CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46785 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3117-2018 Radicación n.° 46785 Acta 16 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP., EIS., CÚCUTA ESP., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 14 de abril de 2010, en el proceso instaurado por CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Carlos Humberto Torres Becerra, Primitivo Torres Hernández y Pedro Pablo Silva Jiménez llamaron a juicio a la accionada a fin de que se declarara que las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio de cesantías y la pensión de jubilación, devengadas son prestaciones sociales ‹‹al igual que para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional››; que tales erogaciones, fueron mal liquidadas por no tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 26 de la convención colectiva de trabajo vigente para el año 2004; que se proceda a su reliquidación y se les cancele el mayor valor.

En ese sentido solicitaron se profiriera condena a favor de Carlos Humberto Torres Becerra por las vacaciones y prima de vacaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre el 22 de junio de 2001 al 21 de junio de 2002; del 22 de junio de 2002 al 21 de junio del 2003 y del 22 de junio de 2003 al 31 de agosto de 2004; las primas de navidad entre el 1 de enero al 31 de diciembre 2001, y mismo periodo de los años 2002 y 2003; y del 1 de enero al 31 de agosto de 2004.

A favor de Primitivo Torres Hernández por las vacaciones y prima de vacaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre el 11 de octubre de 2001 al 10 de octubre de 2002; del 11 de octubre de 2002 al 10 de octubre de 2003 y del 11 de octubre de 2003 al 28 de noviembre de 2004; las primas de navidad ente el 1 de enero al 31 de diciembre de 2001; por el mismo lapso en los años 2002 y 2003; y del 1 de enero al 28 de noviembre de 2004.

Respecto a Pedro Pablo Silva Jiménez por las vacaciones y primas de vacaciones causadas entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2001, por el mismo lapso de los años 2002 y 2003, y del 1 de enero al 31 de julio de 2004. Las primas de navidad de los periodos comprendidos entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2001 e igual lapso de los años 2002, 2003 y del 1 de enero al 31 de julio de 2004.

Demandaron así mismo que se declare que la demandada liquidó de forma errada a los demandantes la prima de servicios y la prima de antigüedad de los tres últimos años anteriores a su desvinculación, al desconocer lo preceptuado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 ‹‹o en su defecto por el artículo 127 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 14››, los cuales debieron ser tenidos en cuenta para la aplicación de los artículos 27 y 30 de la convención colectiva de trabajo vigente el año 2004 y en consecuencia, se condene el pago a favor de cada uno de los actores, los conceptos que pasan a indicarse.

Para Carlos Humberto Torres Becerra, las primas de servicios correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2001 al 31 de agosto de 2004 y las primas de antigüedad correspondientes a los 19 y 20 años de servicio; a favor de Primitivo Torres Hernández, las primas de servicio correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2001 al 29 de noviembre de 2004 y las primas de antigüedad en los mismos términos que el primer accionante referido.

En el caso de Pedro Pablo Silva Jiménez, las primas de servicios correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2001 al 30 de junio de 2004; las primas de antigüedad en los mismos términos que los trabajadores mencionados. Que en consecuencia de la reliquidación y pago del mayor valor dejado de cancelar a los actores por concepto de vacaciones, primas de vacaciones, de servicios, navidad y de antigüedad se proceda a reliquidar el monto inicial de la pensión de jubilación a cada uno de los demandantes a partir del reconocimiento efectuado y se proceda a pagar el mayor valor de las cesantías; que como consecuencia del pago extemporáneo de los valores correspondientes, se condene a la demanda a cancelar la sanción o indemnización moratoria, de conformidad con la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera-, que habrá de calcularse desde el momento en que dichos conceptos debieron cancelarse o en su defecto, los intereses moratorios por el mismo periodo; la indexación de conformidad con el IPC debidamente certificado por el DANE; lo ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus súplicas, indicaron que se desempeñaron como trabajadores de la empresa, mediante contrato de trabajo a término indefinido hasta el reconocimiento de su pensión de jubilación convencional; que al momento de realizar la liquidación de las vacaciones, primas de vacaciones, de servicios, de navidad y de antigüedad causadas y acumuladas hasta ese momento, para calcular el salario base de liquidación de esas acreencias laborales, la demandada tuvo en cuenta solamente la asignación básica mensual, el ‹‹subsidio y el auxilio de transporte›› y la doceava parte de las horas extras.

Que para la liquidación y pago del auxilio de cesantías definitivas y la pensión de jubilación, la convocada a juicio tomó como salario base de liquidación el valor promedio mensual de lo recibido durante el último año de servicios, por concepto de asignación básica y del ‹‹Auxilio y Subsidio de Transporte››, así como las doceavas partes de las horas extras, las vacaciones, la prima de vacaciones, la de servicios, las primas de navidad y antigüedad de conformidad con el artículo 26 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el 2004, que cada uno de los accionantes formuló la respectiva reclamación administrativa por la reliquidación de los rubros pretendidos, que fue despachada de manera desfavorable.

Que la demandada reemplazó a ‹‹EMCÚCUTA›› por Acuerdo No. 021 del 10 de junio de 1996 del Concejo Municipal; que fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos mediante la toma de posesión, con fines de liquidación desde el mes de octubre de 1998; y, que a la fecha de la demanda la representante legal fue una agente especial.

Al dar respuesta al escrito inicial, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, admitió relación de trabajo, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la presentación y respuesta de reclamación administrativa y la toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos, pero negó que la liquidación final de los valores adeudados a los demandantes se hubiese hecho con base únicamente en la asignación básica mensual, los auxilios de transporte y las horas extras.

Puntualizó que el sueldo global o el ingreso base de liquidación de cada uno de las pensiones que otorga la accionada, es el promedio de la salarios y prestaciones sociales –factores convencionales artículo 27- hoy artículo 26 que indica que para ‹‹la liquidación se tendrá en cuenta el salario global devengado por el trabajador››, los cuales procedió a enunciar: · Los sueldos del último año de servicios. · Auxilio de Transporte 1/12 (legal y convencional) · Trabajo Suplementario 1/12 (Horas extras, sobreremuneraciones, dominicales, festivos, cenas, bonificaciones, sobresueldos). · Vacaciones no disfrutas 1/12 · Prima de Vacaciones 1/12 causada cuando el trabajador tenga 5 años de servicios continuos cumplidos y por cada año subsiguiente de servicios. · Prima de Navidad 1/12 causada el 30 de noviembre de cada año o proporcionalmente al tiempo [de] servicio siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del respectivo semestre. · Prima de Antigüedad 1/12, se causa cuando el trabajador cumpla 5,10,15,16,17,18,19 y 20 años de servicios continuos y en forma proporcional en caso de retiro definitivo hasta los quince años.

Precisó que la empresa bajo la égida del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, ajustó los valores de las mesadas pensionales, al valor real para terminar con el detrimento patrimonial que ‹‹viene ocasionando los excesos de pago››. Precisó que negó la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, en tanto que los factores fueron liquidados en su debida oportunidad de conformidad con la Ley y la Convención Colectiva.

Adujo que mediante la Resolución n°. 07036 del 29 de noviembre de 1998, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en uso de sus facultades constitucionales y legales ordenó la toma de posesión de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta ESP-EIS Cúcuta ESP., en concordancia con la Ley 142 de 1994, por lo que solicita que no se imponga condena alguna que atente ‹‹contra los derechos del Interés General de usuarios (…)››.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación; ‹‹INAPLICACIÓN DE LA MORA POR RETARDO EN REAJUSTE DE MESADAS, INDEXACIÓN Y COSTAS PROCESALES››; improcedencia indexación o indemnización moratoria, interese (sic) de mora; fuerza mayor; prescripción y la ‹‹INNOMINADA›› (fs. 101 - 113). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, en fallo del 22 de octubre de 2008 (fs. 294 - 297), resolvió absolver a la demandada y se abstuvo de condenar en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al conocer de la alzada de los demandantes, en fallo del 14 de abril de 2010, (fs.° 16 a 33 anverso) resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente próspera la excepción de prescripción alegada por la parte accionada conforme a las motivaciones expuestas.

TERCERO: RECONOCER por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales correspondientes a los demandantes lo siguiente: Por vacaciones: - CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA. Por el periodo del 1° de septiembre de 2003 al 30 de julio de 2004 la suma de $926.142,36. - PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ. Por el periodo del 1° de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004 la suma de $666.131,73. - PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ.

Por el periodo del 1° de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004 la suma de $1.401.170,75. Por prima de vacaciones: - CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA. Por el período del 1° de septiembre de 2003 al 30 de julio de 2004 la suma de $1.543.121,57. - PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ. Por el período del 1° de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004 la suma de $1.110.219,89. - PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ.

Por el período del 1° de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004 la suma de $2.335.284,58. Por prima de servicios: - CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA. Por el período del 1° de septiembre de 2003 al 30 de julio de 2004 la suma de $15.308,14. - PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ. Por el período del 1° de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004 la suma de $390.553,91 - PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ.

Por el período del 1° de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004 la suma de $233.528,46. Por prima de antigüedad: - Para CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA la suma de $1.621.347,05. - Para PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ la suma de $2.325.080,85. - Para PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ la suma de $2.307.930,40. Por cesantías: - CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA.

