CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3118-2021 Radicación n.° 81885 Acta 24 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO CASTRO VEGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Roberto Castro Vega llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cali Emcali EICE ESP, con el fin de que se accediera a indexar la primera mesada pensional que se le reconoció, mediante la Resolución n.° 002760 del 17 de noviembre de 1999. Como consecuencia de lo anterior, que se ordenara la reliquidación de la prestación y el pago del Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo pensional causado desde que cumplió los requisitos, la actualización mes a mes sobre las diferencias y las costas.

Fundamentó sus peticiones en que la demandada le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución n.° 002760 del 17 de noviembre de 1999, a partir del 30 de mayo del mismo año, según lo establecido en la convención colectiva vigente a la época, el valor de la misma se fijó en un 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengado en el último año de servicios, que fue el interregno del 30 de mayo de 1998 al 30 de mayo de 1999; que dicho promedio arrojó la suma de $1.445.954, y la prestación fue de $1.301.400; que el promedio salarial no fue objeto de corrección monetaria; que elevó sendas peticiones de indexación de la primera mesada y reliquidación de la pensión, con respuesta negativa en ambos casos.

Informó que el ISS hoy Colpensiones le reconoció pensión de vejez, por Acto Administrativo n.°112259 del 16 de diciembre del 2010, por valor de $ 2.289.942, la cual es compartida con la reconocida por Emcali EICE ESP (f.° 3 a 5 del cuaderno del Juzgado). La parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el demandante le prestó servicios, que le reconoció pensión de jubilación y el carácter compartido de esta, su monto y demás aspectos del reconocimiento; la reclamación administrativa y su negativa.

Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que el señor Castro Vega presentó su renuncia voluntaria el día 31 de marzo de 1999, la cual le fue aceptada a partir del 30 de mayo de esa anualidad y pasó a gozar de la pensión de jubilación; aludió el acierto en la liquidación de esta y que no era necesario indexar el promedio porque no hubo tardanza entre la fecha de desvinculación y la de reconocimiento.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de carencia del derecho, inexistencia del derecho de indexación de la primera mesada, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido, pago, prescripción e innominada (f.° 50 a 68, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali mediante fallo del 6 de febrero del 2018, absolvió a la demandada de todas las súplicas del libelo y condenó en costas a la activa (f.° 93 y CD 96, ib.).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, desató la apelación del demandante, con fallo del 30 de abril del 2018, el cual confirmó la decisión de primer grado. Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que la apelación iba encaminada a obtener la reliquidación de la pensión, por indexación de la primera mesada con fundamento en el IPC que debe aplicarse sobre el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año que va desde el 30 de mayo de 1998 hasta el 29 de mayo de 1999, especialmente del período comprendido del día 30 de mayo de 1998 al día 30 de diciembre de 1998, los que perdieron poder adquisitivo de la moneda.

