Radicación n.°60825 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3118-2018 Radicación n.° 60825 Acta 025 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO GARCÍA HURTADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES Carlos Alberto García Hurtado, demandó a Ecopetrol S.A., pretendiendo que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo entre el 18 de octubre de 1985 y el 30 de julio de 2010; que las sumas pagadas a título de «estímulo de ahorro económico mensual» por la demandada, constituían salario al ser estables, permanentes y retributivos del servicio prestado; que la cláusula que establece ello es ineficaz; que dicho concepto tiene incidencia en sus prestaciones sociales y en su pensión de jubilación. En consecuencia, que se condenara a la demandada a la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación; a la indexación de las condenas; a la sanción moratoria del art. 65 del CST, y a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la pensión en su valor correcto.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que prestó sus servicios a la empresa, en el cargo de «Profesional III VIT»; que en el año 2007 Ecopetrol dispuso una nueva política de compensación salarial mensual que denominó «estímulo al ahorro económico mensual», disponiendo que algunos trabajadores realizaran aportes a una AFP por una suma fija mensual pagada en su totalidad por la empresa, firmando a su vez una cláusula, en el sentido que dicho monto no constituía factor salarial.
Señaló que, el estímulo fue diseñado para el personal próximo a obtener la pensión de jubilación a cargo de Ecopetrol, a los demás trabajadores se les hizo un aumento en su salario básico en el mismo porcentaje, sin someterse al estímulo al ahorro; no dando el mismo tratamiento salarial a todos los trabajadores, ni siquiera a quienes desempeñaban el mismo cargo.
Manifestó que, aun cuando la suma consignada a título de estímulo al ahorro constituía factor salarial para todos los efectos, prestacionales y pensionales, no fue tenido en cuenta para la liquidación final de sus prestaciones sociales, ni para las mesadas pensionales causadas a su favor desde el retiro de la empresa. La empresa Ecopetrol S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral con el demandante, la aprobación de la política de compensación por parte de la empresa, con el fin de garantizar la equidad interna respecto de todos los trabajadores, mediante el incremento en el ingreso monetario, por esa razón puso a consideración del trabajador la cláusula: « […] sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acordaron que no tiene carácter salarial, y en consecuencia, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales o extralegales que le corresponden al trabajador», lo cual fue aceptado por el trabajador por su propia voluntad, libremente, y sin apremio alguno, quien en constancia de su aceptación la devolvió firmada, percibiendo dicho rubro mes a mes desde el año 2008 hasta la fecha de retiro.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento injusto, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 1 de agosto de 2012, declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre Carlos Alberto García Hurtado y Ecopetrol, desde el 18 de octubre de 1985 y el 30 de julio de 2010; absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de febrero de 2013, confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que Ecopetrol por falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera, implementó una política de compensación, aplicando regímenes salariales diferentes a trabajadores en condiciones diversas, siendo el estímulo de ahorro expresamente excluido como factor salarial, según acuerdo entre las partes, sin que hubiere reparo alguno en su oportunidad; sin que el beneficio denominado estímulo al ahorro, tuviere que ser incluido en la liquidación de prestaciones sociales del actor.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia, y que en sede de instancia « se revoque la del a quo y se acceda a las pretensiones de la parte demandante».
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos: 1, 13, 27, 43, 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la Ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil; lo que llevo a infringir directamente los artículos 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 116 de 1976; 16 de la Ley 446 de 1998; 22, 23, 24 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración, argumentó que el error del Tribunal se presentó al darle validez al acuerdo de “estímulo al ahorro económico mensual”, al darle eficacia al pacto entre trabajador y empresa, de un pago habitual y continuo de dinero, que retribuye directamente el servicio, y que debía ser considerado como salario para todos los efectos legales.
Concluyó equivocadamente el Tribunal que, es válido excluir un beneficio de esta naturaleza para efectos de liquidación de prestaciones sociales, en aplicación de los artículos 127, 128 y 129 del CST y la jurisprudencia de la Corporación, además que el denominado estímulo al ahorro obedeció a una política de compensación a raíz de la cual se aplicaron regímenes salariales diferentes a trabajadores en condiciones diversas.
Advirtió que, el salario es uno de los elementos de la relación de trabajo, que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, continuo y habitual, constituye salario; no pudiendo ser el estímulo al ahorro un pacto de exclusión salarial, privando al trabajador del legítimo e irrenunciable derecho a la incidencia salarial para las prestaciones sociales, para las indemnizaciones y para la liquidación de la pensión. RÉPLICA Indicó, que la demanda de casación carece de técnica por cuanto las normas señalas como violadas en forma directa, nada tienen que ver con el asunto de la controversia, tales como artículos 22, 23, 24, 28, 55, 57, 59, 65, 149, 168, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 116 de 1976; razón por la que, no incurrió el Tribunal en infracción directa, ni en interpretación errónea de los artículos 127 y 128 ya que no correspondía a la verdadera motivación y entendimiento que el legislador plasmó cuando modificó dichas normas, teniendo en cuenta para ello la economía del país. Siendo Ecopetrol la empresa más importante de Colombia, para ser más competitiva y estar en el mercado de petróleo, fue necesario implementar una política de compensación, en razón a que dentro de la empresa existían disimiles condiciones en los trabajadores, buscando mantener una equidad, que correspondió a una igualdad en el ingreso monetario.