Por el tiempo de servicios de 20 años, O meses, 8 días para un total de 7.208 días corresponde la suma de $5.838.677,22. - PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ. Por el tiempo de servicios de 20 años, O meses, 5 días para un total de 7.205 días corresponde la suma de $14.241.271,14. - PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ. Por el tiempo de servicios de 20 años, O meses, 5 días para un total de 7.205 días corresponde la suma de $10.585.757,26.

CUARTO: RECONOCER que el monto inicial de la mesada pensional mensual de los demandantes quedará así: - CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA en la suma de $1.653.278,93. - PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ en la suma de $2.062.209,30. - PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ en la suma de $2.101.756,13. En consecuencia, la demandada deberá pagarle a cada uno de los accionantes las diferencias entre los valores ya pagados por concepto de mesadas pensionales mensuales de acuerdo con los montos iniciales aquí establecidos.

QUINTO: CONDENAR a la demandada E.I.S. CÚCUTA E.S.P. a pagar por concepto de indemnización moratoria lo siguiente: - CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA. La condena corresponde a la suma de $73.479,06 diarios, a partir del 29 de octubre de 2004 y hasta cuando se pague el valor total de las prestaciones sociales adeudadas, teniéndose en cuenta que la fecha de desvinculación del actor al asumir la calidad de pensionado fue el 1 de agosto de 2004. - PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ.

La condena corresponde a la suma de $91.653,74 diarios a partir del 13 de enero de 2005 y hasta cuando se pague el valor total de las prestaciones sociales adeudadas, teniéndose en cuenta que la fecha de desvinculación del actor al asumir la calidad de pensionado fue el 16 de octubre de 2004. - PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ. La condena corresponde a la suma de $93.411,38 diarios a partir del 29 de octubre de 2004 y hasta cuando se pague el valor total de las prestaciones sociales adeudadas, teniéndose en cuenta que la fecha de desvinculación del actor al asumir la calidad de pensionado fue el 1 de agosto de 2004.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada E.I.S. CÚCUTA E.S.P de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte accionada.

OCTAVO: SIN costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal enunció las pruebas recaudadas en el proceso y determinó que el régimen aplicable a los trabajadores era el de los trabajadores oficiales de conformidad con la Ley 142 de 1994; afirmó que no existía discusión de cara a la calidad de beneficiarios de la convención colectiva de trabajo y, verificó la presentación de la reclamación administrativa el 25 de abril de 2005 por Carlos Humberto Torres Becerra, el 13 de julio de 2005 por Primitivo Torres Hernández y, el 28 de junio de 2005 por Pedro Pablo Silva Jiménez, lo que habría interrumpido el término prescriptivo, por lo que dicho fenómeno extintivo cubría los periodos anteriores a los tres años de dicha reclamación. Para establecer el derecho que les asistía a los reclamantes, transcribió el artículo 26 del instrumento convencional, según el cual para liquidar las prestaciones sociales debía tenerse en cuenta: el valor del auxilio y el subsidio de transporte convencional y de ley, horas extras, sobreremuneraciones (sic), dominicales, festivos, cenas, bonificaciones sobresueldos, primas, auxilios y viáticos que reciba el trabajador.

Las vacaciones y la prima de vacaciones se liquidarán con el salario global que esté devengando el trabajador al momento de salir a disfrutarlas. Transcribió el mismo artículo de la convención vigente entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, en la que no se incluye en la enumeración de factores de liquidación, las bonificaciones.

Indicó que la demandada, al momento de efectuar la liquidación de las vacaciones y las primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de antigüedad como lo establece la convención colectiva, tuvo en cuenta el sueldo, el subsidio de transporte y el ‹‹P12››, sin embargo, (…) omitió incluir el promedio por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, dominicales y festivos diurnos, recargos ordinarios, recargos nocturnos festivos, los que se encuentran debidamente acreditados como devengados por los actores y que de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de las convenciones colectivas ya referidas debieron tenerse en cuenta para ese efecto por ser constitutivas del "salario devengado" de los petentes (sic) Afirmó que las certificaciones aportadas al proceso por la accionada, donde se mencionan los conceptos devengados por los demandantes durante el último año de servicios, no coincide con los desprendibles de nómina y de las liquidaciones efectuadas con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, de lo que concluyó que los derechos reclamados en el escrito inicial, no fueron liquidados con la totalidad de los factores, por lo que procedía a calcularlos conforme a lo preceptuado en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y el artículo 26 de la convención colectiva.

Luego de efectuado el cómputo de las acreencias, señaló que se adeudaba por concepto de vacaciones, de conformidad con el artículo 48 del Decreto 1848 de 1969, a Carlos Humberto Torres Becerra, $926.142.36 por el periodo del 1 de septiembre de 2003 al 30 de julio de 2004; a Primitivo Torres Hernández, $666.131.73, por el periodo del 1º de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004; y, a Pedro Pablo Silva Jiménez $1’401.170.75, por el periodo del 01 de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004.

Consideró que se adeudaba por concepto de prima de vacaciones, de acuerdo con el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo, a razón de 25 días por año y proporcional a la fracción, a Carlos Humberto Torres Becerra $1’543.121.57, por el periodo del 1 de septiembre de 2003 al 30 de julio de 2004; a Primitivo Torres Hernández, $1’110.219.89, por el periodo del 1 de octubre de 2003 al 15 de octubre de 2004; y, a Pedro Pablo Silva Jiménez, $2’335.284.58, por el periodo de 1 de agosto de 2003 al 30 de julio de 2004.

Estimó que, por concepto de prima de servicios, de conformidad con el artículo 27 de la convención colectiva, a razón de 25 días de salario causados en los primeros días del mes de junio y 15 días de salario causados del mes de diciembre y proporcional al tiempo trabajado en cada periodo, se adeudaba a Carlos Humberto Torres Becerra $15.308,14, por el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2003 y el 30 de julio de 2004; a Primitivo Torres Hernández $390.553.91 por el periodo entre el 1 de octubre de 2003 y el 15 de octubre de 2004; y, a Pedro Pablo Silva Jiménez, $233.528,46, por el periodo entre el 1º de agosto de 2003 y el 30 de julio de 2004.

Determinó que no le asistía el derecho al reconocimiento de la prima de navidad convencional, por estar prevista en la convención que tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002, sin que nada se diga al respecto en aquella que rigió a partir del 1 de enero de 2003. Frente a la prima de antigüedad contemplada en el artículo 32 de la convención colectiva vigente hasta el 31 de diciembre de 2002 y el artículo 30 del instrumento convencional, vigente hasta el 31 de diciembre de 2007, estableció que se adeudaba a Carlos Humberto Torres Becerra $1’621.347.05; a Primitivo Torres Hernández $2’325.080.85, y, a Pedro Pablo Silva Jiménez $2’307.930.40.

Señaló que, por concepto de cesantías previstas en el artículo 40 del Decreto Ley 1045 de 1978, se adeudaba a Carlos Humberto Torres Becerra $5’838.677.22, por 20 años y ocho días de servicios; a Primitivo Torres Hernández $14’241.271.14, por 20 años y cinco días de servicios; y, a Pedro Pablo Silva Jiménez $10’585.757.26. Con relación a las pensiones de jubilación reconocidas a los accionantes, estimó que debían ser reliquidadas por no haberse tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales al momento de su cálculo y señaló que dicha prestación a favor de Carlos Humberto Torres Becerra en cuantía mensual de $1’653.278.93 desde el 1 de agosto de 2004; a favor de Primitivo Torres Hernández un valor de $2’062.209.30, a partir del 16 de octubre de 2004; y, a favor de Pedro Pablo Silva Jiménez la suma de $2’101.756.13 a partir del 01 de agosto de 2004.

Precisó que no se verificaba buena fe en la conducta de la empresa al omitir el pago de las sumas descritas por lo que fulminó condena con apoyo en lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 797 de 1969, a favor de Carlos Humberto Torres Becerra a razón de $73.479.06 diarios desde el 29 de octubre de 2004 hasta que se realice el pago total; a favor de Primitivo Torres Hernández, a razón de $91.653.74 diarios, a partir del 13 de enero de 2005 y hasta que se realice el pago total; y, a favor de Pedro Pablo Silva Jiménez a razón de $93.411.38 diarios a partir del 29 de octubre de 2004 y hasta cuando se pague el total de las prestaciones adeudadas.

Añadió que, por la naturaleza de la indemnización moratoria, no había lugar al reconocimiento de intereses de mora ni de indexación solicitada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta - Sala Laboral, el 14 de abril de 2010, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia de fecha 22 de octubre de 2008 y condenó a la empresa demandada a pagar a los demandantes: (…).