Anotó que no desconocía que este pedimento tiene su origen en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual señala que el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones; que tampoco pasaba por alto que esa norma abrió paso para la actualización o la indexación del ingreso base de cotización para el cálculo de las pensiones, cuyo desarrollo está en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 e invocó la sentencia CC SU1073- 2012, que consignó que ese derecho le asiste también a las pensiones causadas con anterioridad a la expedición de la Carta Magna, entre otras razones porque los principios y garantías contenidos en el estatuto superior son también predicables a situaciones jurídicas que aunque consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior, sus efectos se proyectan con posterioridad a la expedición de la nueva, especialmente cuando se está en presencia de prestaciones periódicas y, sobre ese mismo aspecto, a la providencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, así como una del año 2018 cuyo radicado no identificó en la que se manifestó que «la indexación de la primera mesada pensional opera cuando Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 5 media un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su trabajo y el reconocimiento de la pensión», ya que el objeto de esta garantía ha sido mantener el poder adquisitivo de la pensión de jubilación. Declaró que tal es el sentido de las decisiones dictadas por la Corte Constitucional CC T255-2013, CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada en la CSJ SL10060-2014, que apuntaron que la indexación de la primera mesada estaba justificada en el hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de los ingresos del trabajador por el tiempo que transcurriese entre su retiro del servicio y el reconocimiento efectivo de la pensión. Concluyó que, en el caso de Roberto Castro Vega no había lugar a la indexación de la primera mesada pensional porque: i) el trabajador se retiró del servicio en Cali el 29 de mayo de 1999 y la pensión de jubilación comenzó a pagarse a partir del 30 de mayo de 1999, es decir, al día siguiente de su desvinculación laboral, razón por la cual no se puede considerar que el salario que sirvió de base para la liquidación de la prestación estuvo afectado por la figura económica de la inflación; ii) el demandante pretende que se acoja el valor de $1.445.954 pesos, que representa el salario base de liquidación pero éste no se puede atribuir a lo percibido por el actor durante la fracción de 211 días del año 1998 y la de 149 días del año 1999, ya que esta suma corresponde al promedio de lo recibido por el trabajador durante el último año de servicios y puntualiza: Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 6 […] en otras palabras y para efectos de la actualización la Sala no acoge lo que el actor pretende, esto es, que recibió como salario durante los 211 días del año 1998 la suma de $1.445.954 pesos y que recibió el mismo valor como salario por los 149 días del año 1999, por cuanto lo que éste hizo en la liquidación fue tomar el proyecto de resolución que se aportó al expediente visto a folios 14 al 17 y que es el resultado de la doceava parte de los $17.351.459 pesos, que fue lo que recibió el demandante durante el último año por concepto de sueldos primas y horas extras en Cali, sin discriminar la fecha y el valor que recibió mes a mes por este periodo, […] ni siquiera en gracia de discusión en el hipotético evento en que se dijera que el salario del demandante perdió poder adquisitivo con el reconocimiento de la pensión de jubilación, cosa que no pasó como ya se dijo, ya que en este hipotético evento el actor tampoco probó cuando fueron los salarios mensuales percibidos mes a mes que llevaron al promedio que pretende se indexe como primera mesada pensional.

Por último, expresó que no acogía las providencias citadas por el apelante, porque debatían aspectos distintos a los que rodeaban la litis; en consecuencia, confirmó la primera providencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Roberto Castro Vega, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el quiebre de la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, se condene a las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas a favor de la parte demandante.

Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica conjunta y así se estudiarán, toda vez, que aun cuando vienen dirigidos por diferentes vías, contienen similitud en proposición jurídica, argumentos y finalidad (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte). VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 1°, 2°, 4°, 13 y 48 ibidem; artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículos 5°, 6°, 8° y 9° de la Ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil; artículos 19, 21 y 260 del CST.

Aduce que no son motivo de reparo los hechos relacionados con que: i) se retiró de Emcali EICE ESP el 29 de mayo de 1999; ii) a partir del 30 del mismo mes y año se le reconoció pensión convencional de jubilación; iii) esta se liquidó sobre el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de labores; que de estos supuestos el ad quem declaró improcedente la indexación pedida, debido a que el disfrute de la prestación inició al día siguiente del retiro y, por tanto, su pensión no pudo depreciarse.

Controvierte esta conclusión, en virtud de que no la encuentra acorde con el tenor literal y espíritu del artículo 53 Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 8 de la CP y desconoce la jurisprudencia de esta Corporación y la de la Corte Constitucional, en cuanto a que la indexación de la primera mesada es una regla general que dicho canon consagra.

Asegura, que el fenómeno inflacionario no tiene relación directa con el tiempo transcurrido entre el retiro del trabajador y la efectividad del derecho, pues este depende de variables económicas e históricamente se puede demostrar que en un solo año el índice de inflación supera con creces todos los corridos en la primera década del milenio.

