque no estaba en discusión la validez de las semanas de aportes, era una obligación del Juez hacerlo, puesto que no podría indexar una prestación, corroborando incrementos exagerados del afiliado, por contrariar el ordenamiento jurídico; que, además, debía revalidar la ilegalidad del derecho objeto de indexación (f.° 41 a 44, ib.).

VIII. CONSIDERACIONES La sentencia de segunda instancia se cimentó en que: i) lo concerniente al IBC del demandante, en el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión y su relación con el equilibrio financiero del sistema, por ser aportes exagerados no justificados, hizo parte de la fijación del litigo de primera instancia, pues el Juez lo circunscribió a determinar si le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez; ii) que a pesar de que al reclamante le era aplicable el parágrafo 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque « le faltaban menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad previsto en el Acuerdo 049 de 1990 », no podía pasarse por alto los « cambios considerables en el ingreso base de cotización », como trabajador dependiente e independiente y la reglamentación que le era aplicable al momento en que se efectuaron, según los artículos 19 de la Ley 100 de 1993 y el 23 del Decreto 326 de 1996, cuya modificación no tiene relevancia en el conflicto; iii) que, según los últimos preceptos, era « obligación legal » del actor, como trabajador independiente, declarar con anticipación el IBC sobre el cual realizaría los aportes, so pena de que se tuviese el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en el porcentaje de inflación; iv) que el demandante no probó, como era su carga, el cumplimiento de esa obligación; v) que, aun omitiendo lo anterior, teniendo en cuenta que aumentó en un 850 % el IBC de los aportes con incidencia pensional, debía acreditar la correspondencia de ello con sus ingresos, lo que tampoco hizo; vi) que, en consecuencia, debía tenerse para la determinación del IBL de la pensión de vejez, un IBC como trabajador independiente, conforme al declarado en el año inmediatamente anterior, reajustado con el IPC y, vii) que, al encontrar que el IBL liquidado sería inferior al dispuesto por la entidad, debía mantenerse el más favorable.

Ahora, atendiendo la vía elegida, esto es, la indirecta, la censura ataca la sentencia, de incurrir en error de hecho, porque: i) no fue objeto de demanda, la validez de los aportes efectuados al ISS en calidad de trabajador independiente; ii) que dicha entidad tuvo en cuenta todas las cotizaciones para liquidar su pensión y, no empece a que realizó dos investigaciones en su historia laboral, no objetó sus aportes; iii) que aplicó precedentes jurisprudenciales con supuestos fácticos diferentes al del caso; iv) que cumplió con el requisito que el Colegiado echó de menos, pero su prueba milita « en donde deben obrar, es decir, en el expediente administrativo del sr. Hernández en el ISS » y, v) que le fue negada la indexación reclamada por la AFP, pero por un concepto sobre su aplicación única y exclusivamente en pensiones del artículo 260 del CST.

Sin embargo, de entrada manifiesta la Corte que pasó por alto la censura, que la sentencia acusada se funda en aspectos tanto fácticos como jurídicos, razón por la que era su obligación confrontarlos de forma independiente, a través de la vía directa y la indirecta, según corresponda, pues no hacerlo implica dirigir una acusación parcial, que como lo ha reiterado la jurisprudencia, es insuficiente a fin de lograr el quiebre de la sentencia, pues arropada por la presunción de legalidad y acierto, permanecerá incólume soportada en las inferencias que la acusación dejó libre de ataque.

En ese sentido lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, en la que dijo: las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado Y en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso Se alude a lo anterior, porque el Colegiado no solo fundó su decisión, en el argumento de hecho relativo a que la discusión acerca de las cotizaciones excesivas se encontraba inmersa en la fijación del litigio, sino que, además, expuso como argumento jurídico, que dicha verificación debía hacerse en el contexto legal, atendiendo el carácter reglado de la recaudación de aportes para el sistema de seguridad social, del cual extrajo cargas probatorias, que, desde lo fáctico, no halló demostradas por el demandante, por lo que procedió a aplicar los efectos jurídicos relacionados con la presunción de ingreso base de cotización, prevista en el artículo 23 del Decreto 326 de 1996, modificado por el Decreto 1818 de 1996, aspecto que no fue objeto de ataque en el cargo y que implicaría una acusación jurídica.

De donde, al no haberse destruido la doble presunción con que goza la sentencia recurrida, el cargo no es estimable. De todas maneras si se pasara por alto la anterior deficiencia de la impugnación, esta tampoco podría salir avante porque, en primer lugar, no existió incongruencia en el fallo de segunda instancia, en cuanto examinó la legalidad de las cotizaciones con las cuales el recurrente pretende la reliquidación de su pensión de vejez, alegando que la aseguradora pensional no le determinó correctamente el ingreso base de liquidación, pues el tema del ingreso base de las cotizaciones, está íntimamente relacionado con el conflicto jurídico planteado con la demanda.