Y para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia en todas sus partes, proveyendo en costas a los demandantes. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que fue replicado. CARGO ÚNICO Fue propuesto en los siguientes términos: Se fundamenta éste en que la sentencia impugnada violó, por la vía indirecta, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos:1 del Decreto 797 de 1949, 1 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 2) (sic) 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 279 del Código de Procedimiento Civil.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: · Convención Colectiva vigente para el 1 de enero de 2003 y por 5 años, hasta el 31 de diciembre de 2007, (folios 176 a 208 y 209 a 249 del cuaderno principal). · Convención Colectiva vigente para el 1 de enero de 2000 y por 3 años, hasta el 31 de diciembre de 2002, (folios 250 a 272 del cuaderno principal). · Resolución No. 000797 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación a CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA (folios 95 a 97 y 100 del cuaderno principal). · Comprobantes de nómina desde septiembre de 2003 a julio de 2004, pertenecientes a CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA (folios 81 a 94 del cuaderno principal). · Liquidación de prestaciones sociales de CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA (folios 98 y 99 del cuaderno principal). · Resolución No. 000971 del 29 de noviembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación a PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ (folios 35 a 37 del cuaderno principal). · Comprobantes de nómina desde octubre de 2003 a octubre de 2004, pertenecientes a PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ (folios 38 a 52 del cuaderno principal). · Resolución No. 000975 del 29 de noviembre de 2004, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de vacaciones y prestaciones sociales a PRIMITIVO TORRES HERNANDEZ (folios 53 a 55 del cuaderno principal). · Certificado de disponibilidad presupuestal para las prestaciones y la liquidación de prestaciones sociales de PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ (folios 56 a 59 del cuaderno principal). · Resolución No. 000793 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación a PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ (folios 77 a 80 del cuaderno principal). · Comprobantes de nómina desde agosto de 2003 a julio de 2004, pertenecientes a PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ (folios 60 a 74 del cuaderno principal). · Liquidación de prestaciones sociales de PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ (folios 75 a 76 del cuaderno principal).

Menciona como errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que las horas extras diurnas, las horas extras nocturnas, las horas extras festivas diurnas, las horas extras festivas nocturnas, los dominicales y festivos diurnos, los recargos ordinarios, los recargos nocturnos festivos, constituyen lo que en el salario base de liquidación de prestaciones sociales se llama promedio p(12), y que el mismo fue tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, en los casos de: CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el promedio p (12), fue tenido en cuenta como salario base de liquidación, de ahí que en la liquidación de la pensión de jubilación de los señores: CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ, fuera factor de liquidación de la misma, afirmación que resulta de verificar lo que en la liquidación se tiene como p (12) con los comprobantes de pagos de salarios de los últimos 12 meses antes de reconocer la pensión. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que las liquidaciones de la pensión de jubilación de: CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ, eran violatorias del artículo 26 de la convención colectiva, en razón a que según el Tribunal, no fueron tenidos en cuenta como factor de liquidación, los rubros de horas extras diurnas, las horas extras nocturnas, las horas extras festivas diurnas, las horas extras festivas nocturnas, los dominicales y festivos diurnos, los recargos ordinarios, los recargos nocturnos festivos y cenas. 4.

No dar por demostrado estándolo, que en las certificaciones expedidas por la demandada y que obran a folio 135 del cuaderno principal, respecto de CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, se tuvo como promedio p (12) y promedio Dif. P (12) factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. 5. No dar por demostrado estándolo, que en las certificaciones expedidas por la demandada y que obran a folios 142 a 143 del cuaderno principal, respecto de PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ, se tuvo como promedio p (12) y promedio Dif.

P (12) factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. 6. No dar por demostrado estándolo, que en las certificaciones expedidas por la demandada y que obran a folios 149 a 150 del cuaderno principal, respecto de PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ, se tuvo como promedio p (12) y promedio Dif. P (12), factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. 7.

No dar por demostrado estándolo, que en las certificaciones expedidas por la demandada y que obran a folio 135 del cuaderno principal, respecto de CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, se tuvo como promedio p (12) y promedio Dif. P (12) factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y cesantía. 8.

No dar por demostrado estándolo, que en las certificaciones expedidas por la demandada y que obran a folios 142 a 143 del cuaderno principal, respecto de PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ, se tuvo como promedio p (12) y promedio Dif. P (12) factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y cesantía. 9.

No dar por demostrado estándolo, que en las certificaciones expedidas por la demandada y que obran a folios 149 a 150 del cuaderno principal, respecto de PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ, se tuvo como promedio p (12) y promedio Dif. P (12), factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y cesantía. 10.

Dar por demostrado sin estarlo, que el promedio P (12) era un factor de liquidación distinto, de los factores de liquidación denominados recargos de horas extras diurnas, las horas extras nocturnas, las horas extras festivas diurnas, las horas extras festivas nocturnas, los dominicales y festivos diurnos, los recargos ordinarios, los recargos nocturnos festivos y cenas respecto de CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA 11.

Dar por demostrado sin estarlo, que el promedio P (12) era un factor de liquidación distinto, de los factores de liquidación denominados recargos de horas extras diurnas, las horas extras nocturnas, las horas extras festivas diurnas, las horas extras festivas nocturnas, los dominicales y festivos diurnos, los recargos ordinarios, los recargos nocturnos festivos y cenas, respecto de PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ. 12.

Dar por demostrado sin estarlo, que el promedio P (12) era un factor de liquidación distinto, de los factores de liquidación denominados recargos de horas extras diurnas, las horas extras nocturnas, las horas extras festivas diurnas, las horas extras festivas nocturnas, los dominicales y festivos diurnos, los recargos ordinarios, los recargos nocturnos festivos y cenas, respecto de PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ. 13.

No dar por demostrado estándolo, que el salario base de liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y cesantía corresponde al último salario compuesto por el sueldo, el subsidio o auxilio de transporte, el promedio P (12) y la diferencia salarial P 12, para el demandante CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA. 14.

No dar por demostrado estándolo, que el salario base de liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y cesantía corresponde al último salario compuesto por el sueldo, el subsidio o auxilio de transporte, el promedio P (12) y la diferencia salarial P 12, para el demandante de PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ. 15.

No dar por demostrado estándolo, que el salario base de liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y cesantía corresponde al último salario compuesto por el sueldo, el subsidio o auxilio de transporte, el promedio P (12) y la diferencia salarial P 12, para el demandante de PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ. 16.

No dar por demostrado estándolo, que la prima de salubridad no es factor de liquidación debido a que el sindicato y el empleador expresaron en la convención colectiva artículo 36, que no tenía incidencia salarial, por lo que no debía ser tenido en cuenta en las liquidaciones de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantías y pensión de jubilación de los demandantes: CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ Y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ. 17.

No dar por demostrado estándolo, que existían razones atendibles y en consecuencia conducta de buena fe por parte de la demandada que explica el motivo para no cancelar suma alguna a favor de CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, en razón de lo expresado en la convención colectiva. 18. Dar por demostrado estándolo, que existían razones atendibles y en consecuencia conducta de buena fe por parte de la demandada que explica el motivo para no cancelar suma alguna a favor de PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ, en razón de lo expresado en la convención colectiva, como salario base para liquidar vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantía y pensión de jubilación, razón por la cual no había lugar a la condena de indemnización moratoria por falta de pago. 19.

No dar por demostrado estándolo, que existían razones atendibles y en consecuencia conducta de buena fe por parte de la demandada que explica el motivo para no cancelar suma alguna a favor de PEDRO PABLO SILVA JIMENEZ, en razón de lo expresado en la convención colectiva, como salario base para liquidar vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantía y pensión de jubilación, razón por la cual no había lugar a la condena de indemnización moratoria por falta de pago.

En el desarrollo del cargo señala que se encuentra fuera de debate la calidad de beneficiarios de la convención colectiva por parte de los demandantes, la naturaleza jurídica de la accionada, el régimen de trabajadores oficiales aplicable, la decisión sobre prescripción parcial, normas aplicables y exoneración de prima de navidad, por lo que centra la discusión en lo concerniente a ‹‹los aspectos relacionados con las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantía y liquidación de la pensión de jubilación de todos y cada uno de los demandantes, en el periodo donde no operó la prescripción parcial››.

Comienza por exponer el caso de Carlos Humberto Torres Becerra y cita al efecto, el contenido de los reportes de nómina correspondientes a los meses de septiembre de 2003 a julio de 2004, con sus devengos (fs.° 81 – 94) en relación con la resolución con la cual se le reconoce pensión de jubilación (fs.° 95 -97 y 100). Indica que el factor denominado ‹‹promedio (P 12)›› por valor de $291.764, resulta de la suma de los comprobantes de pago (fs.° 81 a 94 del cuaderno principal) denominados: 012.- DOMINICALES Y FESTIVAS DIURNAS, 014 RE CARGO ORDINARIO, 015.- RECARGOS NOCTURNOS FESTI, 016.- CENAS y en los comprobantes de folios 86, 87, 88, 90, 92, 93 y 94, en los conceptos: 07.- H. EXTRAS FEST.

DIURNAS, 08.- H. EXTRAS FEST. NOCTURNAS, 010.- HORAS EXTRAS DIURNAS, 011.- HORAS EXTRAS NOCTURNAS››. Argumenta que si el Tribunal hubiese interpretado correctamente esos documentos de (fs.° 81 a 94 del cuaderno principal), no habría incurrido en la interpretación equivocada que hizo de la resolución de reconocimiento de pensión del demandante, porque al comparar los valores recibidos por el actor, constataría que el promedio (P 12) de la liquidación de la pensión de jubilación tenido como factor salarial, resultante de la sumatoria de todos los comprobantes de pago de nómina, y los recargos ya señalados, arrojan una cantidad de $3.376.540 devengados en el último año de servicios que, de acuerdo con la convención colectiva, se cuentan desde la primera quincena de septiembre de 2003, hasta el último día de la segunda quincena de julio de 2004, lo que da como resultado un número de 12 meses, razón por la cual la sumatoria total se divide por 12, para tener el promedio mensual devengado por recargos; operación aritmética que resulta de tomar la cantidad de $3.376.540 y dividirla por 12, resultando un promedio mensual -(P 12)- de $281.378.33, valor inferior en $10.385.67, al que fue reconocido al mencionado demandante, es decir, que el factor de liquidación fue favorable.