Increpa que luego de reconocer que el salario devengado en el último año de labores estuvo compuesto por distintos componentes monetarios tales como remuneración por servicios prestados, primas y bonificaciones, incluyendo dentro de ello lo percibido en los 211 días del año 1998, no reconociera que hubo depreciación de la moneda y, al efecto citó la sentencia CC C862-2006, de la cual dice que no es necesario el transcurso de un tiempo mínimo o considerable, sino que en todos los casos es necesaria la indexación. Citó a las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470;

CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709; CC T973-2013 y CC T220- 2014, para reafirmar su argumentación en lo relativo a que todas las pensiones deben ser objeto de actualización, sin distinción alguna. Conforme con lo anterior, sostiene que se debió acatar lo dispuesto en los artículos 21 y 26 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 9 que expresamente ordenan evitar la depreciación de la moneda y actualizar anualmente los salarios sobre los cuales se va a liquidar la prestación; por lo que se debieron indexar los valores de lo percibido entre las fechas del 30 de mayo de 1998 y el 30 de diciembre del mismo año, puesto que estos se vieron afectados por la devaluación monetaria (f.° 8 a 20 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 191 y 193 del CGP, como violación de medio, lo cual condujo a su vez a la aplicación indebida, porque le negaron los efectos que estaban obligados a producir en el juicio a los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 5, 6, 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; artículos 26 y 32 del Código Civil y artículos 19, 21, 260, 467 y s.s. del CST.

Le imputó a la sentencia la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1) Dar por probado que no hubo un tiempo dentro del cual pudiera originarse la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 2) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la prestación de jubilación está integrada por los salarios de una vigencia anterior al de la efectividad de la pensión. 3) Dar por probado sin estarlo que la base de liquidación sobre la cual se liquidó la pensión no sufrió deterioro por causa de la depreciación monetaria.

Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 10 4) No dar por demostrado estándolo que la base salarial sobre la cual se liquidó la pensión se afectó por el fenómeno de la depreciación monetaria en la medida que para el cálculo de esta se incluyeron salarios de una vigencia anterior al año en que se reconoció la pensión. Yerros que atribuyó a la falta de apreciación «de la relación de valores percibidos por mi mandante en su último año de servicio documentos visible a folio 68 de la contestación de la demanda».

Así como a la indebida valoración de «la Resolución n.°. 002760 del 17 de noviembre de 1999, mediante la cual la demandada, EMCALI, reconoció la pensión de jubilación al demandante, documentos visibles a folios 73 a 75 de la contestación de la demanda». Expuso que dentro de la contestación de la demanda se da por cierto que se reconoció una pensión en porcentaje del 90 % de lo devengado en su último año de labores; que teniendo en cuenta que la desvinculación laboral se dio el 29 de mayo de 1999 resultaba evidente que para tomar el promedio de lo devengado en su última anualidad, se debieron utilizar sumas de la añada inmediatamente anterior, es decir 1998, aceptación que debe tomarse como una confesión según el tenor de los artículos 191 y 193 del CGP y que tal violación medio dio origen a la aplicación indebida de las normas denunciadas.

Anota que, de haber observado con detenimiento los documentos obrantes de folios 73 a 76 del cuaderno del Juzgado, se habría enterado que la base salarial sobre la que Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 11 se liquidó fue de $17.351,459, aclarando que allí se incluyen salarios devengados en el año 1998 que bajo una sencilla operación matemática da un valor de $10.169.778, suma que al pertenecer al año inmediatamente anterior al del retiro debió indexarse, debido a que la efectividad de la pensión se dio en 1999, razones que evidencian una apreciación inadecuada de la resolución que reconoció el beneficio pensional llevando este cúmulo de errores a la aplicación indebida de las normas que rigen el tema.

Alude, que si el sentenciador hubiera tenido claridad de lo discutido habrían prosperado las pretensiones incoadas, dando por cierto el hecho de que los salarios y lo devengado en el año de 1998 se vio afectado por el fenómeno de la depreciación (f.° 20 a 28, ibidem). VIII. RÉPLICA Señala que existe error en el alcance de la impugnación, porque el recurrente no le indicó qué hacer con la sentencia de primera instancia, pues se limitó a pedir que se casara la del Tribunal y, en sede de instancia, se accediera a las pretensiones del libelo, lo que transgrede las reglas de técnica para el petitum de la demanda de casación. En cuanto al fondo de la cuestión, esgrime que la indexación es una figura de creación jurisprudencial nacida a partir de normas constitucionales sobre la conservación del poder adquisitivo pensional, pues se admitió que la diferencia de tiempo significativa entre la terminación del Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 12 vínculo laboral y la fecha del reconocimiento de la pensión daba lugar a que la prestación naciera desvalorizada con respecto a los salarios que sirvieron de base para su cálculo.