El estímulo al ahorro, no es contraprestación directa del servicio, pues su finalidad correspondió a un ahorro para mejorar la mesada pensional, sin incidencia salarial. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que, el estímulo al ahorro fue expresamente excluido mediante acuerdo entre las partes como factor salarial, sin que hubiere reparo alguno en su oportunidad.
La censura radicó su inconformidad en que, el salario es uno de los elementos de la relación de trabajo, que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, continuo y habitual, constituye salario, no pudiendo existir, sobre el estímulo al ahorro, un pacto de exclusión salarial. El asunto que ocupa la atención de la Sala, gira en torno a determinar si el estímulo al ahorro económico mensual es factor salarial.
Se encuentra fuera de discusión en el proceso que, el mencionado estímulo al ahorro fue ofrecido por la empresa Ecopetrol a su trabajador, de acuerdo a la política de compensación, exponiendo sus condiciones y poniendo en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, donde se acordó consensualmente que el trabajador recibiría el estímulo, dejando establecida una cláusula en el contrato de trabajo, lo que no constituiría salario.
El recurrente indicó que, dicha cláusula era ineficaz, porque disfrazaba una prestación laboral y convertía el pago en no constitutivo de salario, para ello es necesario remitirse a los artículos 127 y 128 del CST:
ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
De la anterior normatividad se determina que las partes tienen la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no constituyen factor salarial, de manera que tal estipulación solo resulta ineficaz en la medida en que contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales. En el presente asunto, el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación sin connotación salarial, consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial, que en esa medida a juicio de la Sala no constituye salario, pues en esas condiciones no representa una contribución directa al servicio prestado por los trabajadores, sino que tiene una naturaleza distinta, como lo es el ahorro voluntario que además tiene dentro de sus connotaciones generar rentabilidad administrado por un fondo de pensiones y el hecho de que sea habitual y continuo, no la convierte por sí mismo en un factor salarial.
En efecto, del pacto sobre el pago del estímulo al ahorro reconocido al recurrente, no se desprende que se desmejoren sus condiciones laborales, y por esa razón no puede considerarse como una cláusula ineficaz, pues como se ha dicho consistía en una suma destinada al ahorro para mejorar las condiciones del trabajador, sin que obedeciera ello a una contraprestación directa de las funciones que cumpliera el recurrente.
En un asunto similar el tratado, contenido en la sentencia CSJ SL 39475, 13 jun. 2012, la Corte expuso: […] Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho La desigualdad alegada por el recurrente no es de recibo, toda vez que el estímulo al ahorro, tal como lo aceptaron ambas partes, estuvo precedido de una política de compensación, y en razón a que dentro de la empresa existían disimiles condiciones en los trabajadores.
Por eso fue que se presentó el trato diferencial. Sobre el tema en sentencia CSJ SL CSJ SL1068-2018, puntualizó lo siguiente: […] De lo dicho, no resulta equivocada ni errónea la intelección que a la mencionada política de compensación dio el Tribunal, por la que consideró «dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales», «genera una distribución equitativa de los ingresos monetarios de sus trabajadores» y que, como lo estableció en su estudio la empresa demandada, busca equilibrar unas condiciones prestacionales que resultan más beneficiosas para algunos trabajadores (cesantías con régimen de retroactividad y pensión de jubilación a cargo de la empresa) respecto de aquellos a quienes las mismas prestaciones les representan un ingreso notablemente inferior a aquellas.
No puede desconocerse, como lo señala Ecopetrol en su escrito de oposición, que no resulta igual de favorable el reconocimiento del auxilio de cesantía con retroactividad, el que se liquida con base en el último salario del trabajador multiplicado por el número de años laborados, con el reconocimiento anual de dicha prestación, que se liquida con el salario mensual devengado por el trabajador, si no ha tenido modificación en los últimos tres meses, o con su promedio mensual en caso de variación; así como tampoco el reconocimiento de la prestación pensional a cargo de la empresa con un IBL correspondiente al salario del último año, que su otorgamiento por el Sistema Integral de Seguridad Social, que obtiene el IBL del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, diferencias prestacionales que fue las que quiso compensar la tantas veces citada política salarial.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-969 de 29 de noviembre de 2010, justamente a partir de una de las varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de Ecopetrol con fundamento en la referida política, advirtió: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria –prima facie – la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL.
En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el por qué de un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL.
Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron “(…) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación (…). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera (…)”.
Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron “(…) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad (…) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa (…) [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes (…) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) (…)” (Cuad. 2, folio 110 a 114).
Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad. Aunado a lo anterior, es de resaltar que Ecopetrol sometió a consideración de sus trabajadores la decisión de acogerse voluntariamente a la nueva política de compensación salarial […], sin que hubiere acreditado, conforme a lo afirmado en el libelo inicial y en la demanda de casación, vicio en su consentimiento, y la presión que afirma se ejerció en su persona para acceder al ofrecimiento de la empresa, como lo refirió el ad quem, no fue acreditada en el juicio, por lo que, resulta desvirtuado el error achacado al juzgador de segundo grado frente a tal aspecto.
Igualmente, en la SL1279-2018, la Sala señaló: Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.
De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.
De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.
En efecto, frente a esta precisa súplica, se recuerda que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos.
La igualdad que consagra el artículo 13 de la CN tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado. Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley. […] Consecuente con los argumentos transcritos, que se comparten plenamente, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que CARLOS ALBERTO GARCÍA HURTADO, promovió contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00