Asevera que el error es protuberante en la medida que de haber hecho una interpretación correcta y comparado las sumas tanto de la resolución de pensión de jubilación (fs. 95 - 97 y 100), como de los comprobantes de pago de nómina (fs. 81 - 94), habría entendido que los factores de recargos por horas extras, dominicales y festivos si habían sido tenidos en cuenta en la liquidación de la prestación de marras, en consecuencia, habría exonerado del reajuste pensional a la primera mesada pensional.

Hizo idéntico raciocinio con relación a la liquidación vacaciones, cesantías prima de vacaciones, prima de servicios y prima de antigüedad; y señala que si el Tribunal hubiese interpretado correctamente los factores de liquidación identificados tanto en la liquidación de la pensión de jubilación, como en las constancias de liquidación de prestaciones sociales (fs. 98 - 99), en donde aparecen los factores de liquidación como sueldo, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de antigüedad; el salario base de liquidación (f. 98), compuesto por el sueldo básico más el transporte o subsidio de transporte, más el promedio (p 12) y más las diferencias de sueldo, daría un total de $1.287.129.

Así, unas vacaciones proporcionales entre el 23 de julio de 2002 y el 30 de julio de 2004, arroja un valor de $1’301.431. Afirma que el Tribunal se equivoca en la interpretación del artículo 26 convencional (f. 224), pues está tomando doblemente los valores o recargos, cuando ya estaban incluidos en el salario base de liquidación y, por esa razón interpreta equivocadamente el documento de liquidación de prestaciones sociales (f.° 98), incrementando el valor de $1.301.431 a $2.204.371.91; que de igual modo se equivoca al considerar como factor salarial la prima de salubridad, que el artículo 32 de la convención colectiva (f. 226), en forma expresa le resta connotación salarial, luego entonces el valor que consideró el juez plural de $6.331,91 no es un factor salarial y por esto, se equivocó al imponer las condenas, refiere que sí está de acuerdo con el valor de las vacaciones liquidadas correspondientes del 25 de abril de 2002 en adelante, esto es, hasta el 30 de julio de 2004.

Acto seguido, transcribe los artículos 26 y 29 convencionales, sobre la liquidación de la prima de vacaciones, para recabar que no es factor de liquidación, el rubro denominado promedio (P 12). Reprocha que el juez de apelaciones haya tenido como salario base de liquidación la suma de $2’204.321,91 que, dividido por 30 para tener el salario nos da $73.479.064 que por 25 días, nos arroja una suma de $1.836.976.60, y que el Tribunal haciendo unos cálculos equivocados la establece en una suma de $3.714.774,88 para una diferencia de $1.877.798,28, esta operación la hago no para darle la razón al Tribunal, sino para aclararle a la Corte, que ni siquiera le coinciden las operaciones aritméticas; el Tribunal toma un salario equivocado porque no puede ser posible, que en un mismo período que se liquida la prima de vacaciones, sean tenidos esos rubros como: vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad y la que no tiene incidencia salarial como la prima de salubridad (….) Critica que el ad quem, hubiere considerado factores que se causaron a la terminación del contrato, para la liquidación de rubros que se liquidaban en ese mismo momento, de lo cual afirma que ‹‹golpea la razón y el sentido común››.

Refiere que, si se hubiese interpretado correctamente la convención colectiva se habría entendido que el salario base de liquidación de la prima de vacaciones, es el último salario mensual devengado compuesto por un sueldo, más el ‹‹subsidio o auxilio de transporte››, el promedio de recargos (P 12), más las diferencias de sueldo ‹‹jamás el salario promedio del último año que sólo se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación y la cesantía, en consecuencia, habría exonerado de todo cargo y condena a la aquí demandada››.

Con relación a Carlos Humberto Torres Becerra, en punto a la prima de servicios, rememora el artículo 27 del instrumento convencional aplicable para su fecha de retiro, esto es, el 30 de julio de 2004 (f. 225), para reiterar que, No podía volver a tomar los recargos, la prima de servicios para liquidar la de servicios (sic), las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de antigüedad y tampoco la prima de salubridad por no ser factor salarial, como lo expliqué al referirme al incremento de las vacaciones, por ello el salario base de liquidación no es el que tomó el Tribunal $2.204.371,91 que dividido por 30 días, para establecer el salario diario de $73.479,06 y multiplicarlo por el número de días de primas de servicios, que le corresponden en forma proporcional al segundo semestre de 2004, que es 2.5 días para un total de $183.697,65, igual que las vacaciones y la prima de vacaciones, interpretó equivocadamente la liquidación (folio 98 del cuaderno principal) (…) para un salario base de liquidación de $1.287.129.

Concluye además que con fundamento en el artículo 30 del instrumento convencional no se habría generado el derecho para liquidar la prima de servicios, pues el demandante solo trabajó 30 días del segundo semestre, no obstante, la empresa se la liquidó sin atender la exigencia de laborar 3 meses en el periodo, lo que corresponde a una liquidación favorable, sin haberse causado el derecho al actor.

En cuanto las cesantías, refiere que el órgano colegiado interpretó equivocadamente el documento que las liquidó que reposa a folios 98 y 99, que erró cuando tomó dos veces el P 12, enfatizó que lo aplicable es lo que ya se dijo respecto de la pensión de jubilación de modo que la conclusión hubiere sido absolutoria. Sobre la prima de antigüedad, citó el artículo 30 convencional y aseguró que también fue mal liquidada por el sentenciador, en la medida que se tomó ‹‹en forma doble››, el promedio de recargos y la prima de salubridad y que la efectuada por la empresa (f.° 94) estuvo realizada en debida forma.

Destaca que el juez de segundo grado toma como factor salarial la prima de salubridad visible a folio 194 del cuaderno principal e insiste que según el artículo 32 de la convención colectiva, no tiene incidencia salarial. Frente a la indemnización moratoria indica que la empresa canceló todas y cada una de las acreencias conforme a las previsiones legales y convencionales, por lo que no tendría cabida aquella liquidación impuesta por el juez plural con base en diferencias inexistentes.

Resalta que el Tribunal liquidó doblemente factores salariales como los denominados promedio P12, vacaciones y prima de vacaciones de un mismo periodo, así sucesivamente con la prima de servicios, la prima de antigüedad y cesantía a lo cual designa como un error protuberante. Puntualiza que al no existir deudas, no se debió condenar por este concepto, pues la interpretación de la convención colectiva es la que se expone en el sub lite.

Hace referencia a la liquidación que correspondía a Primitivo Torres Hernández y al efecto, cita los comprobantes de nómina generados entre la segunda quincena de noviembre de 2003 y la segunda quincena de octubre de 2004 (fs. 38 – 52), en relación con la resolución 971 de 29 de noviembre de 2004 con la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante (fs. 35 – 37).

Debate al efecto la valoración de dichas probanzas, así como de la liquidación de prestaciones sociales efectuada por la empresa a favor del trabajador (f. 58). Relata que, al igual que en el caso anterior, el promedio P 12, resultaba de la sumatoria y división en 12 de lo devengado por concepto de dominicales y festivos, horas diurnas, recargo ordinario, recargos nocturnos, festivos y cenas; que, al hacer nuevamente la operación, arroja un valor inferior al pagado por la demandada, de lo que se deduce que dichos valores sí fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación. Que igual prédica se obtiene de la liquidación de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías y prima de antigüedad, donde se habría tenido en cuenta doblemente el promedio de recargos P 12 en la liquidación del Tribunal.

Arguye que no debió tenerse en cuenta el comprobante de pago de nómina del mes de octubre de 2003 (f. 38), en cuanto el último año de servicios cubría el periodo del 1 de noviembre de 2003 al 30 de octubre de 2004 e insiste, en que el valor señalado en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, como factor de liquidación promedio (p 12), era el resultante de la sumatoria de recargos por horas extras, por dominicales y festivos y por cenas, situación que no tuvo en cuenta el Tribunal.

Con relación a la liquidación de las vacaciones del demandante en comento, endilgó al fallador interpretar ‹‹en forma errada la convención colectiva en su artículo 26, que le hizo decir lo que no dice, para liquidar el valor de las vacaciones›› y respecto de la liquidación de la prima de vacaciones afirmó que, Si el Tribunal hubiese interpretado correctamente la prueba de la convención colectiva de trabajo habría entendido que el salario base de liquidación de la prima de vacaciones es el último salario mensual devengado que está compuesto por un sueldo, más el subsidio o auxilio de transporte, más el promedio de recargos denominado promedio (P 12) y jamás el salario promedio del último año, que sólo se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación y la cesantía, en consecuencia, habría exonerado de todo cargo y condena a la aquí demandada respecto de este incremento que formula el demandante PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ.

En punto a la prima de servicios, alega que la convención colectiva en su artículo 27 (f. 225), señala el salario en forma pura y simple y no se refiere al promedio del último año, luego los factores salariales no podrían ser los mismos utilizados para la liquidación de la pensión de jubilación y la cesantía, por ello habría incurrido en desatino el Tribunal al interpretar equivocadamente la prueba de la convención colectiva vigente para los años 2003 a 2007 y aplicable al demandante por ser su retiro el 15 de octubre de 2004›.