Memoró las discusiones al interior de las tres Altas Cortes sobre su procedencia y descendió en la decisión CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 45922, en la que esta Corporación determinó que si el pensionado cumplía los requisitos uno o más años después del retiro el salario con que su derecho se consolidaría habría sufrido un detrimento; empero, si todos los requisitos se cumplieron el mismo año del retiro, no habría transcurrido tiempo para que ocurriera la depreciación y que tal punto de vista ha sido retirado en otras providencias como la CSJ SL698-2013 y CSJ SL4629-2016 (f.° 36 a 41, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición en cuanto a que el alcance de la impugnación resulta defectuoso, porque omite señalar si la sentencia de primer grado, una vez quebrada la del Colegiado, ha de ser confirmada, revocada o modificada, que son los tres posibles pronunciamientos que al actuar como Tribunal de instancia puede tomar la Sala (CSJ SL3140- 2020); sin embargo, esta falencia es fácilmente superable, puesto que la decisión del a quo fue contraria a las aspiraciones del accionante, por lo que al perseguir con la casación la condena por las súplicas del libelo, lo omitido fue la petición de revocar la primera providencia y la sentencia de remplazo condenatoria según los términos de la demanda Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 13 inicial.

Superado lo anterior, precisa la Sala que no son objeto de controversia las siguientes conclusiones fácticas del fallo: i) que el señor Roberto Castro Vega laboró al servicio de Emcali EICE ESP hasta el 29 de mayo de 1999; ii) que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional a partir del día siguiente a la fecha de retiro, esto es, del 30 de mayo de 1999, mediante la Resolución n.° 002760 del 17 de noviembre de esa anualidad; y iii) que la prestación fue liquidada con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios.

La inconformidad de la censura radica en la apreciación del Tribunal en cuanto a que no era procedente actualizar los salarios correspondientes al año 1998, empleados para calcular la pensión convencional de jubilación que le fue reconocida al actor a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, por cuanto no se produjo depreciación monetaria previo al reconocimiento prestacional.

El tema que concita a la Sala ha sido estudiado reiteradamente y de forma pacífica se ha declarado la improcedencia de la indexación cuando la prestación pensional comienza a disfrutarse al día siguiente del retiro del servicio, ello, porque el IBL empleado para su liquidación no ha sido afectado por el transcurso del tiempo que genera Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 14 la pérdida del poder adquisitivo.

En efecto, al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido, contra la misma entidad demandada, esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL700-2021, así reflexionó al respecto: […] esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018 y CSJ SL2880-2019.

Sobre el tema señaló: (…) “Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

“Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).

(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que, entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 15 reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”.

(Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922). En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada. Dicha postura fue recientemente reiterada en la sentencia CSJ SL1945-2021, dentro de un proceso contra la misma demandada.

En el mismo orden, la Sala adiciona que no habría lugar a la indexación deprecada por el recurrente de los salarios percibidos en el año 1998, como quiera que, además de que para tal anualidad era un trabajador activo, cuando se liquidó la prestación en 1999, el ingreso de la añada previa había sido incrementada, como se observa a folio 31 del cuaderno del Juzgado y, por tanto, para determinar el IBL se obtiene un promedio de los salarios del último año de servicios.

Así las cosas, como en el sub examine el actor prestó sus servicios a la accionada hasta el 29 de mayo de 1999 y Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 16 el disfrute de la prestación inició el 30 de mayo del mismo año, valga recalcar, al día siguiente del retiro, resulta palmario que no se equivocó el Colegiado al negar la indexación pretendida, pues el ingreso base de liquidación no sufrió devaluación monetaria alguna.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y en favor de la entidad demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4’400.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO CASTRO VEGA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- EICE ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81885 SCLAJPT-10 V.00 17