En efecto, entre el IBL y los IBC, debe existir una relación de correspondencia, ya que, aquél, como lo ha definido la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL1289-2019, no es otra cosa que « [ ] los salarios devengados por el trabajador o la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable»; por lo que, para hallarlo, resulta imprescindible, determinar la validez de las cotizaciones sobre las que se realizarán los cálculos aritméticos correspondientes y con ello, verificar, por ejemplo, si son aportaciones oportunas, si pueden ser tenidas en cuentas para el ciclo declarado, si aparecen realizadas de manera simultánea y, con mayor razón, si son legales, sin que ese ejercicio necesario, traiga consigo la infracción al principio de congruencia del artículo 305 del CPC, aplicable por la remisión del artículo 145 CPTSS, porque en modo alguno, el Juez estaría alterando los fundamentos de hecho de la demanda y la contestación, que como en el caso, corresponden con la alegación inicial de que la prestación se obtuvo con fundamento en un IBL inferior al que debía y su correspondiente confrontación, de que no lo fue.

Al respecto, recuerda la Sala, que el principio de congruencia, no exige apego del sentenciador a los argumentos de las partes, en tanto que, en aplicación del principio « iura novit curia », sobre el que se ha discurrido, entre otras, en las sentencias CSJ SL6071-2014, CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, podría llegar a una solución jurídica diferente a la propuesta, ya que, es al Juez a quien corresponde la calificación jurídica del caso.

Luego, la vulneración del artículo 305 del CPC, no emerge de una simple comparación entre la demanda y la réplica, sino de la respuesta dada por la actividad del sentenciador, en relación con el problema jurídico que delimitan aquellas piezas procesales. En tal sentido, lo explicó la Corte, de la siguiente forma, en la sentencia CSJ SL2808-2018, al reiterar la CSJ SL14022-2015: […] la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el Juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.

En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Y, en segundo, lugar no se advierte error fáctico en la conclusión del Juez Colegiado, en torno a la ausencia de prueba de la declaración anticipada del IBC sobre el cual el señor HERNÁNDEZ CHAVEZ realizaría los aportes, en calidad de trabajador independiente, pues a pesar de que dijo haberlo efectuado, precisó que ello estaría en el expediente administrativo, que no fue allegado al proceso, lo que corrobora que acertó el segundo juzgador en ese discernimiento probatorio, en tanto que, como lo concluyó, no existe en el plenario dicho medio de convicción. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 23 del Decreto 326 de 1996; 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 1818 de 1996, lo que condujo a la « infracción directa de los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 3° »; 2°, 6°, 13, 48 y 53 de la CN.

Afirma, que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, sino lo concerniente al estudio de legalidad de las cotizaciones que efectuó, aplicando normas que operan dentro de la investigación administrativa previa al reconocimiento de la pensión, lo cual le estaba vedado, en razón a que no fue objeto de litigio entre las partes; que el Colegiado concluyó « sin razón alguna que las cotizaciones efectuadas por el actor al ISS como trabajador independiente era un mecanismo para aumentar su IBL », no empece a que fueron avaladas al momento de reconocer prestación; que a pesar de que aceptó que la liquidación del IBL debía efectuarse con base en el parágrafo 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «se [apartó] de su mandato, confirmando la sentencia de primer grado » (f.° 28 a 31, ibídem ).

X. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque el segundo ataque presenta insalvables deficiencias técnicas, que no permiten su estimación. Así se dice, porque la censura acusa el fallo de infringir directamente la ley sustancial, lo cual supone absoluta conformidad de su parte con las conclusiones fácticas y la actividad de valoración probatoria del segundo fallador de instancia; sin embargo, trae al escenario discusiones en torno a estas y a las piezas procesales, como cuando invita a la Corte a revisar su contenido, en razón a que argumentó que el Colegiado erró: i) al examinar la legalidad de las cotizaciones, con base en simples suposiciones, « cosa que le estaba vedada, en razón a que tal tema no fue materia de la litis »; ii) que, « concluyó sin razón alguna que las cotizaciones efectuadas por el actor al ISS como trabajador independiente era un mecanismo para aumentar su IBL »; iii) que « tales cotizaciones fueron avaladas en su totalidad por el ISS al momento de reconocer la pensión » (f.° 29 a 30, cuaderno de casación).

De ahí que, pasó por alto que en la vía que eligió para cuestionar el fallo de segundo grado, la discusión debe hacerse al margen de las conclusiones fácticas y de la actividad de valoración probatoria del Juez de la alzada, como lo ha adoctrinado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, en la que señaló: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Aunado a ello, la censura no cumplió con la carga demostrativa que le correspondía, pues a pesar de que acusó la aplicación indebida de los artículos 23 del Decreto 326 de 1996; 15 y 19 de la Ley 100 y 20 y 21 del Decreto 1818 de 1996 y la infracción directa de los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 3° y 2°, 6°, 13, 48 y 53 de la CN, en la sustentación del ataque solo hizo mención a la trasgresión del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en relación con la violación normativa en comento, señaló textualmente la censura: En lo que no está de acuerdo la censura es que el Tribunal se encaminó de manera inexplicable al estudio de la legalidad de las cotizaciones efectuadas por el actor al ISS con fundamento en suposiciones (aplicando normas que operan dentro de la investigación administrativa previa al reconocimiento de la pensión por parte del ISS), cosa que le estaba vedada a la colegiatura, en razón a que tal tema no fue materia de la litis.