Por lo anterior expone, que también el fallador habría interpretado ‹‹equivocadamente la prueba de la convención colectiva›› vigente para los años de 2003 a 2007, aplicable al demandante, en tanto que su retiro se presentó el 15 de octubre de 2004, además que, el salario base de liquidación está dado por el sueldo de $619.389, más el subsidio de transporte de $60.574, más el promedio (P 12) de $755.636, para un salario base de liquidación de $1.435.599, así las cosas, interpreta mal este documento porque el salario mensual no equivale al promedio del último año de servicios que es utilizado para liquidar la pensión de jubilación y la cesantía, si el Tribunal hubiese interpretado correctamente tal documento habría llegado a la conclusión que no prosperaría la petición de reajuste de la prima de servicios, porque fue pagada correctamente, en consecuencia habría absuelto de esta condena a la demandada.

Sobre las cesantías, expone que la equivocación ‹‹de bulto›› del ad quem se dilucida, en tanto que toma 2 veces el promedio (P 12) que ‹‹está comprendido por los recargos de trabajo suplementario de horas extras diurnas y nocturnas, festivas y dominicales, etc.››. Concluye que al haber realizado mal el cálculo, obtuvo un salario base superior, lo que arrojó una cuantía distinta por este concepto.

Que el comprobante de nómina de folio 38 del cuaderno principal, no debía ser tenido en cuenta, ya que el año de servicios va del 1 de noviembre de 2003 al 30 de octubre de 2004, ‹‹fecha hasta la cual liquidó la demandada››. En cuanto a la prima de antigüedad, asevera que fue mal liquidada por el juez plural, toda vez que con base en el artículo 30 de la convención colectiva, vigente para el periodo de liquidación de 1 de noviembre de 2003 a 30 de octubre de 2004 (f. 225), se deben pagar 48 días de salario; asevera que los errores protuberantes del Tribunal consistieron en que para la liquidación de esta prestación tuvo en cuenta como factor de liquidación, el promedio de recargos en forma doble, lo que significa que si el juez de segundo grado, hubiese interpretado correctamente el documento de liquidación de prestaciones sociales (f. 58), habría entendido que fueron pagados en la segunda quincena de octubre de 2004, por cuanto en el comprobante de pago de nómina (f. 52), donde consta que se le pagó $2.074.299, por dicho concepto.

Deduce que si el Tribunal hubiese valorado correctamente el documento de liquidación de prestaciones sociales (f. 58) y el comprobante de pago de nómina (f. 52), comparado con la convención colectiva (f. 225), habría entendido que para la liquidación de la prima de antigüedad se parte del salario del último mes y no el promedio del último año, el cual sólo es tenido en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación y de las cesantías.

Señala que también erró al condenar a la demandada, a la indemnización moratoria a favor Primitivo favor de Torres Hernández porque, como ya lo expuso, la empresa canceló todas y cada una de las prestaciones conforme a la Ley y a la Convención Colectiva. Por su parte, en lo que respecta al demandante Pedro Pablo Silva Jiménez, elabora una descripción de los valores pagados por la empresa durante el último año de servicio, para lo cual individualiza los comprobantes de pago, desde la segunda quincena de agosto de 2003 hasta la segunda quincena de julio de 2004 (fs.° 60 – 74) y arguye que el sentenciador apreció equivocadamente dichos comprobantes de pago, al igual que la resolución 000793 del 23 de septiembre de 2004 (fs. 77 - 80).

En el mismo sentido que los casos anteriores, refiere que el factor de liquidación prestacional denominado promedio -P 12-, habría sido liquidado doble, dado que el Tribunal echó de menos el pago de las horas extras, recargos, dominicales y cenas, cuando los mismos estaban comprendidos en el mencionado concepto, por lo que rebate la apreciación del Tribunal frente a dichas probanzas.

Similar argumentación expone con relación a la liquidación de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías, y prima de antigüedad (f. 27) e indica que, de la misma forma que en los casos anteriores se realizó una doble liquidación de factores. Concluye que no habría lugar a indemnización moratoria al no existir saldos insolutos, pues los mayores valores resultan de los yerros expuestos y que ‹‹en los anteriores términos queda probado el cargo y que procede entonces anular la sentencia en la forma que lo indica el alcance de la impugnación››.

RÉPLICA Comienza el opositor por enrostrar falencias de orden técnico, como por ejemplo que, la proposición jurídica estaría incompleta pues ‹‹el censor estaba en la obligación de incluir los preceptos sustanciales relativos al salario y los factores que hacen parte del mismo en el sector público››; que las normas denunciadas serían en su mayoría de orden procedimental por lo que debieron invocarse como violación de medio; y, que los errores enrostrados en el recurso serían de índole aritmética que no serían susceptibles de casación. Cita jurisprudencia de esta Sala, en la que se señala que el objeto del recurso de casación, no es fijar el sentido de una convención colectiva de trabajo, de lo que colige que aun si se aceptara lo indicado por el recurrente, la acusación ‹‹no podría salir avante››.

CONSIDERACIONES El juez colegiado consideró que la empresa, al momento de hacer las liquidaciones de los derechos correspondientes a los actores, omitió incluir el promedio por concepto de horas extras diurnas, nocturnas, festivas diurnas, festivas nocturnas, dominicales, recargos ordinarios, nocturnos festivos; factores devengados por los actores y, que de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la convención colectiva aplicable, debieron tenerse en cuenta por ser constitutivas del salario devengado.

Bajo esa premisa reliquidó las prestaciones y vacaciones, por lo que encontró acertado recalcular el monto de la pensión de jubilación y condenó al pago de la indemnización moratoria. La parte recurrente centra los supuestos yerros, en la apreciación de las liquidaciones de las acreencias prestacionales y la pensión de jubilación de los demandantes efectuadas por la empresa, de las que el Tribunal obtuvo saldos insolutos.

Endilga una errónea valoración de dichos documentos, en los que consta no haber reparado en el factor denominado en las planillas como (P 12), el cual equivaldría al promedio del trabajo suplementario pagado, por lo que concluyó que los mismos no fueron tenidos en cuenta en la liquidación final. Los errores endilgados a la sentencia, no son de aquellos de que trata el artículo 310 CPC –norma vigente para la época-como lo propone la oposición, pues los mismos buscan la procedencia de los derechos reclamados; que se derivan de la valoración de las probanzas acusadas, de modo que se habilita su estudio, en esta esfera casacional.

Clarificado lo anterior, se tiene que el recurrente ataca la apreciación del órgano colegiado de la Resolución n°. 000797 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación a Carlos Humberto Torres Becerra (fs.° 95 a 97 y 100), de los comprobantes de nómina (fs.° 81 - 94) y de la liquidación de prestaciones sociales del mismo actor (fs.° 98 y 99).

Según el censor, se habría desconocido uno de los pagos, que constan en tales documentos, lo que dio lugar a que se reliquidaran todas las sumas. Revisada la liquidación efectuada por el Tribunal respecto de Carlos Humberto Torres Becerra (f. 24 anverso, Cuaderno 2), se observa la siguiente sumatoria: SUELDO $662.180.00 PROMEDIO P12 $291.764.00 PROMEDIO DFS P12 $189.099.00 TRANSPORTE (LEGAL Y CONVENCIONAL …) $60.574.00 VACACIONES(D.L.1045/78 art. 8) $108.453.00 PRIMA DE VACACIONES (ART. 31 C.C. DE T…) $183.549.00 PRIMA DE SERVICIOS (ART. 27 C.C DE T….) $191.318.00 PRIMA DE NAVIDAD (ART. 28C.C. DE T. 2000…) $66.293.00 PRIMA DE ANTIGÜEDAD (ART. 32 C.C DE T…) $159.532.00 PROMEDIO HORAS EXTRAS DIURNAS $46.685.55 PROMEDIO HORAS EXTRAS NOCTURNAS $16.407,27 PROMEDIO DOM.

Y FESTIVOS DIURNAS $91.170.55 PROMEDIO RECARGO ORDINARIO $26.564.91 PROMEDIO RECARGOS NOCTURNOS $36.902.91 PROMEDIO CENAS (ART. 29 C.C. DE T….) $67.546.82 PROMEDIO PRIMA DE SALUBRIDAD (ART. 34 C.C. D…) $6.331.91 TOTAL SALARIO BASE $2.204.371.91 ( Subraya la Corte) De lo anterior, se evidencian cuatro dislates: En primer lugar, se está sumando los rubros subrayados, sin tener en cuenta que a folio 98 del expediente, se encuentra incluido por la demandada en el mismo factor que se transcribe como ‹‹PROMEDIO P 12››, lo cual se explica luego de revisar los comprobantes de nómina de los últimos meses y realizar el promedio de los valores devengados por concepto trabajo suplementario y cenas, lo cual arroja un valor de $287.459.58, es decir, muy similar a aquella denominada por la empresa en la liquidación final y posteriores certificaciones como ‹‹PROMEDIO P 12›› por valor de $291.764.

No de otra manera se explica la existencia de dicho rubro presente en las liquidaciones (fs. 97 – 98), así como en la liquidación de la pensión de jubilación (fs. 95 – 97) y en posteriores certificaciones (fs. 135 – 136) que, en sana lógica, no encontraría otro soporte. En segundo lugar, se están incluyendo las vacaciones en el cálculo, cuando de manera expresa la convención colectiva (f. 224), en ningún aparte le otorga una connotación de factor salarial o base para el cálculo de prestaciones.

En tercer lugar, la sumatoria que se transcribe, sirvió al Tribunal para establecer la base salarial, con la cual procedió a liquidar indistintamente vacaciones, primas, cesantías y pensión de jubilación, cuando cada uno de dichos emolumentos, dispone de norma especial en cada caso. En el artículo 26 del acuerdo colectivo se consagran los factores que componen la base para liquidar prestaciones, prima de vacaciones y vacaciones, en tanto que en el artículo 38 del mismo instrumento, se establece que los trabajadores se pensionarán ‹‹con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario que esté devengando al momento de salir a gozar la prestación›› (f. 228), de ese modo se excluyen dichos rubros como base de liquidación. En cuarto lugar, como lo advierte el censor, se incluyó la ‹‹PRIMA DE SALUBRIDAD›› en el mismo cálculo, sin tener en cuenta que el artículo 32 de la convención colectiva (f. 226), le resta la connotación de factor salarial cuando afirma ‹‹Es entendido que dicha prima será liquidada con el sistema de pago vigente; no constituyendo factor salarial››.

Los errores mencionados son relevantes, porque es a partir de allí, que se aumenta la cuantía salarial de Carlos Humberto Torres Becerra de $1’287.129, que computó la empresa como base en vacaciones y prestaciones y $1’912.762, que asumió como base para liquidar cesantías y pensión, a una para todos los efectos por un valor de $2.204.371.91, dando lugar a un incremento de las restantes prestaciones, de la pensión de jubilación y causando la indemnización moratoria por los valores que, erradamente, encontró insolutos.

Como quedó expresado, no existe en el expediente elemento alguno con el cual se pueda fundamentar la inclusión de las vacaciones y la prima de salubridad como factores salariales. Tampoco se ajusta a los acuerdos convencionales, documentados en el proceso, la doble inclusión de horas extras, recargos, festivos y cenas, habida consideración que se trataba de sumas ya tenidas en cuenta por la empresa.

De otro lado, se alega una errónea apreciación de la Resolución n°. 000971 de 29 de noviembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación a Primitivo Torres Hernández (fs.° 35 a 37); de los comprobantes de nómina desde octubre de 2003 a octubre de 2004 (fs.° 38 a 52); de la Resolución n°. 000975 de 29 de noviembre de 2004, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de vacaciones y prestaciones sociales al mismo demandante (fs. 53 a 55); y, del certificado de disponibilidad presupuestal para las prestaciones y la liquidación de prestaciones sociales del mismo accionante (fs. 56 a 59).

Similar que en el caso anterior, se cuestionan defectos de apreciación que habrían conllevado a que se coligiera una base de liquidación superior a la prevista por la empresa. Revisada la liquidación efectuada por el Tribunal respecto del señor Torres Hernández (f. 25 anverso, Cuaderno 2), se observa la siguiente sumatoria: SUELDO $619.389.00 PROMEDIO P12 $755.626.00 TRANSPORTE (LEGAL Y CONVENCIONAL…) $60.574.00 VACACIONES(D.L.1045/78 art. 8) $60.647.00 PRIMA DE VACACIONES (ART. 31 C.C. DE T…) $103.693.00 PRIMA DE SERVICIOS (ART. 27 C.C DE T….) $202.151.00 PRIMA DE NAVIDAD (ART. 28C.C. DE T. 2000…) $62.258.00 PRIMA DE ANTIGÜEDAD (ART. 32 C.C DE T…) $173.695.00 PROMEDIO HORAS EXTRAS DIURNAS $93.801.62 PROMEDIO HORAS EXTRAS NOCTURNAS $116.730,92 H. EXTRAS FESTIVAS DIURNAS $24.120.38 H. EXTRAS FESTIVAS NOCTURNAS $55.685.46 PROMEDIO DOM.

FEST. DIURNAS $109.997.69 PROMEDIO RECARGO ORDINARIO $85.281.77 PROMEDIO RECARGOS NOCTURNOS FEST. $121.579.77 PROMEDIO CENAS (ART. 29 C.C. DE T….) $98.577.54 PROM. PRIMA DE SALUBRIDAD (ART. 34 C.C. D…) $5.804.25 TOTAL SALARIO BASE $2.749.612.40 ( Subraya la Corte) Los errores evidenciados con precedencia, respecto de la liquidación de Carlos Humberto Torres Becerra se extienden a la liquidación efectuada por el juez plural a Primitivo Torres Hernández, visto que las horas extras, festivos y recargos fueron liquidados doblemente, se incluyó como base salarial las vacaciones y la prima de salubridad y, se estableció una misma base de liquidación para cesantías y pensión como para las restantes prestaciones, sin consideración a lo previsto en la convención colectiva.

Igualmente, en el caso de Pedro Pablo Silva Jiménez, el Tribunal realizó la siguiente operación aritmética: SUELDO $662.180.00 PROMEDIO P12 $564.500.00 PROMEDIO DIFS (P12) $183.045.00 TRANSPORTE (LEGAL Y CONVENCIONAL…) $60.574.00 VACACIONES(D.L.1045/78 art. 8) $123.405.00 PRIMA DE VACACIONES (ART. 31 C.C. DE T…) $205.675.00 PRIMA DE SERVICIOS (ART. 27 C.C DE T….) $216.080.00 PRIMA DE NAVIDAD (ART. 28C.C. DE T. 2000…) $75.971.00 PRIMA DE ANTIGÜEDAD (ART. 32 C.C DE T…) $182.212.00 PROMEDIO HORAS EXTRAS NOCTURNAS $24.485.83 H. EXTRAS FESTIVAS NOCTURNAS $14.429.17 PROMEDIO DOM.

FEST. DIURNAS $76.818.08 PROMEDIO RECARGO ORDINARIO $127.564.50 PROMEDIO RECARGOS NOCTURNOS FEST. $209.868.67 PROMEDIO CENAS (ART. 29 C.C. DE T….) $69.729.00 PROM. PRIMA DE SALUBRIDAD (ART. 34 C.C. D…) $5.804.25 TOTAL SALARIO BASE $2’802.341.50 ( Subraya la Corte) Como puede verse, el fallador no apreció en debida forma la Resolución n°. 000793 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se le reconoció pensión de jubilación a Pedro Pablo Silva Jiménez (fs. 77 - 80); los comprobantes de nómina desde agosto de 2003 a julio de 2004 (fs. 60 - 74) ni la liquidación de prestaciones sociales del mismo demandante (fs. 75 - 76), al establecer una base prestacional con fundamento en factores que no debían ser tenidos en cuenta, ya sea porque la liquidación de la empresa ya los incluía o porque, de acuerdo con la norma colectiva no había lugar al cálculo en esas condiciones.

Los yerros señalados son suficientes para casar la providencia, en la medida que con los mismos, se dio una aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, dado el origen convencional de las acreencias en conflicto. Por lo anterior el cargo sale avante y la sentencia será casada. Sin costas por la prosperidad del recurso.

SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a lo ya considerado en sede de instancia se hace necesaria la revisión de la liquidación efectuada por la empresa teniendo en cuenta que, como ya se indicó, la realizada por el Tribunal no corresponde a los factores constatables en el proceso. La apelación de la parte accionante (fs.° 299 a 302) adopta una argumentación por la revocatoria del fallo absolutorio al señalar que: No es cierto que el hecho de haberse aportado las resoluciones permita inferir que la demandada aplicó las doceavas partes sobre los conceptos prestacionales que informa la Convención Colectiva supuestamente aplicables, tampoco es cierto que no existan razones de orden legal ni probatorio para determinar que no se cumplió por parte de la demandada con la obligación de hacer una liquidación según los parámetros de la convención. Ciertamente, el escrutinio de lo demandado frente a lo hecho por la empresa demandada exigía algún esfuerzo en cuanto era necesario cotejar los hechos y la justificación normativa de lo pedido, con las liquidaciones de prestaciones, deuda laboral y pensión de jubilación para poder establecer que en realidad la empresa había dejado por fuera factores concurrentes por orden de la Ley o la convención colectiva a cada uno de los cálculos etc.

Para esta didáctica se requería tomar datos de aquí y de allá pero definitivamente todos obran documentalmente dentro del expediente, esto es, se cuenta con las resoluciones de jubilación, se cuenta con las liquidaciones de prestaciones y deuda laboral definitivas, se cuenta con las convenciones colectivas de trabajo y se cuenta con las leyes que no existiendo físicamente en el plenario, se presumen conocidas por los operadores jurídicos.

Desde esta óptica se puede inferir que la decisión había que construirla, no precisamente elaborando una liquidación, pero si virtualizando el error en la concepción numérico legal del cálculo efectuado por la empresa y allegado por ellos mismos al plenario, esto es diciendo que factores debieron haberse tenido en cuenta para calcular por decir algo la prima de antigüedad, cuales tuco (sic) en cuenta la empresa y en consecuencia cuales dejaron de tenerse en cuenta, para que de tal análisis se desprenda el recalculo (sic) a efectuarse al momento de pagar la sentencia. Todo estaba dado entonces par que el fallo hubiera sido favorable a mis defendidos, no obstante un argumento inconsistente y demasiado débil dio al traste con las pretensiones de la demanda, razón por la cual se ha erigido esta replica (sic).