Como quiera que el ad quem concluyó sin razón alguna que las cotizaciones efectuadas por el actor al ISS como trabajador independiente era un mecanismo para aumentar su IBL y tales cotizaciones fueron avaladas en su totalidad por el ISS al momento de reconocer la pensión del Sr. Hernández Chávez por considerar que se efectuaron conforme a los parámetros establecidos en la ley, se evidencia el error en que incurrió el Tribunal quien debió condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión del actor, conforme lo reglado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1003, aplicable al caso por tener el demandante la condición de beneficiario del Régimen de Transición. Por ello resulta molesto que a pesar de que para el Tribunal no existiera la menor duda que el artículo 36 de la Ley 100 era el aplicable al caso, se apartara de su mandato, confirmando la sentencia de primer grado.

Siendo así, resulta irrefutable que el fallador ad quem violó las normas señaladas en la proposición jurídica (f.° 29 a 31, ibídem ). Lo anterior significa que olvidó el carácter rogado del recurso extraordinario, dejándose ver la demostración del cargo, más como un alegato de instancia, que un cuestionamiento de legalidad a la sentencia de segundo grado, conforme los imperativos básicos de la normativa a que se ha venido haciendo alusión, habida cuenta que se limita a contraponer su particular visión del conflicto jurídico, a la que dejó consignada el Tribunal en su proveído, como si se tratara de que a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál de las partes tiene razón en el litigio.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL4220-2018, se anotó lo siguiente: [ ] la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal no es de recibo en el recurso extraordinario, ya que de ello no depende la prosperidad del cargo, sino de la demostración de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, confrontación que en el presente caso, brilla por su ausencia. Además, advierte la Sala que el recurrente denunció que el Tribunal incurrió en «infracción directa de los artículos […] 36 de la Ley 100 de 1993 inicio 3°»; sin embargo, verificado el contenido de la decisión, se advierte que el Colegiado indicó: No existe duda, que el actor es beneficiario del régimen de transición, como quiera que al 1° de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y más de 1200 semanas cotizadas, como consta en los actos administrativos n.° 03778 de 1998, que obra a f.° 195, 041967 de 1999 y 028871 de 2010; así mismo, que el 25 de noviembre de 2007 cumplió 60 años de edad, en razón a que nació el mismo día y mes del año 1937, de manera que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad previsto en el Acuerdo 049 de 1990, luego, el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Henrique Hernández Chávez se rige por las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3° que dice, “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expide el DANE”, alcance dado por la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia radiación 40572 de 2012, en la que indicó “como quedo visto en sede de casación para el caso de intereses de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión al momento en que entró a regir el sistema general de pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, así las cosas, no hay duda para la Sala que en efecto le asiste derecho al demandante a la liquidación a que el IBL de su prestación se liquide con base en el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

De donde, no pudo incurrir en esa violación, pues fue precisamente esa norma la que tuvo en consideración para decidir la alzada, solo que, tras aplicar al caso las disposiciones sobre recaudación de aportes de los trabajadores independientes, coligió que, una vez « hechas las operaciones aritméticas […] el monto de la mesada del actor sería menor a la reconocida por la convocada a juicio […] », por lo que, en aplicación de la más favorable, que « a simple vista sería […] con base en el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años», confirmó « la decisión de primera instancia pero por las razones [por él] expuestas ».

En relación con este particular defecto, ha dicho la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39389, lo siguiente: Entiende la Sala que el recurrente, aunque utiliza una expresión inadecuada, en realidad denuncia en este cargo la falta de aplicación o infracción directa del artículo 65 del C. S. del T., pero tal reproche no tiene fundamento, porque es evidente que citó expresamente y aplicó dicha disposición al determinar la improcedencia de la sanción moratoria allí prevista por la falta de pago de la bonificación ofrecida por el empleador al demandante y que finalmente tuvo por no pagada, al negarle efecto a la cancelación que pretendió hacerse con la entrega de un vehículo, como antes se explicó. De otro lado, tampoco es de recibo que se endilgue el mismo error frente al artículo 59 ibídem, porque el juzgador analizó los descuentos realizados por el empleador y precisó si estaban o no autorizados por el trabajador, calificando como ilegales los que no contaban con su aquiescencia, que es uno de los supuestos a que se refiere dicha norma y que es razón suficiente para concluir que ni la ignoró ni se rebeló contra la misma.

Por lo expuesto, el cargo es inestimable. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró ENRIQUE HERNÁNDEZ CHÁVEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00