Conforme con lo expuesto por el apelante, se tiene que la liquidación de prestaciones, vacaciones, cesantías y pensión se sujetan a las previsiones de la convención colectiva de trabajo, la cual prevé: ARTÍCULO 26º: SALARIO PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES La EMPRESA al liquidar las prestaciones sociales, incluirá el valor del auxilio y el subsidio de transporte convencional y de ley, horas extras, sobre remuneraciones dominicales, festivos, cenas sobresueldos, primas, auxilios y viáticos que reciba el trabajador.

Las vacaciones y la prima de vacaciones se liquidarán con el salario que esté devengando el trabajador al momento de salir a disfrutarlas. Para la liquidación se tendrán en cuenta los salarios recibidos por el trabajador. Así las cosas, la base para liquidar prestaciones de los trabajadores debe corresponder al promedio de lo devengado en cada caso por: ‹‹auxilio y el subsidio de transporte convencional y de ley, horas extras, sobre remuneraciones dominicales, festivos, cenas sobresueldos, primas, auxilios y viáticos››.

A continuación, se hace referencia a la situación particular de cada uno de los actores. CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA En este caso, se toman en cuenta los comprobantes de nómina visibles de folio 81 a 94, de acuerdo con los cuales se devengó en promedio de los últimos 12 meses: Sueldo básico: $578.202.33 Subsidio de Transporte: $51.568.17 Dominicales, Horas extras, recargos, festivos y cenas: $287.459.58 Primas $174.919.17 Diferencias Salariales: $156.059.83 TOTAL: 1’248.509,08 Como puede observarse, el total obtenido como base de liquidación de prestaciones y vacaciones, tras la revisión de los comprobantes de nómina es de $1’248.509,08, es decir, inferior al que arrojó la liquidación efectuada por la empresa, que de acuerdo con el cómputo efectuado a la finalización del vínculo (f. 98), fue de $1’287.129.

En consecuencia, no hay lugar a modificación de la liquidación efectuada por concepto de prestaciones ni vacaciones. Para el pago de cesantías y pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 38 de la Convención Colectiva (f. 228) se debe tener en cuenta una base integrada por los siguientes conceptos: Último Salario básico: $662.180.00 Último auxilio transporte: $60.574.00 Dominicales, Horas extras, recargos, festivos y cenas: $287.459.58 Diferencias salariales: $156.059.83 Prima de vacaciones (Promedio): $89.383.97 Vacaciones (Promedio): $54.707.97 Prima de Navidad (Promedio): $64.138.33 Prima de Servicios (Promedio): $174.919.17 Prima de antigüedad (Promedio): $158.637.33 TOTAL: 1’708.060.19 La liquidación efectuada, arroja una base inferior a la tenida en cuenta por la empresa, por lo que la reliquidación no es procedente amén del respeto del principio de la no reformatio in pejus.

PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ Se debe tener en cuenta lo que evidencia la Resolución n°. 000971 del 29 de noviembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación (fs. 35 a 37); los comprobantes de nómina desde octubre de 2003 a octubre de 2004 (fs. 38 a 52); y, la Resolución n°. 000975 del 29 de noviembre de 2004, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de vacaciones y prestaciones sociales (fs. 53 a 55).

De acuerdo con dichos documentos, se obtiene las siguientes sumas devengadas, que de conformidad con la norma convencional arriba transcrita, sirven de base para efectuar el cálculo de las prestaciones y vacaciones: Sueldo básico: $629.521.42 Subsidio De Transporte: $57.097,67 Dominicales, Horas extras, recargos, festivos y cenas: $755.552,50 Primas $202.151,08 Diferencias Salariales: $6.766,75 TOTAL: $1.651.089,42 El total obtenido, es superior a aquel que se tuvo como base para realizar el cálculo del valor adeudado por prestaciones y vacaciones, ya que la empresa señaló una base de $1’435.599 (f. 58) y el cálculo antes realizado con base en la cláusula convencional arroja $1’651.089, por lo que procede la reliquidación de estas acreencias.

En este orden se reliquidan las vacaciones y prestaciones, teniendo como base $1’651.089, habida consideración de las previsiones convencionales visibles a folio 225 del plenario así: Liquidación: Vale aclarar, que a pesar de que la demanda inicial y el recurso de apelación, versan sobre la reliquidación de todas las prestaciones devengadas durante los tres últimos años, se procede aquí a reliquidar las prestaciones por el último año de servicio, dado que es el lapso del cual se encuentra en el proceso la información completa sobre el salario percibido.

En efecto, la certificación visible a folios 144 y 145, solo da cuenta de las prestaciones devengadas por el peticionario durante los años 2002, 2003 y 2004, sin que se haga alusión al salario y restantes factores, que permitirían establecer el valor presuntamente adeudado. Vacaciones Las vacaciones se calculan a razón de 15 días de salario conforme lo prevé el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978.

Así, las vacaciones a liquidar son el resultado de calcular el valor de 15 días de salario y restarle las pagadas por la empresa para un total $76.442,71, el cual será actualizado. Prima de Vacaciones En los términos de la convención colectiva, por la última anualidad se debía pagar 25 días de salario, que cuantificados arrojan un total de $1.375.907,85 de los cuales, vista la liquidación obrante a folio 58 se adeuda al demandante $131.586,85.

Prima de Servicios De la prima de servicios no se existió discusión sobre el derecho que le asiste al demandante. En los términos de la convención colectiva, por la última anualidad se debía pagar 25 días causados en la primera quincena de junio y, 15 días en la primera quincena de diciembre para un total de 55 días, que cuantificados arrojan un total de $2.201.452,56 de los cuales, descontado el valor pagado por la empresa queda un saldo a favor de la empresa de $224.360,44.

Como quiera que la compensación no es de aquellas excepciones declarables de oficio la Sala se abstendrá de cualquier pronunciamiento. Prima de Antigüedad De conformidad con la convención colectiva, la prima de antigüedad constituía un pago de 48 días a favor de los trabajadores. Se tiene entonces una prima de antigüedad de $2.641.742,00 de la cual pagó la empresa solamente $2.084.338,00, adeudándose la suma de $557.404,00.

Prima de Navidad Como quiera que no existe disposición convencional al respecto, se toma como parámetro lo previsto en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 esto es, a razón de un mes de salario por año. Siendo el mes de salario de Primitivo Torres Hernández equivalente a $1.651.089,00 y estando demostrado el pago de $747.099,00 (fs. 39 y 42), resta un saldo a pagar de $903.990,00.

Cesantías Las cesantías fueron liquidadas por la demandada integrándose el tiempo de servicios del trabajador para un total de 7205 días (f. 59), la base esgrimida para el cálculo de las mismas fue de $2’038.043 y de acuerdo con los factores reconocidos por la empresa, la misma debió ser de $2.050.885,49, lo que lleva a que la reliquidación de este concepto arroje un saldo a favor del demandante por un valor de $257.028,25.

Pensión de jubilación Integrado el salario base para liquidar pensión de jubilación, por aquellos factores incluidos por la empresa al momento del reconocimiento pensional, se llega a una base de $2.050.885,49 a la cual, aplicando el 75% de que trata el artículo 38 convencional (f. 228), se obtiene una cuantía mensual de $1.538.164,11. En consecuencia, se debe condenar a la demandada al incremento de la pensión de jubilación reconocida, hasta la cuantía de $1.538.164,11, la cual será objeto de los incrementos previstos en la Ley.

Las diferencias así causadas, deberán ser indexadas. Indemnización moratoria La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe. En el presente caso, la empresa accionada, se opuso a dicha sanción señalando: (…) la sanción o indemnización moratoria tiene lugar cuando el patrono o el empleador ha actuado de mala fe, la cual deberá probar la parte demandante, toda vez que la EIS CUCUTA ESP tiene en cuenta lo expresado en el art. 83 de la Constitución Política y sus actuaciones han sido conforme a derecho, tal como ocurrió al liquidar las prestaciones sociales de los demandantes›› (f. 104) En dicha pieza procesal, se alega fuerza mayor materializada, en la toma de posesión de que fue objeto la empresa desde el 29 de septiembre de 1998, por decisión que tomara la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con Resolución 7036 de la misma fecha.

Frente al último punto, cabe responder que la intervención administrativa de cualquier autoridad sobre la administración o los bienes de una empresa, no puede ser catalogada como fuerza mayor por no tratarse de un acto extraño a la actividad desarrollada o completamente imprevisible, así se ha expuesto por esta Corporación en providencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26775.

Sin embargo, no se advierte algún tipo de conducta de la pasiva tendiente a ocultar o negar los derechos que le correspondían a Primitivo Torres Hernández como trabajador y que revisado el ejercicio aritmético llevado a cabo para la determinación de las obligaciones, se observa que la errónea liquidación de sus prestaciones, vacaciones y pensión, no obedeció a una conducta deliberada tendiente a menoscabar las acreencias del hoy pensionado o a ahorrar de manera indebida un costo a la empresa.

PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ En similares contornos que el caso antecedente, se liquida con base en los siguientes documentos obrantes en el plenario: Resolución n°. 000793 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se le reconoce pensión de jubilación a Pedro Pablo Silva Jiménez (fs. 77 - 80); comprobantes de nómina de agosto de 2003 a julio de 2004 (fs. 60 - 74); y, liquidación de prestaciones sociales pertenecientes al mismo accionante (fs. 75 - 76).

De acuerdo con dichos documentos, se obtiene las siguientes sumas devengadas que, de conformidad con la norma convencional arriba transcrita, artículo 26 (f. 224) sirven de base para efectuar el cálculo de las prestaciones y vacaciones: Sueldo básico: $655.299,08 Subsidio De Transporte: $54.629,75 Dominicales, Horas extras, recargos, festivos y cenas: $544.987,58 Primas $202.151,08 Diferencias Salariales: $122.398,00 TOTAL: $1.578.223,33 El total obtenido, es superior a aquel que se tuvo como base para realizar el cálculo del valor adeudado por prestaciones y vacaciones, ya que la empresa dispuso de una base de $1’480.862 (f. 75) y con base en la cláusula convencional se llega a un monto de $1.578.223,33, resultante de la suma de factores antes expresada, por lo que procede la reliquidación de las prestaciones y vacaciones.

Así las cosas, se reliquidan las vacaciones y prestaciones, teniendo como base $1.578.223,33 habida consideración de las previsiones convencionales visibles a folio 225 del plenario así: Liquidación: Vale aclarar que se liquidan las prestaciones por el último año de servicio, dado que equivale al lapso del cual se encuentra información completa en el proceso sobre el salario percibido.

En efecto, la certificación visible a folios 149 - 150 solo da cuenta de las prestaciones devengadas por el peticionario durante los años 2002, 2003 y 2004, sin que se haga alusión al salario y restantes factores que permitirían establecer el valor presuntamente adeudado. Vacaciones Las vacaciones se calculan a razón de 15 días de salario conforme lo prevé el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978 por no existir norma especial.

Así, las vacaciones son el resultado de calcular el valor de 15 días de salario por año, por el periodo entre el 23 de julio de 2002 y el 30 de julio de 2004 para un total de 728 días (f. 75). Revisado el reconocimiento de vacaciones que consta en el documento mencionado, se determina un saldo de $114.897,14 adeudado al trabajador. Prima de Vacaciones Con relación a la prima de vacaciones, en los términos de la convención colectiva, por el mismo periodo de las vacaciones, se debía pagar 25 días de salario por año, que cuantificados arrojan un saldo pendiente de $191.495,58 a cargo de la empresa por este concepto.

Prima de Servicios De la prima de servicios no hubo discusión sobre el derecho que le asiste al demandante. En los términos de la convención colectiva (f. 225), por la última anualidad se debía pagar 25 días causados en la primera quincena de junio y 15 días en la primera quincena de diciembre, para un total de 55 días que cuantificados arrojan un total de $360.453,44. adeudados aún al trabajador.

Prima de Antigüedad De conformidad con la convención colectiva, la prima de antigüedad constituía un pago de 48 días a favor de los trabajadores que, como el demandante, contaban con 20 años de servicios laborados. Se tiene entonces una prima de antigüedad de $2.525.157,33 de la cual pagó la empresa $2.186.549,00, adeudándose la suma de $338.608,33.

Prima de Navidad Como quiera que no existe disposición convencional al respecto, se toma como parámetro lo previsto en el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 esto es, a razón de un mes de salario por año. Siendo el mes de salario de Pedro Pablo Silva Jiménez equivalente a $1.578.223,33 y estando acreditado el pago de $961.648,00 (fs. 64 y 67), resta un saldo a pagar de $616.575,33.

Cesantías Las cesantías fueron liquidadas por la demandada integrándose el tiempo de servicios del trabajador para un total de 7205 días (f. 59); la base utilizada para el cálculo de las mismas fue de $2’273.641 y de acuerdo con la arriba explicado la base debió ser de $1.962.971,08 lo que daría lugar a un saldo a favor de la empresa. Sin embargo, al no haberse propuesto la excepción de compensación, esta Sala se abstiene de emitir cualquier orden sobre el particular.

Pensión de jubilación Al igual que con las cesantías, integrado el salario base para liquidar pensión de jubilación en la forma que arriba se explicó se llega a una base de $1.962.971,08 a la cual, aplicando el 75% de que trata el artículo 38 convencional (f. 228) se obtendría una pensión en cuantía inferior a la reconocida. Por lo tanto, al no estar en discusión el punto, ni haberse propuesto la excepción de compensación no habrá lugar a pronunciamiento sobre este rubro.

Indemnización moratoria Las mismas consideraciones expresadas por la Sala en el análisis de la indemnización moratoria en el caso de Primitivo Torres Hernández, sirven de fundamento aquí para no imponer condena por este concepto. Excepciones Se desestima la excepción de inexistencia de la obligación frente a los demandantes Primitivo Torres Hernández y Pedro Pablo Silva Jiménez, por haberse acreditado los saldos insolutos conforme a lo considerado.

No así con relación a Carlos Humberto Torres Becerra, en tanto que, al no encontrarse probados los supuestos bien puede declararse la excepción así propuesta. Con relación a la excepción denominada ‹‹inaplicación de la mora por retardo en reajuste de mesadas indexación y costas procesales››, cabe anotar que estos conceptos, no fueron solicitados en la demanda, por lo que al no encontrar fundamento se denegará. Sobre la excepción de “ improcedencia de la indexación o indemnización moratoria, intereses de mora” que se sustenta en el concepto que emitió la superintendencia Servicios Públicos Domiciliarios, debe decirse, que al no imponerse la condena por indemnización moratoria, como se explicó, procede la condena por indexación de las condenas como resarcimiento por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda ante el impago de las prestaciones económicas al trabajador.

No hay razón a declarar la excepción de fuerza mayor, pues como arriba se dijo, el evento del incumplimiento es el que da lugar a las condenas aquí impuestas y no se probó la ocurrencia de hecho imprevisible o irresistible, ajeno a la voluntad de la demandada que desdeñe la responsabilidad con los trabajadores Frente a la excepción de prescripción debe indicarse que la demanda se interpuso el 14 de octubre de 2005 (f. 13) y los créditos laborales aquí declarados fueron causados a la finalización del vínculo de los demandantes, de manera que esta no operó, frente a ninguno de los derechos aquí reclamados.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE, la sentencia dictada el 14 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS HUMBERTO TORRES BECERRA, PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ contra EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP., EIS, CÚCUTA ESP, en cuanto absolvió de las pretensiones incoadas por PRIMITIVO TORRES HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO SILVA JIMÉNEZ.

En sede de instancia decide: Se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, el 22 de octubre de 2008 y en su lugar se dispone:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA ESP., EIS, CÚCUTA ESP., de las pretensiones elevadas por Carlos Humberto Torres Becerra.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago a favor de Primitivo Torres Hernández de los siguientes valores: a. Por concepto de vacaciones $76.442,71 b. Por concepto de prima de vacaciones $131.586,85 c. Por concepto de prima de antigüedad $557.404,00 d. Por concepto de prima de navidad $903.990,00 e. Por concepto de cesantías $257.028,25 f. Al incremento de su pensión mensual vitalicia de jubilación elevando la cuantía de la misma a $1.538.164,11 mensuales Las cantidades líquidas que aquí se señalan, así como las diferencias resultantes en la cuantía de la pensión, se pagarán debidamente indexadas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada al pago a favor de Pedro Pablo Silva Jiménez de los siguientes valores: a. Por concepto de vacaciones $114.897,14 b. Por concepto de prima de vacaciones $191.495,58 c. Por concepto de prima de servicios $360.453,44 d. Por concepto de prima de antigüedad $338.608,33 e. Por concepto de prima de navidad $616.575,33 Las cantidades líquidas que aquí se señalan, se pagarán debidamente indexadas.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones incoadas por los demandantes.

OCTAVO: NEGAR las excepciones propuestas.

NOVENO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandada, sin costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00 PrestaciónPagadoValorDiferencia VACACIONES$ 749.102,00$ 825.544,71$ 76.442,71 P. DE VACACIONES $ 1.244.321,00$ 1.375.907,85$ 131.586,85 P. DE SERVICIOS$ 2.425.813,00$ 2.201.452,56-$ 224.360,44 P. ANTIGÜEDAD$ 2.084.338,00$ 2.641.742,00$ 557.404,00 P. NAVIDAD$ 747.099,00$ 1.651.089,00$ 903.990,00 $ 0,00 CESANTÍAS$ 40.789.166,00$ 41.046.194,25$ 257.028,25 PENSIÓN MENSUAL $ 1.528.532,00$ 1.538.164,11$ 9.632,11 Prestación VACACIONES$ 1.480.862,00$ 1.595.759,14$ 114.897,14 P. DE VACACIONES $ 2.468.103,00$ 2.659.598,58$ 191.495,58 P. DE SERVICIOS $ 2.532.956,00$ 2.893.409,44$ 360.453,44 P. ANTIGÜEDAD $ 2.186.549,00$ 2.525.157,33$ 338.608,33 P. NAVIDAD$ 961.648,00$ 1.578.223,33$ 616.575,33 $ 1.622.029,83 PagadoValorDiferencia TOTAL: